OVER HET CONTRACT AL-BAI' IN HET MOHAMMEDAANSCHE RECHT

STOP

Early Journal Content on JSTOR, Free to Anyone in the World

This article is one of nearly 500,000 scholarly works digitized and made freely available to everyone in the world by JSTOR.

Known as the Early Journal Content, this set of works include research articles, news, letters, and other writings published in more than 200 of the oldest leading academie journals. The works date from the mid-seventeenth to the early twentieth centuries.

We encourage people to read and share the Early Journal Content openly and to teil others that this resource exists. People may post this content online or redistribute in any way for non-commercial purposes.

Read more about Early Journal Content at http://about.jstor.org/participate-jstor/individuals/early- journal-content .

JSTOR is a digital library of academie journals, books, and primary source objects. JSTOR helps people discover, use, and build upon a wide range of content through a powerful research and teaching platform, and preserves this content for future generations. JSTOR is part of ITHAKA, a not-for-profit organization that also includes Ithaka S+R and Portico. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

OVER HET CONTRACT AL-BAI' IN HET MOHAMMEDAANSCHE RECHT.

DOOR

Mr. L. W. C. VAN DEN BEBG.

Ofschoon de europeesche volken , in wier bezittingen de Islam heerschende is, reeds sedert lang zich veel moeite hebben ge- geven om de wetten der Muzulmannen uit te geven, en door vertalingen meer algemeen toegankelijk te maken, zoo heeft toch nog, voorzoover ik weet, geen rechtsgeleerde ooit be- proefd het mohammedaansche recht systematisch te behande- len met die zorg, welke het, evenals het romeinsche en liedendaagsche , zoo zeer verdient. En toch is dit zeer te betreuren , want alleen reeds het feit dat dit recht van de straat van Gibraltar af tot aan de uiterste grenzen van Oost-Indie toe voor bijna alle volkeu het richtsnoer is voor het maatschappelijk leven, bewijst genoegzaam dat het voor de sociale behoeften van een groot deel van het menschelijk geslacht voldoende is. Ja, als men alleen op het getal let dergenen die er aan zijn onderworpen, dan kan men wel zeggen dat de heerschappij, door het romeinsch recht uitgeoefend, onbeteekenend is in vergelijking van die van het mohammedaansche. Deze onbe- kendheid evenwel van ons Europeanen met het recht van de overwonnen bewoners van het Oosten, kan zeer zeker meer dan éene reden van verontschuldiging vinden. De studie toch daarvan is tot heden toe, op enkele uitzonderingen na, in handen ge- weest 6f van juristen die het arabisch, of van oriëntalisten die de rechtswetenschap niet machtig waren, en van hier komt het dat wij in de kennis van het oostersche recht nog zoo weinig ge- vorderd zijn, dat zelfs de terminologie niet eens voldoende verklaard is, en iemand, die zich aan deze studie wil wijden, beginnen moet met zich eerst een glossarium van arabische 3e Volgr. IV. 9

110 OVER HET COMTHAOT AI.-BAt'

rechtstermen te vervaardigen. En dit is geenszins te verwonderen. Veronderstel toch eens dat men de Pandecten ter verklaring gaf aan iemand die, ofschoon een uitstekeud latinist, geen rechts- geleerde was, ik geloof dat hij er letterlijk niets van begrijpen zou, gedeeltelijk wegens de moeilijkheid om, zonder vooraf- gaande juridische vorming, die verwarde massa te ordenen, maar ook grootendeels omdat de latijnsche woorden daarin soms in een geheel ander spraakgebruik voorkomen dan bij de overige klassieke schrijvers. En deze beide moeilijkheden wegen dubbel zwaar waar het de rechtsgeleerde schriften der Arabieren geldt. Ik hoop evenwel dat niemand uit dit alles zal opmaken dat ik mij nu uitgeef voor den persoon, die in dezen doolhof op eens den weg zal Wijzen ; ik heb het alleen op den voorgrond gesteld opdat, mocht bij geval eens de een of ander mijn arbeid in handen krijgen, hij een niet al te streng oordeel veile over de fouten, die ik zonder twijfel in grooten getale zal begaan heb- ben. Vooral ook is het eene klip waarop men zeer veel gevaar loopt schipbreuk te leiden, dat men bij het lezen der boeken van de arabische rechtsgeleerden niet altijd het voortreffelijke voorschrift van Qainctilianus in acht kan nemen : //dat men een zuiveren text moet hebben voor dat men begint een werk te ver- klaren» ■ . En nu is het juist die zuivere text, welke niet te verkrijgen is, voor dat men door eene, zij het ook oppervlak- kige, kennis van het mohammedaansche recht iu staat gesteld worde emendaties te maken in de deels niet, deels zeer slordig uitgegevene bronnen. Zulk eene oppervlakkige kennis uit eenig arabisch geschrift zelf te putten is onmogelijk , daar die ge- schriften allen of met eene ontzettende uitvoerigheid allerlei veelal onzamenhangende quaestien behandelen, zoodat men na het lezen van tien of twaalf bladzijden nauwelijks één enkelen rechtsregel vaststellen kan, of slechts dictaten zijn, door hunne kortheid nagenoeg onverstaanbaar voor hem, die de mondelinge verklaringen van den leeraar in de' oostersche scholen missen moet. Om nu reeds te trachten een volledig systeem van het geheele mohammedaansche recht te geven , begreep ik dat althans mijne krachten niet zouden vermogen. Daarom heb ik een, wel is waar klein, maar toch hoogst belangrijk deel van het bur- gerlijk recht willen behandelen. Onder de contracten namelijk zijn er eenigen , in het arabisch onder den algemeenen naam van

Interpretationem praecedere debet emendata lectio.

IN HKT MOHAMMEDAAN HOJIK UKCHT. 11 1

»al-baiV begrepen , die zoo zeer op den voorgrond staan , dat alleen na hunne verklaring een juist denkbeejd van het inuzul- mansche contracten-systeem te krijgen is. Dit is dan de stof die ik voor de volgende bladzijden gekozen heb, in de hoop dat, nu ik aldus den stier bij de hoorns gegrepen heb, het slechts moge blijken dat hij mij niet al te sterk geweest is; en dat allen die eenigzins in de vergelijkende rec)itsstudie en de kennis van het Oosten belang stellen , het mohammedaausche recht binnen den kring hunner studiën trekken. Alleen toch door beoefening van het recht der Muzulmannen kunnen wij ons een juist denkbeeld van hun maatscnappelijken toestand verwer- ven , en op die wijze onze heerschappij over hen op hechte grondslagen vestigen.

Het bovenstaande schreef ik ongeveer 8 maanden geleden als voorrede voor mijn academisch proefschrift. Mijn arbeid is sedert dien tijd door de geleerde wereld op eene wijze ontvangen, die mijne stoutste wenschen overtrof; doch ook de binnen- en bui- tenlandsche kritiek heeft er bedenkingen tegen geopperd , waarvan ik het gewicht allezins inzie en die, voorzoover ik ze niet geheel en al deelen kan, ten minste eene nadere verdediging van mijn kant noodzakelijk maken.

Vooral zeg ik dit met het oog op eene recensie van de hand van prof. P. J. Veth in een der jongste afleveringen van het Tijdschrift voor Nederlandsen- ïndie, die mij in het bijzonder nog al pressant nagaat ten opzichte van hetgeen ik omtrent de javaansche wetten en volksinstellingen gezegd heb. Ik aarzel dan ook niet mijn hooggeschatten leermeester openlijk dank te zeggen voor vele zijner opmerkingen , en hoop dat hij , voor- zoover ik ze niet heb kunnen overnemen , in de volgende blad- zijden de gronden daarvoor vinden zal. De vereerende uit- noodigiug van de redactie van dit tijdschrift om mijn latijnsch proefschrift in het hollandsch uit te geven, bood eene zeer ge- schikte gelegenheid aan om, zonder in eigenlijk gezegde pole- miek te treden, mijne denkbeelden nader toe te lichten.

Een enkele opmerking echter vooraf. Mijn proefschrift was uit den aard der zaak voor hen bestemd , die de arabische taal beoefenen, deze vertaling voor lezers, die in het mohamme- daausche recht belang stellen minder om de Arabieren dan wel om zijn invloed op onze oost-indische koloniën. Ik heb daarom

112 OVEll HST CONTRACT Al.-BAl'

in de volgende bladzijden in de eerste plaats weggelaten de louter grammaticale verklaringen van arabisclie woorden en de bijvoegsels op onze woordenboeken ' , en ten tweede de groote menigte aanhalingen uit arabische schrijvers. Is er dus iemand die na wil gaan in hoe ver of, hetgeen ik in de volgende blad- zijden voor mohammedaansch recht uitgeef, werkelijk uit de oostersche juristen zelven geput is , dan moet ik hem naar mijn meergenoemd academisch proefschrift verwijzen, waar hij de bewijsplaatsen aangehaald zal vinden. Den Haag Augustus 1869.

' Prof. Veth verwijt mij te kwistig geweest te zijn met die bijvoegsels en soms de lexica te hebben willen aanvullen met arabische woorden die er reeds in gevonden worden. Ik antwoord hem hierop hetzelfde wat hij mij bij gelegenheid mijner promotie heeft hooren antwoorden aan zijn ambtgenoot, mijn vriend en leermeester, üozy, namelijk dat het zeer wel kan dat het woord er in staat, maar dat dit niet voldoende is, zoo- lang de juitte juridische beteekenis er niet is bijgevoegd. Dit punt echter nader uit te werken en met voorbeelden te staven, behoort eerder te huis in een tijdschrift uitsluitend aan de letteren gewijd, en zou voor den met het arabisch onbekenden lezer dan ook van zeer weinig belang zijn.

INLEIDING.

Om het inohammedaansche recht goed te begrijpen is het noodig vooral in het oog te houden , dat alle Semitische volken zich den staat niét anders hebben kunnen voorstellen dan als eene Theocratie, dat wil zeggen, als eene instelling, waarvan het Opperwezen, onder welken naam dan ook, het eigenlijke hoofd is , eene instelling die alleen door en om dat Opperwezen bestaat, en waarvan de wetten als zijne onmiddellijke bevelen beschouwd worden. Zulk eene Theocratie zien wij reeds in de geheele geschiedenis der Israëlieten , en wij zien haar voortleven in het machtige rijk der Chaliefen, ja zelfs op dit oogenblik meenen de rechtgeloovige muzulmannen, dat de tegenwoordige inohammedaansche vorsten hunne staatsregelingen op geen andere leest mogen schoeien, dan op die van dat rijk, en elk arabisch werk over het staatsrecht mag dan ook alleen de toestanden van dat rijk voor oogen houden. Daarvan komt het ook dat de ver- snippering der tegenwoordige inohammedaansche wereld in zoo vele kleine staten eigenlijk onwettig is, daar eene Theocratie, uit den aard der zaak , zich slechts denken laat als eene wereld- heerschappij over de gansche massa der geloovigen. Als een noodzakelijk gevolg van zulk eene Theocratie is het tevens te beschouwen dat de verdeeliug, die wij Europeanen maken, tus- schen recht, zedeleer en godsdienst bij de Oosterlingen niet bestaan kan, daar deze drie zaken gelijkelijk tot de staatszorg behooren moeten. Dat zulk een toestand in onze staten tot eene ondragelijke dwingelandij zou leiden, spreekt van zelf, daar godsdienstige verdraagzaamheid evenzeer in strijd is met het wezen der Theocratie als zij een noodzakelijk element is in de moderne staten; doch in het oosten, waar bijna alle burgers een en dezelfde godsdienst belijden, is die toestand niet alleen vrij vau de gebreken, die ze in onze maatschappij zou hebben, maar heeft ze ook dit groote voordeel dat er geen strijd denk- baar is tusschen de plichten van één individu , als mensch , ala

114 OVEJl HKÏ CONTUACT AI.-BAI

geloovige en als staatsburger. En dat zulk een strijd van plichten in onze dagen bijna overal in Europa bestaat, daarvan levert de nieuwste geschiedenis va?i bijna alle landen vele bewijzen.

Het mohammedaansche recht nu onderscheidt men in twee deelen :

lo. Het onbeschreven of gewoonte-recht ('ada, 'orf.)

2°. Het beschreven recht of de wet (sjaT)

Het gewoonte-recht geldt alleen als de wet zwijgt of er uit- drukkelijk op verwijst ; tegen de wet vermag het niets , en nooit kan deze hare kracht verliezen door dat zij in onbruik geraakt is. In onze oost-indische bezittingen echter wordt het woord '/'ada*, of zooals de Javanen zeggen »adat,'/ gebruikt in den zin van de algemeenheid der godsdienstige wetten, volksinstel- lingen en gebruiken. Eigenlijk is dit eene dwaling en kan men het alleen gebruiken voor deze laatsten, met uitzondering van het te boek gestelde recht.

Het beschreven recht of de wet (sjar') wordt geput uit de volgende bronnen:

1 . De Qoran.

2°. De Sonna.

3°. De uitspraken (fetwa.) der rechtsgeleerden.

Over de betrekkelijke waarde van elk dezer drie rechtsbron- nen moeten wij thans kortelijk handelen, daar ons oordeel daaromtrent eenigzins afwijkt van hetgeen tot nu toe daarover geleerd is.

I. De Qor&n, het boek Gods (al-kitab), is voor de muzul- mannen de hoogste wet, om zoo te zeggen de grondwet ; want , zooals reeds uit het voorgaande blijkt , moest Mohammed , even- als elke stichter eener nieuwe godsdienst bij de Oosterlingen , tevens zorg dragen eene nieuwe wetgeving bij zijne volgelingen in te voeren.

Met den eerbied dien de Muzulmannen voor den Qoran koesteren, kan men geenszins op éene lijn stellen de wijze waarop de volgelingen van andere godsdiensten hunne heilige boeken in eere houden. De Qoran toch wordt geloofd een boek te zijn dat, evenals God zelf, ongeschapen en eeuwig is, ten minste door de Orthodoxen , daar er ook wel in vroegeren tijd kettersche sekten geweest zijn die de leer voorstonden dat de Qoran ge- schapen is , en wel het eerste van alles wat bestaat. Tegenwoor- dig echter is de strijd over dit punt nagenoeg geheel uitgedoofd.

Van dit ongeschapen boek nu zoude een afschrift door den

IN HMT MDIIAMMKDAANHOHK KKCHT. 115

engel (iiibiiiil tmn Mohammed zijn medegedeeld, doch niet iu eens, maar bij gedeelten, op verschillende tijden en plaatsen. Dit ia volgens de Muzulmannen de reden dat er schijnbare tegenstrijdigheden in gevonden worden, daar sommige hoofd- stukken (soera) in later geopenbaarden geheel of gedeeltelijk zijn terug genomen. Daarom moet de rechter (qadhi) er zijne studie van maken welke hoofdstukken de oudsten en welke de jongsten zijn; een vroegere wet toch moet wijken voor eene latere. Deze studie is echter verre van gemakkelijk, daar men bij de redactie van den Qorftn onder den Chalief Aboe Bekr volstrekt geen acht heeft geslagen op de tijdsorde der soera's. De europeesche geleerden hebben ook hierin door de historische kritiekin den laatsten tijd veel licht ontstoken; de resultaten echter hunner onderzoekingen worden natuurlijk door de oosterlingen volstrekt niet erkend.

Het wettelijk gezag van den Qor&n is dus het hoogste; het spreekt namelijk van zelf dat het Woord Gods het beste richt- snoer voor de rechtspraak is, en de rechter mag geenszins een vonnis vellen volgens een gezegde vau den profeet of de uit- spraak van een rechtsgeleerde, zoo dikwijls zij in strijd zijn met de opperste wet. In het verklaren echter van die opperste wet gaat men , door bijgeloof gedreven , zoo zonderling te werk dat men doorgaans den- zin verwaarloost om aan den klank der woorden te blijven hangen, ja deze letterknechten] gaat zooVer dat er sommigen zijn die beweren dat de QorS.11 de eénige wet is, en dat in dat boek eene beslissing voor elke rechtsquaestie te vinden is, alleen omdat er Qor. VI : 38 staat dat daarin niets is overgeslagen.

II. De overleveringen (sonna) omtrent de daden en gezegden van den profeet (rasoel) komen als tweede rechtsbron in aanmer- king, en worden door sommigen bijna met den Qor&n op éene lijn gesteld. Mohammed was namelijk bij zijn leven gewoon alle quaestien tusschen zijne volgelingen door zijn machtwoórd te beslissen, en toen hij nu gestorven was, kwam de gewoonte in zwang om zoo dikwijls als de opperste rechters, de Chaliefen, geen beslissende uitspraak in den Qor&n konden vinden, de medgezellen (cahib) van den profeet te raadplegen of zij zich niet de eene of andere uitspraak van dezen herinnerden , waaruit • blijken kon , hoe hij over zulk een zaak dacht. Toen eindelijk niet alleen de medgezellen (cahib)-, maar ook zelfs de leerlingen van dezen (t&bi') gestorven waren, begon men onder

116 OVER HET CONTRACT .AL-BAt'

Haroen ar Hasjid al de verspreide verhalen (hadith) , omtrent den profeet in omloop, te verzamelen, waarbij men tevens zorg droeg aan te teekenen , wie de personen waren , die men als de zegsmannen er van kon beschouwen. Het getal van die verhalen (hadith) klom evenwel langzamerhand zoodanig, dat het den meest geloovige zelfs verdacht begon voor te komen; van daar dat geleerden als Bochari en Moslim kritische werken schreven, waarin zij trachtten de overleveringen te schiften, en diegenen, welke hun voorkwamen geen geloof te verdienen, verwierpen. Ongelukkig bestond de maatstaf, waarnaar zij die geloofwaardig- heid beoordeelden, alleen in de namen en het aantal der per- sonen die men als zegsmannen op kon geven, zonder dat zij eenige acht sloegen op het innerlijke gehalte van eene overleve- ring, en daarbij kwam nog dat eenige personen wegens hunne vroomheid voor zeer geloofwaardig gehouden werden, die door de onderzoekingen van de eoropeesche geleerden later gebleken zijn niet het minste vertrouwen te verdienen. Met name geldt dit van de weduwe van den profeet 'Aïsja en van zekeren Jbn 'AbMs, die beide, om hun invloed bij het gemeen te ver- meerderen , niet schroomden de onzinnigste en wonderbaarlijkste verhalen omtrent den profeet aan den man te brengen. Uit een mohammedaansch oogpunt beschouwd, worden echter juist de verhalen, die op hun gezag steunen, voor ouomstootelijk waar gehouden.

Hoewel nu de overleveringen groot gezag hebben, is het er toch verre af dat zij den Qoran evenaren, want zoodra zij met dit boek in strijd zijn, houdt hunne kracht op; maar men moet niet lichtvaardig tegenstrijdigheden in de wet aannemen, en trachten, al is het door nog zulke spitsvondigheden, die weg te redeneeren. Ts dit echter geheel onmogelijk, dan behoort de rechter den Qoran bovenal toe te passen , en zoo het twee over- leveringen geldt, die met elkander strijden, dan behoort hij hen op de boven beschreven wijze aan zijne kritiek te onderwerpen. Staan de twee overleveringen in waarde en geloofwaardigheid gelijk, dan is die geldig welke een jonger gezegde of handeling van den profeet tot onderwerp heeft.

Ten opzichte van het gezag, dat men eraan toekent, wordeu de overleveringen op de volgende wijze verdeeld :

1°. Motawatir of nacc zijn die overleveringen, welke door zoo vele en door zoo geloofwaardige personen , onafhankelijk van elkander, zijn verhaald, dat men niet aan kan nemen dat zij

IN HET MOHAMMKDAANSOHE KECKT. 117

eene onwaarlieid behelzen. Iluu gezag wordt door geen sekte iu twijfel getrokken.

2«. Masjhoer heeten zulke verhalen , die ook wel op het gezag vau velen steuueu wat de hoofdzaak betreft, maar waaromtrent verschillende redacties bestaan, en eindelijk

3°. Ahad noemt men zulke verhalen , die slechts door één enkelen vriend van Mohammed zijn bekend gemaakt of waarvan de rij zegsmannen niet onafgebroken doorloopt. Op zich zelven hebben zij geen gezag, doch zij kunnen in verband met anderen worden aangehaald ter versterking van eene rechterlijke uitspraak.

III. Ten derde hebben kracht van wet de uitspraken (fetwa) der rechtsgeleerden ter verklariug van den Qoran en de Sonna, iets dat ten naastenbij overeenkomt met hetgeen men in liet romeinsche recht het Jus respondeudi noemt, en dat wellicht dan ook moet worden toegeschreven aan den invloed door de latijnsche beschaving op de instellingen van het rijk der Cha- liefen uitgeoefend. Wat de mohammedaansche vorsten (sultan) aangaat, dezen hebben als zoodanig volstrekt geen wetgevend gezag, evenmin als ooit de vroegere joodsche koningen dat gezag hebben uitgeoefend; en hetgeen wij tegenwoordig in vele mohammedaansche landen zien dat de willekeur van den vorst voor wet geldt , is niets dan eene grove afdwaling van de ware leer van den profeet, die aan het opperhoofd van den staat nooit zulk eene macht heeft willen geven. Waarschijnlijk had hij dit ook niet kunnen doen, daar aan de arabische stammen een afkeer van alle tyrannie is ingeboren , zooals men slechts bij weinig volkeu aantreft, eu die gemaakt heeft dat zij in onze dagen zijn overgeslagen tot de grootste wanorde en regeering- loosheid.

Onder de personen nu wier rechtsgeleerde uitspraken als wet worden beschouwd , komen in de eerste plaats in aanmerking de medgezellen van den profeet, waartoe ook de vier eerste Cha- liefen behoorden. Eerst onder de Ommayaden echter begon de rechts- geleerdheid meer als zelfstandige wetenschap beoefend te worden, terwijl ook destijds de vele kettersche sekten de Orthodoxen dwongen het heilig boek en de overleveringen meer en meer te bestudeeren ten einde de godsdienst beter te kunnen verdedigen, lleeds in de tweede eeuw der Hedjra vindt men gewag gemaakt van rechtsscholen te Bacra en te Koefa en in de derde eeuw ontstonden de verschillende richtingen der rechtsgeleerdheid, Madshab's genaamd, waarin tot nu toe de mohammedaansche

1 1>S OVEIt HET CONTRACT A[,-BAl'

wereld verdeeld is. Tri de aohtsto eeuw der Hedjra eindelijk gerankte de rechtsstudie tot hoogen bloei in het turksche rijk, terwijl zij sedert dien tijd in haar vaderland, 'Irüq, door de staat- kundige woelingen geheel verliep.

De rechtsgeleerden hebben evenwel , geheel anders dan in het romeinsche rijk , volstrekt niet allen een wetgevend gezag van gelijk gehalte. Sommigen, hebben een gezag (idjtihad) ten op- zichte van de grondslagen (ocoel) des rechts zei ven. Deze soort van juridische autoriteit wordt beschouwd als het grootste ge- schenk dat Allah aan een mensch geven kan, en zij geeft het recht om een zelfstandig systema van rechtsgeleerdheid te maken, met andere woorden een school (madshab) te stichten. De rechts- geleerden (faqïh, 'alim meerv. 'oelama) van onzen tijd, of- schoon de mogelijkheid erkennende dat er wederom nieuwe personen opstaan, welke het tot deze hoogte in de rechtsweten- schap brengen , hebben daaraan echter zulke zware eischen gesteld, dat het feitelijk onmogelijk is er aan te voldoen. Zij verlangen toch dat iemand, die op zulk een hoogen graad van geleerdheid aanspraak maken wil, eerst door zijne werken de bewijzen gegeven hebbe de geheele rechtswetenschap (sjari'at) machtig te zijn, iets dat bijna onbereikbaar schijnt, daar deze tak der menschelijke kennis niet meer of minder dan de vol- gende onderdeden omvat : de grammaticale verklaring van den Qoran en de Sonna, dat wil zeggen men moet al de soera's kunfién verklaren ook in verband met elkander, men moet weten de tijdsorde der openbaringen , de plaats waar zij gegeven zijn', welke verzen in de mekkaansche soera's staan doch in de medinasche te huis behooren, en omgekeerd. Verder behoort men het burgerlijk- , staats- en strafrecht (fiqh) geheel machtig te zijn, en eindelijk eene volledige kennis te hebben van de geschiedenis des. rechts en der rechtsgeleerde scholen (madshab). In de geheele geschiedenis van den Islam worden dan ook, behalve de medgezellen van den profeet, slechts zes geleerden genoemd, die men algemeen erkent, dezen graad van gezag bereikt te hebben, en die daarom met den naam van de zes Imams worden bestempeld; namelijk Aboe Hanifa (gest. 150 v. d. H.), Sof jan at-Thaori (f 161), Malek (f 179), Mohammed as-Sjafi'i (f 204), Ibn Hanbal (f 241) en Dawoed at-Thahiri (t 270). Later zijn er ook nog wel enkelen geweest die op dezen rang aanspraak maakten, maar, zoo als reeds gezegd is, hun gezag is oï in het geheel niet of slechts door weinigen

IN IIE'1' MOItAkiJKDAANSOHË RÉCHT. 119

erkend, en tegenwoordig is, door de gehechtheid der verschil- lende mohammedaansche geleerden aan hun school (madshab), liet nagenoeg onmogelijk geworden, dat er zich eene geheel nieuwe richting ontwikkelt. Daarbij komt nog dat in het algemeen de tegenwoordige beoefening der rechtswetenschap Sn de mohamme- daansche lauden op zeer lagen trap staat, en grootendeels ont- aard is in een angstvallig bestudeeren van hetgeen door de vroegerere groote mannen is vastgesteld.

Een tweede graad van idjtihad is die, welke wordt toegekend aan die leerlingen der Imams, die de door hun gezag vastgestelde grondslagen hebben uitgewerkt tot een volledig systeem. Ook aan deze mate van juridisch gezag Wordt groote waarde gehecht, en , ofschoon de personen, aan wie ze wordt toegekend , de grond- slagen (ocoel) van het recht niet mochten aanroeren, hebben éenigen door die grondwaarheden te populariseeren soms hun eigen Imam in de schaduw gesteld. Een merkwaardig voorbeeld hiervan zullen wij straks zien in de sekte der Hanafieten.

De rechtsgeleerden eindelijk, die een gezag (idjtihad) hebben van den derden graad, worden slechts als autoriteiten beschouwd ten opzichte van de bijzondere quaestien (masala) die aan hunne beslissing werden onderworpen en waaromtrent zij volgens de regels, door de beide voorgaande klassen van juristen vastgesteld, uitspraak deden. Bij het raadplegen echter der boeken of adviezen van de door zijne school (madshab) als autoriteiten (modjtahid) erkende juristen , moet de rechter (qÉtdhi) eerst goed nagaan of wel elk zich binnen den kring zijner bevoegdheid gehouden heeft , evenals wij vroeger gezien hebben dat hij de Sonna aan den Qoran en de rechtsgeleerde adviezen aan de Öonna moét toetsen. In het algemeen toch geldt de regel dat elke wet alleen voor zoo ver geldt als ze niet met een van hóogerén rang in strijd is '.

Bestaat er nu strijd tusschen de adviezen van twee of meer rechtsgeleerden van denzelfden graad , dan mag de rechter alleen kiezen als hij zelf zulk een graad van gezag deelachtig is. Is dit niet het geval, dan moet hij een uitspraak (fetwa) afwachten van den Mufti , dat is : de persoon die in een mohammedaanschen staat met het hoogste rechtsgeleerd gezag bekleed is. Deze laatste

1 De personen die, ofschoon zich met de rechtsgeleerdheid bezig hou- dende, geenerlei autoriteit hebben , worden moqallad's of volgers genoemd. Ook zij worden in verschillende soorten onderscheiden.

120 ÖVKR HKÏ CONTRACT AI.-BAl'

bepaling schijnt tegenwoordig zelfs in landen in acht genomen te worden waar de Islam overigens geen zeer diepe wortelen heeft geschoten ; men is dan gewoon om advies naar den Mufti van Constantinopel te schrijven, daar de inboorlingen van die landen doorgaans zelf geen zoodanig persoon in hun midden hebben.

Als een onderdeel eindelijk dezer derde rechtsbron kan men beschouwen de zoogenaamde idjma.' of djama'a, dat is de over- eenstemmende uitspraken der drie eerste Chaliefen en der medge- zellen (cahib) van den profeet. Geheel ten onrechte evenwel wordt deze idjma' wel eens als rechtsbron op zich zelve opgegeven. De aanleiding tot deze dwaling kan men wellicht daarin zoeken, dat ze bij de arabische schrijvers altijd zeer op den voorgrond gesteld wordt ; omdat de medtjezellen (cahib) geacht worden door hun langdurigen omgang met den profeet, beter dan iemand anders in staat te zijn geweest de quaestien naar de bedoeling van den stichter van den Islam te beslissen '.

Wij zullen nu kortelijk nagaan welke lotgevalleu de verschil- lende scholen of sekten (madshab) der rechtsgeleerden van deu eersten rang gehad hebben. Twee daarvan , die van Sofjan at- Thaori en van Dawoed at-Thahiri, zijn thans geheel zonder volgelingen, terwijl ook die van Ibn Hanbal zeer weinig aan- hang meer heeft; wij zullen ons dus bepalen tot de drie voor- naamsten: de Hanafieten, Malekieten en Sjafeïeten.

De stichters der eerste sekte was No' man ibn Thabit aboe Hanifa, geboren te Koefa in het jaar 80 der Hedjra. In het eerst behoorde hij tot de kettersche sekte der Sjiieten , doch later verliet hij zijn meester Aboe Dja'far. en keerde tot de orthodoxe Sonnieten terug. Beeds bij zijn leven had hij een grooten naam van geleerd- heid, terwijl hij nog gerekend wordt tot de leerlingen (tabi') der medgezellen van den profeet, ja zoozeer was men op zijne

1 Prof. Veth in het bijzonder maakt er mij een verwijt van dat de djama'a in mijn academisch proefschrift niet als rechtsbron genoemd is. Ik beken dat ze er bij mij misschien wel wat mager is afgekomen, en in zoover heb ik getracht in het bovenstaande aan zijne opmerking te gemoet te komen. Een afzonderlijke rechtsbron echter kan ik er met den besten wil van de wereld niet in zien ; zij is slechts een , wel is waar zeer belangrijk, onderdeel van de uitspraken der rechtsgeleerden. Tegen zijn verwijt, dat ik ze geheel zou hebben overgeslagen, moet ik mij verdedigen door te wijzen op pag. 4 reg. 7 v. b. van mijn proefschrift, alwaar het woord djama'a niet staat, maar toch de zaak zelve vrij duidelijk ge- noemd wordt.

IN HET MOItAMMRDAANSCHR RKfiHT. 121

uitspraken gesteld, dat, toen hij op liet eind van zijn leven het ambt van qadhi weigerde, omdat hij zich daartoe niet be- kwaam genoeg beschouwde, de Chalief nl-Mancoer hem in de gevangenis wierp om hem op die, nog al vreemde wijze, te dwingen den staat met zijne talenten te dienen. Hij stierf in het jaar 150 der Hedjra.

Zijn twee voornaamste leerlingen waren :

Aboe Jösof (11S- 182 der H.). Hij was Qadhi al-Qodhat of opperrechter te Baghdtld onder Haroen ar-Rasjid, en zoo groot was zijn invloed dat die Chalief in zijn geheele rijk geen qadhi wilde benoemen tenzij op voordracht van Aboe Jósof. Hieraan schrijft men het voornamelijk toe dat de hanafietische sekte korten tijd daarna de heerschende werd in de geheele muzulmansche wereld. Hij liet een bekend en dikwijls aangehaald werk na: over de plichten van den Qadhi (kitab adab al-Qadhi).

Mohammed, geboren te WAsit in iraq Arabi in het jaar 132 der H. Hij volgde de lessen eerst van den Imam Aboe Hatiïfa zelven en later die van Aboe Jösof en van den Imam Malek. Haroen ar-Rasjïd maakte hem qadhi in het persische gedeelte van Fraq, alwaar hij stierf in 179. Van zijne talrijke werken noemen wij hier alleen de zoogenaamde al-djami ac-caghïr of korte verzameling van rechtsregels, omdat dit werk grooten- deels is overgenomen in de 'Inaya , een boek in Hiudostan van zeer veel gezag , dat ons ook bij het samenstellen der volgende bladzijden van veel dienst geweest is.

In den beginne was het gezag van den Imam zoo groot dat alleen zijn oordeel in twijfelachtige gevallen door zijne school gevolgd werd ; langzamerhand echter begon men hoe langer hoe meer waarde te hechten aan het oordeel zijner twee bovenge- noemde leerlingen, zoo zelfs dat zij dreigden hem geheel inde schaduw te zullen stellen. In onzen tijd heeft men ten opzichte hiervan den volgenden vrij zonderlingen regel aangenomen. Zoo dikwijls als de beide leerlingen den meester tegenspreken moet de rechter hen volgen; staat echter een van beiden tegen over Aboe Hanifa, hetzij dan al of niet gesteund door den anderen leerling, dan moet de meester gevolgd worden, daar hij altijd meer gezag heeft dan elk zijner leerlingen afzonderlijk '.

Ofschoon aan de orthodoxie van Aboe Hanïfa niet te twijfelen

1 Vreemd dat eene dergelijke bepaling ook in het romeinsche recht gevonden wordt, ten opzichte van den jurist Papinianus, in de zooge- naamde ii lex citandi » van de keizers Theodosius II en Valentinianus.

%% OVER HET flONTRAOT At.-BAt'

valt, en zelfs de volgers der andere scholen hem wel eens «den grooten Imam" (al-imatn al-u%liarn) noemen, zoo wordt er hem toch een verwijt van gemaakt dat hij bij de verklaring der wet van Allah te veel waarde hechtte aan menschelijke redeneering (ijias) , in stede van het //credo quia absurdum* der anderen in acht te nemen. Ja zoo ver gaat hij soms, dat als eene over- levering (hadith) duidelijk met het gezond verstand in strijd is , hij die niet als wet erkent. Van hier worden zijne volgers wel eens met den naam van //aanhangers der rede,// (ahl al-qias) bestempeld, in tegenoverstelling van de overige sekten , die men dan //aanhangers der overlevering// (hadith) noemt.

De heerschappij , door de school van Aboe Hanifa in de mohammedaansche wereld verworven , ten gevolge van den mach- tigen invloed van Aboe Jösof , was echter niet van langen duur. Zij werd namelijk weldra verdrongen uitArabie, geheel Noord- Africa en Spanje, terwijl ze in onze dagen beperkt is tot het Turksche rijk in Europa en Klein- Azië, Tartarye en vooral Tl indostan. In Egypte is zij de officieele richting, en elk jaar wordt van Constantinopel een qadi naar Caïro gezonden om hieraan de hand te houden. De inwoners evenwel van Egypte zijn bijna zonder uitzondering volgers van as-Sjafi'i.

Malek ibn Anes was de stichter van eene nieuwe sekte (madshab) van rechtsgeleerdheid. Hij was geboren in het jaar 94 der Hedjra , te Medina , en woonde nog de lessen bij van de tabi's der med- gezellen (cahib) van den profeet. Toen hij later zelf als Imam optrad , had zijne school weldra een grooten toeloop van leerlingen. Hij schreef slechts één boek , Mowatta , genaamd , een soort van dictaat, dat hij mondeling bij zijne lessen nader verklaarde. Dit boek is de grondslag geworden van alle rechtsgeleerde werken der latere Malekieten. De Imam stierf onder Haroen ar-JJasjïd in het jaar der H. 179 ; zijne school kwam weldra tot grooten bloei, vooral in Spanje, alwaar de Academie van Cordova door studenten uit alle oorden der wereld bezocht werd. De eerste die de Muzulmannen in Spanje bekend maakte met de nieuwe richting was zekere 'Abd ar-Rahman Sjabtoen, die een dictaat van Malek zelven, van zijne bedevaart naar de heilige plaatsen , mede terugbracht. Toen nu zijn leerliug Jahja ibn Jahja ook de bedevaart wilde gaan doen, raadde hij hem sterk aan den Imam Malek eens te gaan hooren. Jahja deed dit en keerde blakende van fanatisme en godsdienstijver in zijn vaderland terug, zoo zeer dat hij met eenige andere geestverwauten een

tN HET MOIlAMMEDAANSfilfK ItKnitT. 123

opstand bewerkte tegen koning Haknin van Cordova, die: zich dan ook wel wat heel weinig om de voorschriften van deu Islam bekreunde. De opstand werd echter bedwongen ; doch kort daarop stierf Hakam (180), en daar zijn zoon en opvolger eene geheel andere richting voorstond, kostte het JnhjA, weinig moeite in de gunst van dien vorst te geraken ; ja hij bracht het zoover dat, zooals reeds gezegd is, geheel Spanje tot de school van Malek overging. In Noord Africa werd de heer- schappij der Malekieten gegrondvest door Sehnoen (160 — 240 H.), ofschoon ook nog Aboe Hnnïfa er vele volgers bleef tellen. Eene verandering kwam hierin onder den Emir Moiizz ibn Bildis (398 — 454 H.) , die iedereen , die geen Malekiet was , uitsloot van de waardigheid van qadhi of rnufti, en zelfs de anders- denkenden begon te vervolgen. Ter zelfder tijd wist zekere 'Abd- allali ibn Jacia, een leerling der cordovaansche academie, de stammen der Berbers in de Sahara voor deu Islam volgens Malek te winnen. Deze stammen waren het die later onder den naam van Almoraviden zulk eene voorname rol in de geschie- denis van Spanje gespeeld hebben.

De secte der Sjafeïeten , ofschoon , wat het getal harer volgers betreft , niet met de beide voorgaanden te vergelijken , is echter voor ons Nederlanders de belangrijkste, omdat zij tegenwoordig in onze oost-indische bezittingen uitsluitend gevolgd wordt. Haar stichter was de ImS,m Mohammed ibn Idris as-SjafTi, geboren te Askalon in Palaestina in het jaar 150 der Hedjra, uit een geslacht dat zijn oorsprong afleidde van 'Abd al-Motallab, den oom van den profeet. Zijne voorouders behoorden in het eerst tot de meest verbitterde tegenstanders van den Isl&m, zoo zeer dat een hunner de banierdrager was van den stam der Hasimieten in den strijd bij Bedr (2 H.) Aldaar gevangen ge- nomen werd hij gedwongen met zijn geslacht tot den lsl&m over te gaan. De Imam had reeds als kind bewijzen gegeven van groote liefde voor de studie , op zijn zevende jaar , zegt men , had hij reeds den geheelen Qor&n overgeschreven, iets dat bij den Mohammedaan voor een zeer verdienstelijken arbeid gehouden wordt. Op zijn tiende jaar kende hij het boek vau M&lek, de Mowatta genaamd, van buiten en op zijn vijftiende verkreeg hij den doctorstitel aan de rechtsschool te Mekka. Zijn jeugd bracht Sjtafi'i door te Ghazza, later woonde hij te Mekka, en in het jaar 195 verhuisde hij weder naar Baghd&d, alwaar hij zijn eerste boek de -gioTidslageu" (ocoel) schreef. Verder be-

124 OVEtt HET CONTRACT A1,-BAl'

woonde hij nog Egypte, maakte daar met de leerlingen van M&lek kennis en stierf te Cairo in het jaar der H. 204. Of- schoon hij zijn eerste boek schreef toen hij al 47 jaar oud was , en hij in den ouderdom van 54 jaar overleed, is er toch bijna geen rechtsgeleerde van wiens hand zoo vele werken vermeld worden. Hij schijnt ook de eerste te zijn geweest die beproefd heeft de rechtsgeleerdheid tot een systeem te brengen, en het eerst eene kritische verzameling der overleveringen omtrent den profeet vervaardigd te hebben. Vóór hem toch was er geen boek bekend waarin men zien kon, welke gezegden of daden van Mohammed verbindende kracht hadden , en welke hij zelf door latere handelingen ongedaan heeft gemaakt. Ook omtrent het karakter en de wijze van doceeren van den Tm&m wijden zijne levensbeschrijvers zeer uit. Zijn graf is, zegt men, nog te vinden in de groote Moskee te Caïro.

Behalve in Arabie worden de volgers van Sjafi'i voornamelijk gevonden in Egypte, welk land al een zeer merkwaardig voor- beeld is van de willekeur der vorsten ten opzichte van het geloof hunner onderdanen. 'Abd ar-Rahm&n ibn Jezïd, gestorven te Alexandrie in het jaar 163, had de leer van Malek in de plaats van die van Aboe Hanifa gesteld. Twee eeuwen later ongeveer dwongen de fatimidische Chaliefen te vuur en te zwaard de Egyptenaren tot de kettersche sekte der Sjiieten over te gaan, en ter nauwernood was deze bekeering volbracht of de dynastie der Ejoebieten maakte zich meester van den troon en herstelde de orthodoxie, en wel volgens de richting van Sjafi'ï. De stichter dier dynastie, de bekende Calah ad-din, bij de europeesche schrijvers Saladin genoemd (567 H.) vervolgde echter de anders- denkenden niet. Wel is waar stichtte hij voor zijne sekte een prachtige moskee (masdjid) en academie, al-Azhar genaamd, te Caïro , doch hij liet tevens toe dat elk der andere sekten hare academiën daar naast bouwden. Een tweede beroemde academie der Sjafeieten, waarvan men echter tegenwoordig niet veel meer hoort, bestaat te Herat in Persie, gesticht door den Sultan Ghïath ad-dïn , en het zijn deze twee scholen welke men als de foyer's der sekte van Sjafi'i beschouwen kan.

In onze oost-indische bezittingen schijnt vroeger de richting van Aboe Hanifa geheerscht te hebben; door oorzaken echter, die nog lang niet opgehelderd zijn , en die misschien wel altijd in het duister zullen blijven, is daarvoor later de sjafeietische richting iu de plaats gekomen. Men zegt zelfs dat een der af-

IN KE'1' MOIIAMMKDAANSCHK RECHT. 125

deelingen van de academie te Caïro uitsluitend voor Djawa .■studenten d. i. Javanen en Maleijers bestemd is. Ook komen de rechtsgeleerde boeken , die op Java gevonden zijn , op eene verrassende wijze overeen met de werken gebruikt in de academie al-Azhar. Ik kan intusschen niet nalaten op te merken dat de Tsl&m in den Oost-Tndischen Archipel , vooral door de onbekendheid van de massa der bevolking met de arabische taal , volstrekt niet in al haar zuiverheid gevonden wordt, zoo zelfs dat die tot heden toe niet eens in staat is geweest het oud-indisch bijgeloof der Javanen geheel te verdringen.

Ik durf er bijvoegen: tot geluk voor het nederlandsch be- stuur, want had in Indie inderdaad de Isl&m zulke diepe wor- telen in het volkskarakter geschoten, als van sommige kanten wel eens beweerd is, dan zoude onze heerschappij uit den aard der zaak met moeilijkheden hebben te worstelen waarbij die, welke de Franschen in Algerie hebbeu moeten te boven komen, slechts als kinderspel zouden te beschouwen zijn. De Isl&m toch kan zich niet voegen in een staat van dienstbaarheid; zij schrijft instellingen, zooals den heiligen oorlog tot uitbreiding van het geloof, als een plicht voor aan eiken muzulman, en nu komt het mij voor dat waar wij in den indischen archipel zien, dat het rechtsbewustzijn der bevolking volstrekt niet geschokt wordt door de overheersching der Christenen , en dat zij ons zelfs op sommige tijden vrijwillig heeft bijgestaan in het onderdrukken van opstanden door godsdienstig fanatisme veroorzaakt, men veilig kan besluiten dat onze macht, ten minste bij eene ver- standige staatkunde, van den Islam weinig of niets te vreezen heeft.

De vierde sekte , die in aanmerking komt , is die van Ibn Hanbal (t 241 H.), een leerling van Sjafi'ï. Ofschoon bij zijn leven van grooten naam , is het getal zijner volgers allengs verminderd' en tegenwoordig bijna geheel versmolten. Het meeste opgang heeft deze school dan nog gemaakt in 'Iraq en de stad Balch. Vandaar dat de arabische juristen Ibn Hanbal en zijne volgers gewoonlijk bestempelen met den naam van de menschen uit 'Ir&q (ahl al-'Ir&q) of de geleerden van Balch (masjaïch Balch). Nagenoeg hetzelfde kan men zeggen van de kettersche sekte der Sjiieten , die eenmaal de mohammedaansche wereld zoo in beweging gebracht hebben. De geschiedenis van het oosten is opgevuld met hun strijd om den voorrang tegen de orthodoxen, ja zelfs brachten zij het eenmaal zoo ver dat behalve Persie 3e Volgr. IV. 10

126 OVER HET CONTRACT AT.-BAl'

geheel Africa en Spanje gedurende meer clan 260 jaar hunne leer aanhingen , en nu zijn zij beperkt tot het eerstgenoemde rijk, waar zij thans hun laatste schuilplaats gevonden hebben. Geen grooter haat is denkbaar dan dien zij den orthodoxen toedragen, welke in hunne oogen niet anders dan heidenen zijn. Bij de europeesche schrijvers heerscht echter omtrent hunne leer eene dwaling, die het hier de plaats is aan het licht te stellen. Door dat de orthodoxen den naam van Sonnieten hebben aan- genomen, heeft men namelijk gemeend dat hunne tegenstanders de Sjiieten, de Sonna of overlevering omtrent den profeet ver- werpen. Niets is minder waar dan dit. De strijd toch loopt alleen hierover, in hoever 'Ali de wettige opvolger (chalief) van den profeet was of niet, en de Sjiieten, die dit bevestigend beant- woorden, ontkennen dus het recht der drie eerste Chaliefen op de heerschappij en daarmede ook het groote gezag der Idjma' of Djama'a d. i. de juridische uitspraken van hen, gewezen in overleg met de medgezellen van den profeet. Zij erkennen echter natuurlijk dat Aboe Bekr, 'Omar en 'Othmau evenals alle medgezellen (cahib) van Mohammed het recht hadden juridische uitspraken te doen, maar niet als chaliefen. Daarbij komt nog dat die waardigheid bij de Sjiieten hooger staat dan bij de orthodoxen , zoo zeer dat zij hun chaliefen , 'Alt en zijn afstammelingen , godsdienstig vereerden op eene wijze , die alles behalve in over- eenstemming is met de oorspronkelijke leer van Mohammed. De Sonna of overlevering verwerpen zij echter zoo weinig, dat ik niet durf zeggen wie in het verklaren daarvan tot meer bijge- loovige letterknechterij vervallen zijn, zij of de orthodoxen. Tntusschen hebben zij afzonderlijke verzamelingen dier overleve- ringen , welke boeken soms vrij sterk van die der rechtgeloovigen afwijken.

Wij zullen nu in korte trekken handelen over de arabische rechtsgeleerde boeken, welke ik bij mijn arbeid gebruikt heb; ik reken mij hiertoe te meer verplicht, omdat het mij gelukt is omtrent sommige schrijvers eenige bijzonderheden op te sporen, welke nog, voorzoover ik weet, niet bekend zijn. Mij stonden hierbij ten dienste Ibn Challikan , het bibliografisch woorden- denboek van Hadji Chalfa, benevens de werken van Sobkï en Ibn Qotlobogha over de sjafeïetische en hanafietische schrijvers. Verder hebben mij over de Malekieten de nieuwste fransche werken over Algerie vele belangrijke aanmerkingen aan de hand gedaan.

IN HET MOMA.MMRDAANSOHT; KBOHT. 127

Een paar algemeene opmerkingen echter vooraf.

Tn de eerste plaats dan is liet zeer te betreuren dat wij Nederlanders juist betrekkelijk zoo weinig handschriften hebben van de Sjafeïeteu , die voor ons juist het belangrijkste zijn , en die ik dan ook tot basis voor de volgende bladzijden aange- nomen heb, terwijl ik de andere sekten slechts dan binnen den k ring van mijn onderzoek wilde trekken , als het een belangrijk verschil van rechtsbeginselen gold. Van die andere sekten nu bezit de leidsche bibliotheek een bijna onnoemelijk aantal werken, meest in handschrift, welke wij voornamelijk te danken hebben aan een nederlandsch consulair agent in de Levant, Warner genaamd, die in de vorige eeuw leefde en zijne rijke verzameling arabische handschriften aan de genoemde bi- bliotheek vermaakte; doch reeds de plaats waar zij van daan komen , toont genoegzaam aan dat zij van hanafietische schrijvers en dus voor ons van minder belang zijn.

De rechtsgeleerde schrijvers nu hebben zonderling genoeg allen hetzelfde systeem gevolgd, dat van de vroegste tijden af in hunne school was aangenomen, ten minste als men den naam van systeem geven mag aan de wijze, waarop zij het recht be- handelen, die nog oneindig veel erger is dan in de verwarde massa der pandekten van het romeinsche recht: hetgeen daarom zoo onaangenaam is, omdat de schriften over de afzonderlijke deelen der rechtswetenschap over het geheel al van zeer weinig waarde zijn , en men dus wel tot de groote werken zijn toevlucht moet nemen. Na natuurlijk eerst een lofspraak op Allah en zijn profeet in tamelijk opgeblazen stijl te hebben doen voorafgaan, beginnen die werken met de plichten jegens God (haqq Allah ta'&la) te behandelen, iets dat wij tot de leer der uitwendige godsdienstvormen zouden brengen , b. v. de reiniging (tahara) , die vooraan staat omdat onreinheid den mensch ongeschikt maakt Allah te naderen, verder het gebed (cala), de vasten (ciam) , de bedevaart (hadjdj) en eindelijk een soort van gedwongen liefdegiften, zaka genaamd. Daarop volgt de behandeling der rechten van de menschen (haqq adami) d. i. het burgerlijk en strafrecht, het proces en bij sommigen ook het staatsrecht. Van het burgerlijk recht wordt over personen gehandeld in de hoofd- stukken over het huwelijk (nikah) en het onderhoud (nafaqa) , over zaken en verbindtenissen in dat over de rechtshandelingen (ma'amela), en eindelijk over het erfrecht (faraïdh) in een af- zonderlijk hoofdstuk. Dit laatste namelijk is door de polygamie

128 OVEH HET CONTRACT AI.-BAl'

en de daaruit ontstane ingewikkelde familie betrekkingen zoo moeilijk te ontwarren dat het een afzonderlijk deel der moham- inedaansche rechtsstudie geworden is, dat voor ons Europeanen tot heden toe nog volstrekt niet voldoende verklaard is.

Eindelijk nog dit: het komt mij voor dat de arabische juristen, voornamelijk die welke in Egypte en Syrië leefden, eenige kennis moeten gehad hebben van het romeinsche recht. Niet dat ik zou willen beweren dat zij eene bepaalde vertaling der pandekten en instituten voor oogen gehad hebben; zoo iets zou men niet mogen te berde brengen zonder dat er eene dergelijke vertaling gevonden of ten minste vermeld was; maar het kan zeer wel zijn dat de Basilica ' of misschien nog oudere romeinsche rechts- boeken tot hen zijn gekomen. Anders blijft het voor mij een psychologisch raadsd hoe verschillende menschen niet alleen de- zelfde zaken, maar ook dezelfde dwalingen op dezelfde wijze zouden aan den man brengen, ja hoe zelfs rechtsinstellingen, te voren bij de Semieten onbekend, na de verovering der pro- vinciën van het romeinsehe rijk blijkbaar schoorvoetend door de Arabieren zijn overgenomen. Voornamelijk geldt dit van het huurcontract, en van eenige quaestié'n die zich later onder de juristen hebben voorgedaan , b. v. of de verkoop van eens anders zaak geldig is, iets dat men weet dat in het romeinsche recht plaats vindt, doch tegen den geest van den Islam zoo sterk mogelijk indruischt ; verder het maken van onderscheid tusschen koop en ruil, dat ook in het oude romeinsche recht een punt van strijd was tusschen de Proculiani en de Sabiniani, doch dat Justinianus door zijn machtwoord heeft beslist, en dat mede geheel tegen den geest der Semieten, evenzeer als tegen het ge- zond verstand in , in het latere mohammedaansche recht in den- zelfden zin is aangenomen. Ook uit vele audere kleine punten van overeenkomst zal de juistheid van mijn beweren aan den rechtsgeleerden lezer in de volgende bladzijden blijken, daar ik niets gedaan heb dan de arabischc schrijvers, in veranderde orde van behandeling, meestal letterlijk te vertalen. De zaak wordt ook daardoor des té waarschijnlijker, als men nagaat, dat er te Berytus in Syrië en te Alexaudrie beroemde romeinsche rechts- scholen bestonden, waarvan de laatste zeker tot in het laatst der zevende eeuw na Christus gebloeid heeft, terwijl de arabische geschiedschrijver BelMsort ons mededeelt dat de diwan in Syrië

1 Latei-e grieksche bewerking van het romeinsche Corpus Juris.

IN HET JtOHAMMBDAANSOHE RKCHT. 129

tot op dien tijd toe voortdureud de grieksche (roemt) taal ge- bruikte. Dat de rechtsgeleerden zelven van deze kennis van het romeinsche recht geenerlei melding gemaakt hebben, kan men misschien daaruit verklaren , dat niets hun gezag bij de menigte meer schade had kunnen doen dan het gebruik van boeken der ougeloovigen , iets dat elk rechtgeaard muzulman tegen de borst moet stuiten, — vooral indien het zulk eene heilige zaak als het recht geldt. '

De rechtsgeleerde werken , waarvan men in de volgende blad- zijden eene compilatie vindt , zijn :

al-Mochtacir of al-ghaja ft "1-ichticar , een kort begrip der rechts- geleerdheid van Ahmad ibn al-Hasan ibn Ahmad al-Icfahanï, ook wel genaamd den qadhi Aboe Sjodja', geboren te Bacra in het jaar 434 der H. Sobki leert ons dat hij in het jaar 500 reeds gedurende meer dan 40 jaar de rechtsgeleerdheid in zijne geboortestad had onderwezen , terwijl Hadji Chalfa zegt dat hij wei- nige jaren daarna overleed. Deze laatste noemt nog een ander werk van hem, Mabsoet al-imam geheeten , welk werk ik echter zelden of nooit bij andere schrijvers heb aangehaald gevonden. Het "kort begrip'/ echter is het gewone leerboek voor de studenten te Caïro, en om zoo te zeggen de legger voor de studie van het moham- inedaausche recht der Javanen en Maleijers, daar bijna al de rechtsgeleerde kitabs dezer volken de duidelijke sporen dragen van door dit «kort begrip» geinspireerd te zijn. De meeste hand- schriften , die er dau ook in de nederlandsche bibliotheken van gevonden worden, dragen de duidelijke sporen, zoowel door schrift als door maleische kantteekeningen , dat zij uit onze oost- indische koloniën afkomstig zijn. Het was een gelukkig denk- beeld van den nu overleden hoogleeraar Keyzer dit werk door den druk bekend te maken. De fransche vertaling en inleiding

1 De onderstelling omtrent den invloed van het romeinsche op het mohammedaansche recht, is sedert dat ik ze, op bovenstaande wijze, in mijn academisch proefschrift heb te berde gebracht op merkwaardige wijze bevestigd geworden. Prof. L. Krehl te Leipzig heeft namelijk zoowel in zijne recensie van mijn arbeid als in eene briefwisseling, welke ik met hem gevoerd heb , mij nog zooveel nieuwe bewijzen daarvoor aan de hand gedaan dat ik geloof de zaak nu voor uitgemaakt te kunnen houden. Ja bij gaat zoo ver van te beweren werkelijk eene arabische vertaling van een romeinsch rechtsboek te kunnen aantoonen. De Syriers schijnen hier weder de tusschenpersonen geweest te zijn, en evenals in alle weten- schappen door de Arabieren beoefend , is dus ook hun recht niet vrij gebleven van den invloed der overwonnen volken bij wie de romeinsche, beschaving was doorgedrongen.

130 ÜVBtt HB'Ï CONT11ACT AL- BAl'

echter, die hij er bijvoegt, dragen de duidelijke sporen van met overhaasting (om geen erger woord te gebruiken) gemaakt ie zijn.

Het //kort begrip// van Aboe Sjodja, evenals alle werken van dien aard , is nagenoeg onbruikbaar voor hem , die de mon- delinge verklaring van den arabischen geleerde mist, en die dit gemis niet door het lezen van commentaren weet te verhelpen ; het is namelijk slechts een dictaat van eenige losse rechtsregels waarvan het onderling verband zonder nadere toelichting zeer moeilijk te vatten is. ' De commentaren nu die mij ten dieusle stonden, waren de drie volgende:

Al-qaul al-mochtar fi sjarh ghaja al-ichticar van Sjams ad- din aboe 'Abd- Allah Mohammed ibn Qasim al-Ghazzi , gestorven in het jaar 918 der H. Het is eene zeer korte verklaring van Aboe Sjodja', waarmede volgens Burtou de studenten te Caïro beginnen, hetgeen mij zeer begrijpelijk voorkomt daar zij op uitstekende wijze vele korte rechtsregels aangeeft, en dus voor handboek zeer geschikt schijnt. Ook zegt de heer Keyzer dat de geestelijke rechtbank der Soerambi te Soerakarta dezen commen- taar als richtsnoer voor zijne uitspraken gebruikt. Het eenige handschrift dat mij er van ten dienste stond is ongelukkig een der slordigsten, die mij ooit zijn voorgekomen.

Kifaja al-ichjar fi hall ghaja al-ichticar, de beste van alle mij bekende commentaren op Aboe Sjodja' , geschreven door Taqi ad-din aboe Bekr ibn Mohammed al-Hicni, omtrent wiens leven ik tot mijn spijt niets anders heb kunnen ontdekken dan dat hij gestorven is in het jaar 829 der H. Wel is waar wordt bij Hadji Chalfa zijn naam op vele plaatsen als auteur genoemd, doch nergens worden er eenige bijzonderheden van zijn leven bijgevoegd. Ook de andere bronnen lieten mij hier in den steek. Ik weet niet of hij misschien niet als de beste der moham- medaansche rechtsgeleerden te beschouwen is; zoo veel is ten minste zeker dat , behalve op weinige plaatsen , waar hij gebonden is aan de letter der wet van Allah en dus zijn gezond verstand niet vrij kan laten werken, men nauwelijks kan gelooven een arabier te lezen. In redeneertrant en juridische ontwikkeling toch

1 Omgekeerd kan men een arabischen commentaar zeer goed gebruiken zonder het oorspronkelijke werk , daar dit altijd geheel in den commen- taar wordt aangehaald. Doorgaans wordt dan tevens die text met roode inkt geschreven of tusschen roode haakjes geplaatst, ten einde hem beter te kunnen onderscheiden.

IN HET MOHAMMEDAANSOHR RECHT. 131

kan hij op ééne lijn gesteld worden met de beste schrijvers die liet westen kan aanwijzen , terwijl zijn stijl bovendien zuiver en helder is. Zijn boek laat dan ook den lezer bijna nooit in het onzekere ronddwalen. Eindelijk verwondert het mij ten zeerste dat nog geen onzer oriëntalisten het fraaie handschrift, dat de leidsche bibliotheek van hem bezit, in druk heeft vertaald en uitgegeven ; want daardoor zou zeker de studie van het sjafeïetische recht eene groote schrede voorwaarts hebben gedaan.

Tqua' fï hall alfilth abi sjodj&' van den sjeich Mohammed as-Sjarbinï (f 977), een werk van veel minder gehalte dan het voorgaande, met een soms duisteren stijl, vooral wanneer de schrijver op wijsgeerige gronden eene verklaring zoekt te geven van de een of andere bepaling in het boek van Allah of in de overlevering van zijn profeet , welke inderdaad het kort- zichtig inenschenverstand niet verklaren kan. Evenals de straks genoemde Ibn Q&sim verklaart hij Aboe Sjodja woord voor woord, in tegenstelling van Hicni die meer schrijft naar aan- leiding van het kort begrip dan dat hij het letterlijk volgt. De commentaar wordt door Hadji Chalfa niet vermeld ; deze noemt evenwel een gelijknamig boek van zekeren Mohammed ibn as-Salam (t 931), die hij zegt dat zijn eigen werk naderhand nog eens verkort heeft uitgegeven. Misschien is onze commentaar eene nieuwe omwerking van het gelijknamige boek van den ouderen schrijver. De Tqua. is gedrukt te Cairo in het jaar 1865 van onze jaartelling.

De overige sjafeïetische schrijvers, die ik gebruikt heb, zijn de volgende:

Eene commentaar op het Mochtacir of kort begrip van al- Mothaffar Amiu ad-dïn at-Tibrtzi, geboren in het jaar 558. Hij was vooral beroemd in Egypte, dat hij echter op later leeftijd wegens staatkundige gebeurtenissen verliet, om 'Iraq en daarna <le stad Sjiiaz in Persie te gaan bewonen, alwaar hij stierf in 621. Daar wij het Mochtacir zelf niet afzonderlijk bezitten en de commentaar slechts broksgewijze het boek schijnt te verklaren, had het voor mij soms vele bezwaren in om ze te gebruiken , terwijl ze dan ook voorzoover ik na kan gaan niet veel waard is. Ook weet men niet juist hoe de schrijver daarvan heet; alleen hebben de geleerde vervaardigers van den catalogus van oostersche handsch liften der leidsche bibliotheek op verschillende gronden zeer waarschijnlijk gemaakt dat hij in de achtste eeuw der Hedj ra leefde. Dit Hadji Chalfa blijkt bovendien dat het Mochtacir zelf eene verkorte bewerking is van het meer bekende werk van

132 OVEK HKT CONTRACT AI.-BAl'

den zelfden Tibrïzi , al Wadjïz genaamd. Tibrizi is iu liet oosten een van de meest geachte schrijvers der Sjafeieten.

At-tanbih van Aboe Ishaq Ibrahim ibu 'Ali ibu Jösof as-Sjirazi al-Firoesab&dsi, geestorven in 476. Hij schreef dit werkje ge- durende de jaren 452 en 453. De commentaren er op zijn ontelbaar , hetgeen trouwens niet te verwonderen is, daar het een der vijf beroemdste rechtsboeken dezer sekte is. Onder die com- mentatoren worden ook Hicni en Sjarbiui genoemd ; geen dier beide werken is mij echter in handen gekomen. Ook bestaan er zeer veel latere omwerkingen van de //Tanbih// en men zegt zelfs dat er een rijmelaar geweest is, die het in versmaat heeft overgebracht, opdat de studenten liet gemakkelijker van buiten zouden kunnen leereii. De heer Keyzer heeft dit werk vertaald uitgegeven in zijn : //Handboek voor het Mohammedaansche recht,// welke vertaling echter op sommige plaatsen tamelijk onnauwkeurig is , zoodat men ze niet dan met de grootste voor- zichtigheid behoort te gebruiken.

Al-minh&dj at-talibïna van den beroemden Aboe Zakarja Jahjél ibu Sjaraf an-Nawawï , geboren in het jaar 631 der H. te Nawa nabij Damaskus. Nadat hij zich reeds vroeg op de rechts- en godgeleerdheid had toegelegd, begon hij in 649 de academie van Damaskus, de Rewahïa genaamd, te bezoeken, en zich vooral toe te leggen op het bestudeeren van de //ïanbïh// en de '/Mohadsab// beide werken van Aboe Ishaq as-Sjir&zi. Tóén hij nu de bedevaart (hadjdj) naar Mekka gedaan had , en ook daar zijne studiën niet had laten rusten , begon hij in Damaskus zelf onderwijs te geven en werd in 665 beroepen tot professor aan eene rechtsschool Asjrafïa genaamd. Ofschoon hij zich altijd meer met de wetenschap dan met de staatszaken inliet, toonde hij toch ook in zijn politiek leven een man te zijn van groote geestkracht en vastberadenheid. Reeds bij zijn leven ging er een groote roep van hem op, en kwamen studenten van heinde en ver zijne lessen bijwonen. Hij stierf in het jaar 676 en werd begraven in zijne geboorteplaats Nawa , alwaar zijn graf nu nog door de Muzulmannen, als dat van een heilige, vereerd wordt. Het bovengenoemde werk is oorspronkelijk niet van hem, maar eene verkorte omwerking van het boek van ar-Ra.fi (f 623): Mochtacir al-moharrar genaamd; maar de omwerking is van grooter naam dan het origineel , vooral ook in onze oost- iudische bezittingen. Talloos zijn de commentaren die er op vervaardigd zijn, onder anderen door Aboe '1-Fath al-Mar&ghi

IN UUT M01IAMMKDAANS01IK KKGHT. Iü8

eu üjalal ad-dtn al-Mahalli (t 864), ook in Indie /.eer be- kend en geacht. De Sjeich Zain ad-din Aboe Jahjê, Zakarja ibn Mohammed Aucari schreef in het jaar 757 ook een beroemden commentaar, onder deu titel Fath al-wahhab bi sjarh minhadj at-tallab, welk werk ik vooral daarom vermeld, omdat wij te Leiden er een handschrift van hebben, dat echter in den cata- logus geheel ten onrechte wordt toegeschreven aan een bijna gelijknamigen commentator, doch die meer dan 200 jaar later geleefd heeft.

Kitab Toehpah , een Javaausch Mohammedaansch wetboek , oor- spronkelijk opgesteld door den Toewan Sjeich Ibn al-Hadjar volgens arabische rechtsgeleerde werken. Het javaansche boek, zooals wij het nu bezitten, is echter eeue omwerking uit veel lateren tijd van het werk van Ibn al-Hadjar, en wijkt in het algemeen zeer sterk af van den vorm waarin de juridische boekeu der Arabieren vervat zijn. Voor de studie der rechtsgeleerdheid zelve is het van niet veel belang, doch- zij die zich als ambte- naren naar Tndie begeven, mogen niet nalaten er kennis mede te maken , daar het het eenige door deu druk toegankelijk ge- maakte zuiver mohammedaansch wetboek in de javaansche taal is. In de uitgave door Mr. S. Keyzer bezorgd, zijn vooral van het grootste belang de javaansche aanteekeniugen , die hij heeft geput uit zeker Pegon handschrift, het eigendom van Prof. ttoorda, en dat deze ook mij welwillend ten gebruike heeft af- gestaan. Het dialekt, waariu dit handschrift is opgesteld, wijkt echter vrij sterk van het gewone javaansche spraakgebruik af; de heer Keyzer meende er het dialekt van Tjeribon in te zien , doch zooals men mij later mededeelde, geheel ten onrechte.

Van de Hanafieten heb ik slechts twee werken geraadpleegd, doch beide van zeer groot gezag , namelijk :

Al-hidaja fi '1-foroê of al-hidaja fi sjarh al-bidaja, een com- mentaar van Borhau ad-diu 'Ali ibn abi Bekr al-Marghinani , (gestorven in het jaar 593 der H.) op zijn eigen werk : al-bidaja al-mobtadi. Het verhaal zegt dat hij meer dan 15 jaren be- steedde om dit werk zamen te stellen, gedurende welken tijd hij onophoudelijk vastte en gebeden deed om wijsheid. Om hem hiervoor te beloonen zegende Allah dan ook zijn arbeid zoo zeer, dat het boek in de hanafietische school, om zoo te zeggen, de grondslag werd voor de latere beoefening van het lecht; ja zoover gaat de eerbied van sommigen voor dit boek, dat men wel eens gezegd heeft , dat het na den Qoian het beste

134 OVÊlt HKT CÜNÏUACÏ AI.-BAl'

boek op aaide was. Het is uitgegeven te Calcutta en reeds in de vorige eeuw heeft zekere Hamilton er eeiie engelsche ver- taling vau gegeven, welke echter niet van de beste is, daar hij een aantal arabische en persische kantteekeningen op zijn handschrift zoo maar los weg in den tekst heeft opgenomen.

De Inaja, een beroemde commentaar op de Hidaja, door Akmal ad-din Mohammed ibn Mahmoed Baberti (f 786), die de door hem behandelde rechtsquaesties echter niet zelden door zijne redeneeringen meer verwart dan dat hij ze duidelijk maakt, iets waaraan zich echter wel meer mohammedaansche rechtsge- leerden, om van de onzen niet te spreken, hebben schuldig ge- maakt. Het gezag der Inaja is daarom zoo groot omdat hel eeue compilatie is van vele der beroemdste werken uit de hana- fietische school , vooral van de Djami 1 ac-caghir van Mohammed, den leerling van den grooten Imam • zelven. Vele andere werken van den zelfden schrijver worden nog opgenoemd bij Tbn Qotlo- bögha; geen daarvan is echter op de leidsche bibliotheek aanwezig of door den druk bekend gemaakt. Vau de Inaja heeft men te Calcutta reeds sedert lang eene uitgave het licht doen zien.

Van de Malekieten zijn mijne bronnen geweest: Een commentaar op liet bekende werk , al-Modawwana genaamd , een van de vier voornaamsten uit deze school. De oorsprong er van ligt in het duister; meestentijds schrijft men het toe aan Aboe 'Abd-allah 'Abd ar-Rahman ibn al-Qasim al-'Otaqi, die geleefd heeft van het jaar 133 tot het jaar 190 der Hedjra en een leerling was van den Imam Malek. De redactie echter die wij van het werk hebben , is van de hand van den jurist Sehnoen , denzelfden dien wij gezien hebben dat in Noord-Afrika de malekietische school in de plaats stelde der hanafietische. De schrijver van den commentaar is zekere Aboe'1 Hasan ac-Caghir uit Qairawan, wiens leeftijd wel is waar onzeker, doch in allen gevalle na het jaar 550 te stellen is. Het boek is om te ver- staan een der lastigste, die mij ooit zijn voorgekomen, vooral omdat de schrijver een aantal gezegden van anderen alleen bij de twee of drie eerste woorden aanhaalt, zoodat men niet weet waarop zijne verdere redeneeriug slaan moet. Voornamelijk heb ik gebruik gemaakt van het tweede deel van den commentaar, dat over de onwettige bai'-contracten handelt.

1 Aboe Hanifa.

IN HET MOHAMMEUAANSCHK KKCHT. 135

al-Mochta9ir f! '1-hqh van Chalil ibn Ishaq ibu Ja'qób al- Djondt , die te Cairo de rechtsgeleerdheid met veel succes ónder- wees en in het jaar 776 der Hedjra stierf. Zijne werken met die van liochari hebbeu in Noord- Afrika tegenwoordig het meeste gezag, en vooral schijnt dit het geval te ziju met zijn com- mentaar op de Modawwana, welk werk hij ook in zijn Moch- tacir zeer dikwijls aanhaalt. De stijl van het Mochtacir is echter vrij duister en gedrongen , hetgeen ouder anderen daaruit blijken kan dat het een werkje vau 230 bladzijden is en volgens de algerijnsche sjeichs 200,000 rechtsquaesties behandelt, terwijl er meer dan 60 commentaren op vervaardigd zijn. Men heeft dan ook de opmerking gemaakt dat vau de 25 jaren, die men zegt dat de schrijver besteed heeft om het boek zamen te stellen, hij zeker in de laatste 20 niets anders gedaan heeft dan het zoo onverstaanbaar mogelijk te maken. Eene voortreffe- lijke fransche vertaling van het Mochtacir en de voornaamste commentaren is geleverd door deu heer Perron in de Explo- ratiou scieutifique de 1'Algéïie, dl. X en volg. Het Mochtacir zelf is in het arabisch te Parijs gedrukt in 1855.

Eeu commeutaar op het werkje Masaïl al-boyoe' van Aboe Jahja uit Tunis, vervaardigd door Aboe '1-Abbas al-Qabbab. Het boek haudelt bijna geheel over den ongeoorloofdeu woeker of riba, en is in het algemeen minder voor het recht dau voor de lexicographie van belang , daar er vele uamen van eetwaren , enz. in voorkomen , die in onze woordenboeken ontbreken.

Van de Sjiieten is mij eindelijk van veel nut geweest:

Kitab Sjaraï' al-Islam van Nadjm ad-dïn Dja'far ibn Moham- med ibn Jahja ibn Zaid al-Hillï, gewoonlijk genaamd Aboe '1-Qasim al-Mohaqqiq , van onzekeren leeftijd , vermoedelijk eehter tusschen de jaren 460 en 676 te stellen. Ofschoon het boek bij de Sjiieten groot gezag heeft en vele rechtsgeleerden het tot grondslag voor hunne werken genomen hebben , is het mij toch niet mogen gelukken eenige nadere bijzonderheden omtrent het leven van den schrijver op te sporen, en geen wonder; de bronnen toch die mij daartoe ten dienste stonden, waren alleen de boeken der orthodoxen en dezen konden uit den aard der zaak niet veel gewag maken van een kettersch werk en nog minder vau het leven van een kettersch schrijver.

HOOFDSTUK I.

OVER HET CONTRACT, GENAAMD AI.-BAl' EN ZIJNE VKHEISCHTEN.

— -—««MVUWivv

§ 1. Over den aard van het contract.

Het onderwerp, dat wij in de volgende bladzijden te behan- delen hebben, is een contract faqd) dat in het arabisch aange- duid wordt door het woord al-bai' ' en dat gewoonlijk gezegd wordt met ous koopcontract in beteekenis overeen te komen. Onder de tallooze dwalingen, die tot heden toe heerschen om- trent de terminologie der juristen, is er nauwelijks één, die erger is , en die meer maakt dat hunne werken voor ons onver- staanbaar zijn. Er zijn, wel is waar, plaatsen, waar men het woord al-bai' door //verkoop // en het werkwoord ba'a door //verkoopen// kan wedergeven , doch er bestaan nog oueindig veel meer waar zulk eene vertaling louter onzin geeft. Vooral geldt dit van het werkwoord isjtarct, dat men gewoonlijk door //koopen// vertaalt, doch dat zelfs op een aantal Qor&nplaatsen * klaar- blijkelijk eene veel ruimere beteekenis moet hebben. De rechts- geleerde Ibn Qasiin helpt ons reeds op den goeden weg , als hij zegt dat het woord ba'a letterlijk beteekent het geven eener zaak om eene andere zaak terug te krijgen, terwijl het in juridischen zin omschreven kan worden als het overdragen van eigendom (molk) opdat een ander ons een aequivalent in eigen- dom overdrage. Deze laatste beteekenis nu is meer beperkt dan de eerste, daar het overdragen van eigendom (inallaka; z. ii. tamliek) alleen denkbaar is bij zaken (sjai) in rechts-

1 Hetgeen wij van üit en andere arabische woorden zullen zeggen is even goed toepasselijk op de javaansche en maleische rechtstermen, welke daarmede overeenkomen. Deze echter telkens naast de arabische te zetten , kwam mij te omslachtig en ook grootendeels onnoodig voor, te meer omdat zij niet zelden slechts verbasteringen daarvan zijn.

2 Qor. 3 : 171; 4 : 47, 76; 9 : 112 em.

OVEll HET flONTUACT Al.-BAT ENZ. 187

kundigen zin , dat wil zeggen goederen (mal) die. het voorwerp van rechtshandelingen zijn kunnen. Nu bezitten wij ongeluk- kig in onze hedendaagsche europeesche talen geen woord of uitdrukking, welke dit begrip juist teruggeeft; alleen kunnen wij er inede vergelijken eene soort der contractus innominati van het romeinsche recht , welk door de rechtsgeleerden : //do ut des// genoemd wordt. De kenners van dit recht moeten echter hierbij nog op eene kleinigheid bedacht zijn. 13e contractus in- nominati van de soort //do ut des// ontleenen hun rechts- grond van verbindbaarheid alleen aan de feitelijke levering der zaak , en dit is nu bij de bai'-contracten geenszins het geval. In het muzulmansche recht toch, evenals in het onze, ontstaat de verbindbaarheid van een contract alleen uit de wilsovereen- stemming der partijen ' , en de levering waartoe men verplicht is, kan slechts als een rechtsgevolg van die wilsovereenstemming, geenszins als een op zicli zelf staande rechtsgrond van verbind- baarheid beschouwd worden. Ik hoop intusschen dat de rechts- geleerden mij deze afwijking van het juridische spraakgebruik , en de niet rechtsgeleerde deze juridische uitweiding zullen ten goede houden, terwijl beide nu wel mijne bedoeling zullen begrijpen. Dat ons koopcontract nu tot de bai'-contracten behoort, spreekt van zelf: immers ook dat is een geven om een aequi- valent terug te bekomen ; ja wij zullen in het vervolg waar liet noodig is soms kortheidshalve de woorden //koopeu", //kooper// enz. gebruiken om niet genoodzaakt te zijn telkens voor één woord eene omschrijving van een paar regels te stellen ; maar dit moet men dan steeds in het oog houden, dat de soort der bai'-contracten zich veel verder uitstrekt. Die soort toch omvat , volgens de hierboven gegeven omschrijving, een aantal overeen- komsten , die wij met hemelsbreed verschillende namen gewoon zijn aau te duiden, als: verbruikleen 2 (qardh) d. i. het over- dragen in eigendom van vergangbare zaken, opdat de ander op een bepaalden tijd zaken van dezelfde quautiteit en qualiteit teruggeve 3 ; verder ruil (moqaïdha) ; dading (colh) , ook eene

1 In het romeinsche recht zou men zeggen het zijn allen contractus consensuales.

• De heeren rechtsgeleerden moeten het mij niet ten kwade duiden als ik hier dezen, overigens hoogst onjuisten term uit ons Burg. Wetb. over- neem; het is nu eenmaal de geijkte.

3 Niet bruikleen, want hij die iets in bruikleen geeft, draagt wel het feitelijk bezit, maar niet den eigendom over, daar het hem doorgaans te doen zal zijn om dezelfde zaak terug te bekomen, die hij gegeven heeft.

138 ÖVEH HET CONTItACT AT.-BAt'

opoffering opdat onze tegenpartij iets van ziju recht late varen ; en eindelijk huur (idjdra) , dat eveneens niets anders is dan het overdragen van het nut eener zaak of van den arbeid eens per- soons, mits de huurder een aequivalent, in casu den huurprijs, teruggeve.

Nog uitgestrekter is de groep der wederzijdsche contracten (al-moftwidha) , welke niet alleen die omvat waarbij elk der par- tijen iets geven moet , maar waaruit in het algemeen wederkeerige verplichtingen geboren worden, zooals de maatschap of vennoot- schap (sjarka) en de vennootschap en commandite (qir&dh).

Voordat wij nu het bai'-contract nauwkeuriger gaan onder- zoeken moet opgemerkt worden dat het, als behoorende tot de wederzijdsche contracten , steeds van twee kanten beschouwd moet worden. Elk der drie bestauddeelen (rokn), namelijk : de contrac- teerende personen (mota'aqid), de vorm (cigha) en de zaken die er het voorwerp van zijn (al-ma'qoed 'alaihi), is dus tweeledig '.

Wanneer nu deze drie bestanddeelen aanwezig zijn, noemen de Arabieren het contract: //volkomen'/ (eahih); ontbreken zij, of wel zijn zij slechts op onvolledige wijze aanwezig, dan heet het: //onwettig// (f&sid). De volkomen (cahih,) contracten echter worden wederom verdeeld in de zoodan igen die , door van buitenkomende omstandigheden geen gevolg hebben (ghaira lazim) , en zij , die om zoo te zeggen tot volkomen rijpheid komen (l&zim).

§ 2. Over de personen die het bai'-contract

kunnen sluiten.

(M o t a ' a q i d — m o t a b a ï — b a j j i ').

Be personen , zoowel degeen , die de zaak (tóï') , als hij die het aequivalent geeft (mosjtari), welke wij kortsheidshalve nu maar verkooper en kooper zullen noemen, moeten voldoen aan de vereischten (sjart) , die de wet in het algemeen stelt voor hen die eenige rechtshandeling willen aangaan. Deze vereischten moeten nog wel aanwezig zijn op het oogenblik van het sluiten van het contract, en het is ten eenen male onverschillig of de

1 De wettigheid van het bai'-contract is volgens de Muzulmannen onwederlegbaar; want Allah zelf heeft het in den Qor. (2: 276) en de profeet in ontelbare gezegden voor volkomen geoorloofd verklaard. Dit als een staaltje hoe kleingeestig de mohammedaansche wetsexplicatien zijn. Of toch een rechtshandeling verbindend zij, hangt eenvoudig daar- van af, of ze in den Qoran of de Sonna geoorloofd wordt genoemd.

IN HET MOItAMMTJDAAtfSOHK tlKCHT. 139

partijen, later de bekwaamheid om /icli te verbinden (ahlia) bekomen hebbeude, daarvan gebruik maken om de nietigheid der rechtshandeling te dekken; want in het mohammedaansche recht kan iets dat in den oorsprong nietig is, noch door verloop van tijd noch door latere bekrachtiging (idjaz) weder geldig worden. Zoo wordt door een jurist als voorbeeld gegeven het geval dat een onmondige over zijne goederen beschikt heeft. Zulk eene handeling is nietig, en hij kan zelfs na zijne meer- derjarigheid de zaak niet meer bekrachtigen. Het staat hem echter vrij eene dergelijke rechtshandeling ouder dezelfde voorwaarden (sjart) aan te gaan. Hetzelfde geldt van iemand die goed van een ander verkocht heeft en later daarvan eigenaar wordt. Om- gekeerd is het volkomen onverschillig of de handelende personen weten dat zij de bevoegdheid hebben zich te verbinden; zoo is volkomen geldig de verkoop gesloten door iemand, die meent over het goed van een ander te beschikken, doch die inderdaad zijn eigen zaak verkocht, daar hij ze, zonder het zelf te weten, b. v. door erfenis, reeds in eigendom bekomen had.

Voor de bekwaamheid nu om zich in het algemeen te ver- binden , worden de volgende vereischten (sjart) gesteld.

1°. Men moet bevoegd zijn over zijne goederen te beschikken (itlaq at-tacarrof). üe toestand van hen, die deze bevoegdheid missen, wordt in het arabisch «hadjr// genoemd, en daarin worden geacht te verkeeren :

Onmondigen (cabi) dat wil zeggen , zij , die nog niet meerder- jarig (baligh) zijn. Hunne rechtshandelingen zijn nietig, zelfs al zijn zij met voorkennis van hun voogd (walt) geschied;

Meerderjarigen, die geen verstand genoeg hebben om hunne eigene zaken te besturen. ' Zij worden onderscheiden in krank- zinnigen (madjuoen), onnoozelen (safih) en verkwisters (al-mobadsir malihi). Deze personen bekomen ook een walï , wiens bezigheden dan met die van onze curators overeenkomen.

Een groot punt van strijd tusschen de scholen is of hiertoe ook gerekend mag worden iemand die dronken is (sokran). Onze school, d. i. de sjafiietische, houdt het er echter voor dat er geen termen eijn ook aan zulk een persoon het bestuur over zijne goederen te ontzeggen; vooral de Imam Ma-lek en zijne leerlingen zijn hier echter zeer tegeu gekant.

Eene zonderlinge instelling van het mohammedaansche recht

1 iemand die zijn gezond verstand heeft heet 'aqil.

140 OVER HET CONTRACT At.-BAl'

is het beheer zijner goederen voor twee derden te ontzeggen aan een zieke (maridh) wiens dood elk oogeublik verwacht kan worden. Men beschouwt het namelijk als of zijne erfgenamen reeds een zeker recht op die goederen verkregen hebben. Natuur- lijk is dit niet het geval bij eene lichte ongesteldheid.

Ten vierde de slaven ('abd) aan wien de heer niet de vrijheid gegeven heeft met eene zekere som handel te drijven (tidjara).

Ten vijfde die door rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard zijn (moflis).

2°. Is het niet genoeg dat partijen over hunne goederen kun- nen beschikken, zij moeten ook den vrijen wil (ichtiar) gehad hebben om het contract te sluiten. Die vrije wil nu wordt ver- hinderd door:

Bedrog (ta'ammod, chiana '). Evenals bij ons is het een reden eene rechtshandeling te vernietigen als een der par- tijen door bedrog den ander er toe gebracht heeft. In het mo- hammedaansche recht worden hiervan vele voorbeelden gegeven, onder anderen : van iemand die eene kameelin wilde verkoopen , en haar in een dag of wat niet melkte, zoodat er veel melk in de uijers bleef, en op die wijze den kooper in den waan bracht dat het beest eiken dag gewoon was veel melk te geven. Zulk eene bedriegerij wordt tacriat genoemd, en maakt den koop zeer zeker nietig.

Dwang (ikrah) * is ook eene reden die den vrijen wil uitsluit , en dus het contract nietig maakt. Eene uitzondering is echter als de dwang wettig was , b. v. als de rechter iemand dwingt zijne goederen te verkoopen om zijne schuldeischers te voldoen ,

• Tusschen ta'ammod en chiana is hetzelfde onderscheid als tusschen de dolus generalis en specialis der Romeinen , dat wil zeggen het tweede woord beteekent bedrog of arglist, terwijl het eerste in het algemeen alles aan- duidt wat met opzet geschiedt, en waarvan de gevolgen door den dader voorzien zijn. Ofschoon het eigenlijk niet hier maar bij de algemeene leer der verbindtenissen te huis behoort , kan ik toch niet nalaten op te merken , dat de dolus generalis (ta'ammod) niet alleen eene overeenkomst nietig maakt, doch dat er ook eene verbindtenis uit ontstaat om de schade te vergoeden, evenals de romeinsche actio doli. Ten civiele wordt er mede gelijkgesteld de zoogenaamde culpa lata (tafri) of verzuim van dien aard, dat de persoon die het pleegde er de gevolgen van had moeten voorzien.

2 Het latijnsche woord metus beteekent bij de juristen , wat wij dwang of vreesaanjaging noemen, geenszins «vrees». Dit aan het adres van prof. P. J. Veth, dien ik, als hij bewijsplaatsen hiervoor hebben wil, moet ver- wijzen naar den titel in de pandekten welke over de actio quid metus causa handelt.

m HKT MOHAMMKDAAVSmiR HECHT. 141

of als een stuk land onteigend wordt teu algemeene nutte om er een weg door te leggen of er een moskee op te bouwen; welke onteigening niets anders is dan een gedwongen verkoop aan den staat. Zoo beveelt de wet ook dat de ongeloovige (kafir) eigenaar van een ongeloovigen slaaf, die zich later tot den Islam bekeert, zulk een slaaf verkoope aan een Muzulman, hetgeen men ook een soort van onteigening zou kunnen noemen.

Dwaling (ghalat) maakt eene rechtshandeling nietig, indien het eene dwaling is omtrent het wezen van die haudeliug of van de zaak, welke er het voorwerp van is. Eene dwaling in het wezen der zaak is b. v. als men eeue slavin koopt in plaats van een slaaf, niet echter als men eene kameelin in plaats van een kameel koopt , want het onderscheid van geslacht wordt bij dieren niet beschouwd als tot het wezen der zaak te behooren. De dwaling kan naar onze bescheiden meening in het mohamme- daansche recht zelden of nooit aanleiding geven tot vernietiging van rechtshandelingen, daar het rechtsmiddel der /'keuzen/ 1 / (chiar), zooals later blijken zal, ruimschoots voldoende is om het gevaar van dwaling af te wenden.

3°. in het mohammedaansche recht bestaat geen verschil van rechtsbevoegdheid tusschen burgers en vreemdelingen, daar alle geloovigeu tot ééue groote gemeenschap gerekend worden te be- hooren. In enkele gevallen slechts maakt men onderscheid tusschen Muzulmannen en ongeloovigen. Aan deze laatsten mag men b. v. niet verkoopen een Qor&n of een boek met verhalen (hadith) omtrent den profeet, en slaven, die den Islam hebben aange- nomen. Er zijn ook staten waar de ongeloovigen geene vaste goederen mogen verwerven, welk verbod onlangs in het turksche rijk is opgeheven ten gunste der Eranschen en eenige andere europeesche volken. Dergelijke bepalingen kan men echter meer beschouwen als voortgevloeid uit de staatkunde van den een of anderen heerscher dan als instellingen, die tot het gemeen- schappelijk recht aller Muzulmannen behooren.

4°. De verkooper moet wettig kunnen beschikken (wilêja) over de zaak, evenals de kooper over het aequivalent. Beide toch moeten niet alleen aan elkander leveren, maar ook eigendom overdragen; daarom is slechts geldig een verkoop gesloten door den wettigen eigenaar (malik) , of zijn gemachtigde (wakil) , of zijn voogd (walt), of zijn vader, of den rechter (hakim) bij faillissement (fals). Hij , die niet in een dezer hoedanigheden een verkoop sluit, wordt fodhoeli genoemd, d. i. iemand, die 3e Volgr. IV. 11

142 OVER TIET CJONTRAOT AT.-BAT 1

zich met eens anders zaken bemoeit zonder daartoe gerechtigd te zijn. Als een gevolg van deze vernietigbaarheid van den verkoop van eens anders goed is het te beschouwen dat de Arabieren weinig of geen gewag maken van de zoogenaamde: //vrijwaring der uitwinning'/, of praestatio evictionis, eene in- stelling die den kooper het recht geeft van den verkooper schadeloosstelling te vragen, als een derde persoon zijn eigen- domsrecht op de gekochte en reeds betaalde zaak bewijst. Naar mijn oordeel is dit zeer juist van de Mohammedanen gezien , want de praestatio evictionis moet dan alleen uitdrukkelijk in de wet vermeld worden, als de verkoop van eens anders goed niet absoluut nietig is zooals in het romeinsche recht. Waar dit echter wel het geval is, zooals o. a. ook in ons Burg. Wetb. , spreekt het van zelf, dat de kooper casu quo den be- taalden prijs kan terug vorderen , daar hij dezen zonder oorzaak blijkt gegeven te hebben. De Hanafieten echter hebbeu omtrent den verkoop van eens anders goed eene tegenovergestelde mee- ning en beweren dat het contract op zich zelf geldig is, doch dat natuurlijk de ware eigenaar de keus heeft, of hij er zich aan houden wil of niet. Evenals de romeinsche rechtsgeleerden wijzen zij er op hoe hieruit voor den waren eigenaar geenerlei schade kan geboren worden, daar hij toch, zoo hij wil, zijn zaak terug kan vorderen, terwijl er voor de contracteerende partijen zoowel als voor het handelsverkeer in het algemeen een groot voordeel in gelegen is. Deze hanafietische leer heb ik ook teruggevonden in de aanteekeningen op de Kitab Toehpah , geput uit het bekende Pegon handschrift over het moh. recht, welks schrijver verzekert dat dit op Java eene oude instelling was. Inhoever ze echter nu nog van kracht is, durf ik na de op- merkingen van Prof. Veth omtrent dit punt niet meer beslissen. De Malekieten staan wederom eene andere leer voor; zij houden den verkoop voor onwettig, doch kennen aan den eigenaar de rechtsvordering slechts gedurenden één jaar toe , opdat de eigen- dommen niet in een voortdurenden toestand van onzekerheid zouden blijven verkeeren, ofschoon anders het begrip van ver- jaring aan het moh. recht geheel vreemd is. Wat er intusschen ook op algemeene rechtsgronden voor elk dezer beginselen te zeggen moge zijn, volgens den Islam komt het mij voor dat onze school bepaald op dit punt de voorkeur verdient, daar er een verhaal bestaat, volgens hetwelk de profeet zou gezegd hebben, dat wij op geenerlei wijze iets mogen vervreemden dat

IN HET MOHAMMEUAANHOllB RtiOHT. 143

ons niet toebehoort, welk verhaal daarom zooveel te meer kracht heeft, omdat de personen, die liet hebbeu overgeleverd, door alle sekten voor zeer geloofwaardig worden gehouden.

Op de hier gestelde regels worden evenwel ook door de Sja- f rieten een paar uitzonderingen aangenomen. In de eerste plaats wordt men onherroepelijk eigenaar, als men iets van den staat koopt; de ware eigenaar verliest dan zijn vorderingsrecht tegen den kooper en kan alleen de schatkist tot schadeloosstelling aanspreken. Waarschijnlijk is deze uitzondering, die ook i)1 het Tomeinsche recht eenigzins gewijzigd bestaat, ingevoerd om de openbare verkoopingen zooveel mogelijk te doen opbrengen.

Ten tweede is onder de bai'-contracten de verhuur door een niet gerechtigde volkomen geldig, daar deze den eigenaar slechts tijdelijk van het genot zijner zaak berooft, en er dus hier dezelfde reden niet bestaat die dwong de overigen voor ouwettig te verklaren. Het boven aangehaalde gezegde van den profeet bewijst hiertegen ook niets , waut daarin wordt over vervreemding gesproken en deze uitdrukking kan op verhuur nooit slaan. Verder heeft men uit een beginsel van menschelijkheid aangenomen dat onherroepelijk zijn , het tot omm wold maken der slavin , of het voorwaardelijk vrijlaten van een slaaf van een ander '.

5. De partijen moeten de macht hebben de zaak zoowel als het daarvoor als aequivalent gegevene te leveren (qadra at- taslim) ; want het doel is om eigendom over te dragen , hetgeen bij de Arabieren evenmin als bij de Romeinen en bij ons door eene enkele overeenkomst geschieden kan. Deze macht om te leveren is tweederlei: //natuurlijk'/ (hassï) of //wettelijk// (sjar'i).

Op grond van het ontbreken der eerste kan men niet ver- koopen die zaken, welke uit haren aard voor geen heerschappij vatbaar zijn, zooals de zon, de maan, de zee; verder die welke, ofschoon niet uit haren aard , dan toch om de een of andere

1 Omm wold is eene slavin, bij wie haar tneester een kind verwekt heeft. Zij mag niet meer verkocht worden, en wordt vrij bij den dood van den meester, terwijl deze ook geacht wordt de vader harer volgende kinderen te zijn, als hij niet eene uitdrukkelijke verklaring van het tegendeel aflegt. Een slaaf kan voorwaardelijk vrijgelaten worden op twee wijzen. Men kan met hem eene overeenkomst aangaan, dat hij vrij zal zijn na de betaling van zekere som of het volbrengen van zeker werk, en dan heet hij mokatib, öf men kan eene testamentaire beschikking maken, dat hij vrij zal zijn na den dood des meesters. Zulk een slaaf heet modahhar.

144 OVRR HET CONTRACT AI.-BAl'

reden nog niet in ons feitelijk bezit zijn: eeu visch in de zee, een vogel in de lucht.

De '/wettelijke* macht om eene zaak te leveren ontbreekt zoo dikwijls de een of andere rechtsregel de zaken buiten het handelsverkeer houdt, bv. de zaken die aan den staat, de kerk, enz. toebehooren , of een zaak die men aan iemand in pand ge- geven heeft, tenzij de pandnemer er uitdrukkelijk in toestemt.

§ 3. Over den vorm (cigha) van het bai'-coutract.

Alle soorten van bai' -contracten vereischen geen anderen vorm dan de wederzijdsche toestemming, slechts één, salam genaamd, schrijft de wet voor, dat niet dan schriftelijk kan worden aan- gegaan , en daarbij is dus eene acte (dsimma) noodig. De Arabieren zijn echter gewoon brj het aangaan dezer rechtshan- delingen , door een handslag (9afaqa) te kennen te geven dat de onderhandeling is afgeloopen en dat dus de zaak onher- roepelijk afgehandeld is. In den voor-islamitischen tijd, of, om met de Muzulmannen te. spreken , den tijd der onwetendheid (djahilia), waren bij de heidensche bedoeinen nog vele andere dergelijke symbolische handelingen bij het aangaan van verbindte- nissen in gebruik , welke handelingen in gewijzigden vorm zoowel in het romeinsche ' als in het mosaïsche recht voorkomen. De profeet echter is zoo verstandig geweest deze symbolieke hande- lingen af te keuren, en wij zullen ze daarom behandelen bij de onwettige bai'-contracten.

De verkooper (al-baï'), d. i. hij die zijn wil verklaart om iets te geven (idjab), zoowel als de kooper (mosjtaii), d. i. hij die dit aanneemt (qaboel) , moeten hun verlangen in '/ duidelijke bewoordingen// uitdrukken, en zelfs gaan de arabische juristen zoo ver in het bepalen wat men onder duidelijke bewoordingen te verstaan hebbe, dat er quaesties ontstaan zijn of het wel geoorloofd is zijn wil in vragenden vorm te verklaren. De beste juristen van alle sekten staan dit evenwel toe, mits er maar geen onzekerheid ontsta, want dit moet ik reeds hier op- merken , dat in het geheele muzulmansche recht alle onzekerheid (gharar) omtrent den aard of het voorwerp der rechtshandelingen deze onwettig maakt. Als men dit slechts in het oog houdt, is een bai'-contract volkomen geldig, al gebruikt men niet eens

8. v. .ie mancipatie.

IN HET MOHAMMEDAANSOH'; KUCHT. 145

de juiste woorden, ja zelfs al verklaart meu zijii wil slechts door teeken of wederkeerige levering (ta'ati). Dit laatste echter is een punt van strijd tusschen de scholen. De onze staat slechts toe op deze wijze te verkoopen, wanneer het zaken van weinig waarde geldt ; Malek strekt dit uit tot alle zaken die het gebruik ('ada) aanwijst, en hij bewijst de juistheid van dit gevoelen door aanhaling van een gezegde van den profeet. Vandaar dan ook dat velen van onze geleerden, o. a. de beroemde Nawawi, op dit punt aan zijn gevoelen boven dat van hun eigen Tmam de voorkeur geven. De liberale Hanafieten gaan nog veel verder en beweren dat men alle zaken op zulk eene wijze geldig kan verkoopen, mits ze uit hun aard daartoe geschikt zijn, terwijl eindelijk de Sjiieten dergelijke bai'-contracteu geheel verbieden, tenzij partijen geen andere middelen hadden om hun wil te verklaren. Men kan ongetwijfeld zijn wil ook verklaren door middel van een bode (rasoel) of een brief, doch zulk eene wils- verklaring kan steeds herroepen worden, zoolang het antwoord van den ander dat hij toestemt nog niet tot den eeneu gekomen is , want voor dieu tijd bestaat er geen rechtsband tusschen hen.

De kooper heeft het recht de aangebodene zaak aan te nemen of te weigeren naar willekeur (chiar al-qaboel). Dit recht is evenwel binnen zekere grenzen beperkt, hij mag toch zijne wilsverklaring niet langer uitstellen dan het eind der samenkomst (madjlis) ; want gaat hij van den ander weg zonder aangenomen te hebben , dan wordt hij geacht van de zaak te hebben afge- zien , ja sommige juristen gaan zoover van te beweren dat het niet geoorloofd is tusschen het aanbod en de aanneming over andere zaken te spreken. Deze regels mogen ons misschien vreemd en kleingeestig voorkomen, zij zijn dit geenszins in de oogeu der oosterlingen, bij wie alle handelszaken mondeling op de markt geschieden, en voor wie het dus zeer belangrijk kan zijn , dat de wet bepale hoe lang een koopman aan zijn gedaan aanbod gebonden is, opdat de ander niet door talmen hem zal kunnen beletten een meer voordeeligen koop met een derde te sluiten.

Wat de voorwaarden (sjart) aangaat, waaronder men zijn wil kan verklaren, daaromtrent zijn tallooze quaestien gerezen tus- schen de volgers der verschillende scholen ; de beste opinie daaromtrent is echter dat men alle voorwaarden mag stellen, die de ander goed vindt aan te nemen, behalve die welke tegen de wet of, de goede zeden gekant zijn, of die welke zonder

146 OVBK HET CONTRACT il.-BAI 1

eeuig voordeel het nut tier eigendom men geheel zouden wegne- men. Ook dit punt zullen wij nader uitwerken bij de onwettige baf-contracten.

Na deze wederzijds verklaarde wilsovereenstemming nu is de verkooper verplicht tot levering (taslirn) en de kooper tot aanneming (qabdh). Hierbij is intussenen op te merken , dat alle rechtsgevolgen, die bij ons de levering heeft, bij de Arabieren eerst geboren worden uit de aanneming. Indieu wij dus in het vervolg, om bij ons juridisch spraakgebruik zoo veel mogelijk te blijven , van levering zullen spreken, zoo moet meu niet ver- geten dat daaronder eigenlijk verstaan moet worden, de daad van aanneming door den kooper.

Die rechtsgevolgen zijn :

1°. Eerst door de levering wordt de zaak eigendom van den kooper.

2°. Van dat oogenblik af is de zaak voor zijne risico , en niet voor dien tijd, zooals bij ons en in het romeinsche recht; en terecht, want dat voor de levering de gekochte zaak voor risico van den kooper is , komt mij voor dan alleen raison d'être te hebben als men aanneemt met de vervaardigers van den Code Na- poleon dat door het contract zelf eigendom overgaat. Heeft dit geen plaats, hetgeen naar mijn oordeel de voorkeur verdient, dan bestaat er ook niet ééne reden om één enkel rechtsgevolg van den eigendom over te dragen op den kooper.

3°. Van dat oogenblik af mag hij er als eigenaar over be- schikken , dat wil zeggen , hij heeft het jus utetidi et abutendi. Vóór dien tijd mag hij ook de zaak niet op nieuw verkoopen, volgens een uitdrukkelijk verbod van den profeet , omdat verkoop ten doel heeft eigendom over te dragen, hetgeen onmogelijk is voor iemand die zelf nog geen eigenaar is. Ook zou zulk een nieuwe verkoop vóór de levering groote onzekerheid in het handelsverkeer opleveren, en uit een juridisch oogpunt dit be- zwaar opleveren, dat de zaak in quaestie terzelfder tijd geheel voor risico van twee personen zou zijn , namelijk voor die van den eersten zoowel als voor die van den tweeden verkoojjer, daar geen van beide nog geleverd hebben. Eenige rechtshande- lingen zijn echter den kooper toegestaan reeds vóór de levering der zaak , namelijk het vrijlaten van een gekochten slaaf, hetzij onbeperkt ('itq) , hetzij voorwaardelijk (tadbir mokataba) , verder het maken tot omm wold, of zelfs het uithuwelijken (tazwïdj) van, eene slavin, Dit alles is echter van minder invloed op het

IN HET MOHAMMKDAANSCHE HECHT. 147

handelsverkeer dan de andere wijzen van vervreemden , eu daarom was liet niet noodig hierop het strenge recht toe te passen. Eindelijk zijn er ook juristen die toestaan eene nog niet geleverde zaak in de doode hand ' (waqf) te brengen; de meesten echter zijn hier tegen , vooral indien het tot waqf maken op eene wijze geschiedt, die latere levering noodzakelijk maakt.

De kooper van zijn kant is verplicht tot levering van het «equivalent, gewoonlijk prijs (thanian) genaamd, en deze prijs moet, als men niet anders is overeengekomen, a contant (hala, naqda) betaald wolden. Dit wil echter niet zeggen dat de kooper met het geld in de hand behoeft te staan; Malek noemt zelfs nog ïi contant als hij binnen de eerstvolgende drie dagen zijne schuld voldoet. De verkooper heeft evenwel het recht van terug- houding a der zaak, zoolang de ander niet betaalt of voor de betaling zekerheid stelt. Dit recht van terughouding vervalt natuurlijk als bij het contract is overeengekomen, dat de beta- ling op tijd (adjl) zal geschieden.

Omtrent zulk een termijn is op te merken, dat hij in de eerste plaats bepaald moet zijn, en ten tweede dat hij eenigzins anders vervalt dan bij ons en de Romeinen , die den schuldenaar eerst in gebreke stellen als de bepaalde dag geheel ver-streken is , terwijl de Arabieren hem reeds beschouwen als niet aan zijne verplichtingen voldaan te hebben , zoodra die dag is aangebroken. Ook wordt bij hen de schuldenaar steeds in gebreke gesteld alleen uit den aard der verbindtenis , terwijl bij ons daartoe eene aanmaning noodig is, en is het onderscheid van het romeinsche recht tusschen tijdsbepaling en voorwaarde geheel onbekend. Beide namelijk schorten zoowel het recht zelf als de rechts- vordering op, en iemand die bij voorbeeld bij vergissing voor den termijn betaald heeft, kan in liet mohammedaansche recht even goed zijn geld als onverschuldigd terug vorderen, als degeen die voldaan heeft aan zijne verbintenis vóór dat de voorwaarde vervuld was.

Bij de levering is in het mohammedaansche recht, evenals in het onze, een onderscheid op te merken, naarmate het roe-

1 D. i. eene zaak tot onvervreemdbaar eigendom van een natuurlijken of rechtspersoon maken, opdat deze de vruchten en voordeelen geniete, welke zulk eene zaak oplevert.

2 Ten minste bij de meeste bai'-contracten , niet echter bij ruil (moqaïdha) en bij wisselen van geld (<jirf), want bij deze bai'-contracten Weet men niet wie kooper en wie verkooper is; altijd volgens de Arabieren.

148 OVElt HET CONTRACT Al.-BAl'

rende (manqoel) of onroerende goederen faq&r) geldt. De laatsten worden geacht geleverd te zijn als de verkooper den kooper in de gelegenheid stelt bezit er van te nemen (tachlia), hetgeen doorgaans op symbolische wijze geschiedt, bv. door in de nabij- heid van een pakhuis de sleutels er van over te geven, of uit een huis de goederen te nemen, die de verkooper er in had (tafrigh). Roerende goederen worden geleverd door ze over te brengen (naql) bij den kooper of, als het kleine zaken geldt, ze hem ter hand te stellen (tanawal) , of wel , bij verkoop van een zekere hoeveelheid vervangbare zaken, door hem zulk eene hoeveelheid toe te meten of te wegen. Schepen zijn roerende goederen, doch de groote worden geleverd op de wijze der on- roerende. Kleine schepen moeien niet alleen overgebracht worden bij den kooper , maar de levering is niet volkomen vóór dat de verkooper ze eerst ontruimd heeft.

Wanneer men iets koopt , dat men reeds in zijn feitelijk bezit heeft, bv. als pand (rahn) of uit kracht van eene bewaargeving (wadi'a) , dan spreekt het van zelf dat eene bepaalde levering niet meer noodig is, en dan ziet de kooper zijn feitelijk bezit in een bezit als eigenaar veranderd van het oogenblik af dat de wederzijdsche wilsovereenstemming verklaard is. Omgekeerd kan iemand zijn bezit als eigenaar niet veranderen in bloot feitelijk bezit zonder levering; met andere woorden het constitutum pos- sessorium bestaat in het mohammedaansche recht niet, en even- min de tallooze oplichterijen , waartoe het in het romeinsche en hedeudaagsche recht gelegenheid ' geeft. Als iemand dus iets verkoopt en het toch op den eerien of andereu rechtsgrond blijft be- zitten , dan is zulk een verkoop niet volkomen , want de levering ontbreekt, en opdat ook deze geacht worde geschied te zijn, is een bepaald uitwendig teeken noodig , bv. dat de nieuwe kooper met de zaak handele op eene wijze, die slechts aan den eigenaar past.

De kosten van de levering der zaak zijn voor rekening van den verkooper , en die van de levering van het aequivalent voor rekening van den kooper, tenzij men anders mocht zijn over- eengekomen, of, volgens Malek, het gebruik anders wil. Wordt een aangegane verkoop ontbonden met wederzijdsche toestemming, dan komen volgens Ibn Jo.nos alle kosten voor rekening van hem , ten wiens voordeele ze onthouden is. Kan men dit niet uit- maken , dan draagt elk zijne eigene. Bij ontbinding op rechterlijk gezag komen zij natuurlijk ten laste van de in het ongelijk gestelde partij.

IN HKT MOHAMMKDAANSCHB KKCH'1'. 149

§ 4. Over de zakeu die het voorwerp van eeu bai'-

contract zijn.

(Al-ma'qoed 'alaihi.)

Tn het algemeen geeft men den naam van zaak (sjai) aan alles wat bestaat; iu juridischen zia echter verstaat men daar- onder alleen datgeen wat voorwerp van rechtshandelingen eti van rechten zijn kan. De Arabieren zijn gewoon dan de uit- drukking mal te gebruiken, die men dus eenigzins door ons woord //goederen// zou kunnen vertalen. De verdeeling nu dezer zaken in juridischen zin is bij de behandeliug der bai'-con- tracten van het grootste belang , daar hunne al of niet geldigheid voornamelijk afhangt ven hetgeen er het voorwerp van is. De soorten van zaken , die het meest op den voorgrond treden , zijn de volgende:

Tn de eerste plaats worden de zaken verdeeld iu vervangbare (mal mithli) en niet vervangbare (mftl qïini). De eersten zijn dezulken, waarbij het er niet op aankomt of men al een be- paald individu heeft, daar er een groot aantal individuen van dezelfde qualiteit en quautiteit aanwezig zijn, bv. graan; het is toch iemand , die eene bepaalde hoeveelheid daarvan te vorderen heeft, volkomen onverschillig of hij graan uit den eenen of uit den anderen zak bekomt, mits de hoeveelheid en hoedanigheid niet verschille. De arabische naam m&l mïthlï beteekeut dan ook letterlijk zaken welke met zaken van dezelfde soort te vergoeden zijn , in tegen- overstelling van de mal qimi d. i. zaken die alleen met hunne waarde (qima) te vergoeden zijn of, zooals wij in navolging van de Romeinen ze noemen : //niet vervangbare // zaken. Daar- bij komt het toch op het individu aan. Iemand , die b. v. een slaaf koopt, kan men niet dwingen een ander daarvoor in de plaats te nemen, daar hij den koop gesloten heeft bepaald met het oog op de bijzondere eigenschappen van dien slaaf, en het onmogelijk is een te vinden die juist gelijk aan dezen is. Van de vervangbare zaken zijn wederom als een onderdeel te be- schouwen , die zaken , welke aan de woekerwet zijn onderworpen , d. i. waarbij het verboden is winst te bedingen als zij gegeven worden om zaken van dezelfde soort terug te bekomen' (mal ribawi), iets dat men ongetwijfeld vreemd zal vinden dat in deze verhandeling te pas komt, als men niet in het oog houdt, dat onder de bai'-contracten het verbruikleen (qardh) begrepen is. Doet men echter zooals tot nog toe gedaan is , en vereenzelvigt

150 OVEIl HtlT CüNïKACÏ AL-BAl'

inen die contnictcti irict onzen verkoop, dun is het natuurlijk de grootste onzin in liet hoofdstuk, dat daarover handelt, tevens den woeker te noemen. Later komen wij hierop terug.

Eene tweede verdeeling is in gespecificeerde ('aiu ') en niet gespeciiiceerde 2 (dain) zaken , d. i. zaken die nog niet als een bepaald voorwerp van reehtsvorderiug bestaan. Gespecificeerde zaken zijn dan: 1°. alle niet vervangbare zaken ; 2». vervangbare zaken, zoodia zij zijn gewogen, gemeten of geteld. Voor dat dit heeft plaats gehad worden zij in het arabisch dain genoemd , dat wil eigenlijk zeggen zaken , die men verschuldigd is , daar de kooper geen bepaald individu kan eischen, waar hij des iioods beslag op zou kunnen leggen; maar slechts eene pretensie heeft tegen den verkooper, volgens welke deze hem op zekeren tijd eene zekere hoeveelheid van dergelijke zaken moet leveren, welke zaken misschien nog niet eens bestaan, bv. als een land- bouwer zich verbindt zijn aanstaanden oogst aan een opkooper te geven.

Vervolgens komt de verdeeling in aanmerking in hoofdzaken en bijzaken (tab'), welke laatsteu weder te onderscheiden zijn in zoodanige bijzaken, die een integreerend deel der hoofdzaak uitmaken, en die door de Arabieren haqq en door ons //hulp- zaken" genoemd worden; en die bijzaken, die wel geen inte- greerend deel der hoofdzaak uitmaken, maar toch geen eigen rechtsbestaan hebben en dat der hoofdzaak volgen (marfaq). Deze verdeeling is daarom van veel gewicht omdat in een ge- kochte zaak van rechtswege (qahra) de eerste begrepen zijn, terwijl dit met de tweede niet dan door eene uitdrukkelijke verklaring het geval is. Zoo is bv. in het koopen van een huis met toebehooren (dar) alleen begrepen wat binnen zekeren ringmuur gelegen is, zooals de tuin en stallen, doch geenszins een put daar buiten gelegen, al voorziet die ook de bewoners van water. In een akker zijn van rechtswege de boomen be- grepen, daar deze er mede verbonden zijn evenals de muren met een tuin, maar niet een te veld staande oogst, daar deze er slechts tijdelijk op gezaaid is. Gras daarentegen wel, dit is toch wederom tot voortdurend gebruik op het veld bestemd.

1 Het woord 'ain beteekent bij de juristen eveneens «een monster van koopwaren», en ook nog «den aard of het wezen eener zaak», terwijl dain in het algemeen: «een schuld» beteekent.

1 In de taal van ons Burgl. Wtb. zou men ze: «in schulden,» en in die van het romejnsche recht; «res in obligatione » kunnen noemen,

IN HET MOHAMMKDAANHCHK UKCHT, 151

Ëene andere verdeeling is in zaken die buiten liet handels verkeer en die welke in het handelsverkeer zijn. Tot de eersten worden gerekend :

1°. Die naken welke volstrekt geen voorwerp van bex.it zijn kunnen, hetzij door hunnen aard, hetzij door kracht der wet. Uit hunnen aard is bezit onmogelijk bij die zaken welke door hunne grootte of uitgestrektheid voor geen menschelijke heer- schappij vatbaar zijn, bv. .de zon, de lucht, de zee , de woestijn. Heeft echter iemand eenig deel van een dezer zaken onder zijne heerschappij gebracht (ha/a), dau wordt dit zijn privaat eigen- dom. Die, welke de wet buiten het handelsverkeer houdt, zijn i de zaken, die aan den staat of de gemeenschap der Muzulmannen toebehooren, zooals publieke gebouwen, moskeeën, wegen enz. Van dezen kan eeu bijzonder persoon zelfs geen deel onder zijne private heerschappij brengen.

2°. Zaken welke onrein (nadjis) zijn. De mohainmedaansche godsdienst maakt evenals de joodsche eeu onderscheid tusschen reine (tahir) en onreine zaken, welke laatsten wederom van tweederlei soort kunnen zijn, namelijk: die welker aard fain) onrein is en die waarbij de oureinheid slechts voortkomt uit van buiten af komende omstandigheden. De eersten worden door de wet geheel buiten het handelsverkeer gehouden , de tweeden niet zoodra zij door de eene of andere reiniging (tathir), bv. door wassching, gezuiverd zijn. Welke echter de algemeene regel is omtrent het al of niet rein zijn eener zaak , is mij niet mogen gelukken op te sporen en ik geloof zelfs te mogen ver- zekeren dat dit alleen daarvan afhangt of de Qoran of de Sonna zulk eeu zaak als rein of onrein noemt. Zoo worden als bv. van nature onrein opgegeven : honden , wijn , lijken enz. , terwijl eene toevallige onreinheid o. a. veroorzaakt wordt door aanraking met een van nature onrein voorwerp. Eindelijk kan ik niet nalaten op te merken dat, wel is waar, dit punt, evenals het volgende, ons ongeloovigen weinig belangstelling kan inboezemen, doch dat de Arabieren het van zooveel belang hebben geacht dat zij boeken vol geschreven hebben over de quaesties waartoe het heeft aanleiding gegeven.

3°. Zaken die voor den mensch van geen nut zijn (ghaira manfa'a) , want als deze worden verhandeld voor zaken die nuttig zijn , dan is daarvan het noodzakelijke gevolg dat deze laatsten weggegeven worden voor iets dat geen waarde heeft, en het bai'-coutract eischt juist ruil van waarde tegen waarde. De

152 OVEK HET CONTEACT AL-BAl'

nuttigheid van eene zaak moet echter eene zoodanige zijn die door de wet bevestigd is. Wat nu hieronder verstaan moet worden, kan niet beter dan door eenige voorbeelden uit de juristen zelven worden opgehelderd. In de eerste plaats dan ontbreekt de wettelijke nuttigheid bij ongedierte en wilde dieren, welke niet gegeten of voor den landbouw afgericht kunnen, worden; want, dat enkele menschen daarvan verzamelingen maken, kan men geen nuttigheid noemen. Verder de boeken der ongeloovigen , der sterrewichelaars en der wijsgeeren , daar zij allen tegen het ware geloof aan Allah en Mohammed ge- kant zijn, of de gemoederen daarvan aftrekken. Om dezelfde reden is de verkoop verboden van afgodsbeelden, waartoe de Arabieren ook een crucifix brengen, en der zaken waarmede gedobbeld of muziek gemaakt wordt, want ook aan deze beide laatste dingen droeg de slimste aller profeten een grooten haat toe. Doet zich nu het geval voor dat iemand zaken gekocht heeft, welke een tweeledig gebruik toelaten, waarvan het een geoorloofd , het ander verboden is , dan hangt de geldigheid van den verkoop daarvan af, of men hem met het oog op het eene of op het andere gebruik gesloten heeft. Het vermoeden is dan echter steeds ten voordeele van het geoorloofde, zoodat iemand die zulk een contract wil doen onwettig verklaren, het onge- oorloofde oogmerk van den ander moet bewijzen; iets, dat in de meeste gevallen zeer moeilijk gaan zal. Als voorbeelden hiervan worden gegeven eene slavin , die eene zangeres is ; heeft men zulk eene slavin bedongen en het blijkt later dat zij niet zingen kan, dan kan men zich daarover niet beklagen bij den rechter. Het zelfde geldt van hanen en rammen, die behalve .tot vechten ook nog tot andere nuttige doeleinden gebruikt kunnen worden, en van muziekinstrumenten die met goud of zilver zijn ingelegd en welke men alleen om dat goud of dat zilver mag koopen. Men ziet tot welke ongerijmde conclusien overigens redelijke menschen komen kunnen, als zij gebonden zijn aan eene soi-disant goddelijke en daarom , tot in de kleinste bijzonderheden toe, onfeilbare wet.

4o. Zijn buiten het handelsverkeer: een vrijman (harr), een voorwaardelijk vrijgelatene (modabbar of mokatib), eene omm wold: deze laatste volgens de sjiieten alleen zoolang haar zoon leeft, 'de overige sekten meenen echter terecht dat als zij eens haar meester een kind geschonken heeft , zij daardoor een recht krijgt op haar vrijheid , dat nooit kan verloren gaan. Deze quaeatie

IN BET MOHAMJiEtoAANSÖHE HECHT. 153

hangt echter te veel zamen met de verklaring van een paar arabische woorden, dan dat ik ze hier verder zou knnnen uit- werken. Tot de zaken , die geen voorwerp van rechten zijn kunnen, behooren ook de lichaamsdeelen van de bovengenoemde menschen, eene bepaling die men met het romeinsche wnemo suorum mem- brorum dominus » zou kunnen vergelijken. Hiertoe behoort voora' het hoofdhaar, dat buitendien de profeet met name genoemd heeft, toen hij zijn vloek uitsprak over de vrouwen die het haar van anderen kochten om zich daarmede op te sieren. Hebbeu wij in het bovenstaande de regels vastgesteld volgens welke een zaak in of buiten het handelsverkeer gehouden wordt , wij moeten nu nog een en ander aanteekenen omtrent hetgeen vereischt wordt, opdat ee?ie zaak voorwerp van een bai'-contract kan zijn In de eerste plaats komt hierbij in aanmerking de bepa- ling dat een zaak, welke men geeft om eene andere terug te bekomen, moet zijn bepaald en bekend, opdat niet iemand zijne goederen weggeve voor eene onzekere waarde; daar alle onzeker- heid (gharar) eene regtshandeling nietig maakt. Daar het echter ongegrond zoude zijn te eischen dat partijen met alle eigen- schappen der verhandelde zaak bekend waren , hebben de juristen vastgesteld dat reeds als voldoende beschouwd wordt indien men maar volkomen bekend is met den aard fain) , de hoeveelheid (qadr) eu de hoedanigheid (cifa.)

Onwettig is dus de verkoop van eene zaak die afwezig (ghaïb) is, en die niet door beide partijen eerst gezien is, tenzij het vervangbare zaken geldt, want deze kan men, indien ze niet gewoonlijk in kort tijdsverloop verandering ondergaan , op mon- ster ('ain) en zelfs op eene bloote omschrijving (wacf ) der hoe- danigheid koopen en verkoopen, mits er de juiste hoeveelheid bij vermeldende. Beweert dan echter de partij , die de zaak niet gezien heeft, dat ze bij de levering gebleken is anders te zijn dan de beschrijving of het mouster, dan moet de ander het bewijs van het tegendeel leveren , daar het vermoeden tegen hem is. Kan hij dit niet , dan wordt aan den eerste de suppletoire eed (jamln) opgelegd; want bij de mohammedaansche rechts- spraak is het regel, dat de gedaagde niet dadelijk in het gelijk wordt gesteld als de eischer in gebreke blijft het bewijs zijner beweringen te leveren, maar dat hij zich nog eerst door een eed moet zuiveren.

Omtrent het bekend zijn van den aard eener zaak is niet veel te zeggen , maar des te meer omtrent de hoeveelheid. Eene

154 over Het CöntraCt ai.-bai*

hoeveelheid kan volstrekt of betrekkelijk bepaald zijn; het eerste heeft plaats als men zegt : »ik verkoop u zooveel zakken graan voor zooveel geldstukken de zak» ; het tweede als men zegt : //ik verkoop n dezen hoop graan voor zooveel geldstukken de zak.// Sjafi'ï en Malek achten beide wijzen geoorloofd, doch niet zoo de groote Imam Aboe-Hanifa , die beweert dat de tweede wijze van verkoopen niet voldoende alle onzekerheid (gharar) uitsluit. Zijne beide leerlingen Aboe Jösof en Mohammed hebben intusscjien op dit punt de leer der andere Imams omhelsd.

Vervangbare zaken, die op de plaats tegenwoordig zijn (mosjahid) , mogen ook verkocht worden bij den hoop (bharc of djoz&f), doch alleen onder de volgende voorwaarden. De hoe- veelheid moet niet te klein en ook niet al te groot zijn; niet te klein omdat bij eene kleine hoeveelheid eene geringe vergissing een grooter onderscheid maakt dan bij eene groote; niet al te groot omdat men dan zooveel te meer gevaar loopt zich in de schatting der hoeveelheid te vergissen. Verder moeten beide partijen de noodige kennis hebben om eene hoeveelheid ten naaste bij te bepalen, en moet het zaken gelden, waarbij een paar indi- viduen meer of minder aan de waarde der massa niet afdoen. Alles omdat de profeet verboden heeft dat er onzekerheid (gharar) bij rechtshandelingen besta. Overigens valt op te merken dat de hoeveelheid door allerlei soort van maat of gewicht kart worden bepaald, al is het geen wettig gangbare, mits zij maar alle onzekerheid wegneme '.

• Omtrent de maten en gewichten door de arabische juristen gebruikt, geldt het volgende : maat in het algemeen heet : kail , lengtemaat in het bijzonder dsar', gewicht: wazn. De meest voorkomende namen van elk dezer zijn: de wasq d. i. zooveel als een kameel dragen kan, en dus ongeveer overeenkomende met ons last; zij heeft 60 g&' en elke ca' 4 modd. De modd bedraagt eigenlijk zooveel als een man met zijne beide armen omvatten kan, en wordt verdeeld in 2 roti. Bij vloeibare waren worden dezelfde maten gebruikt, doch dan heet een modd: mann. De roti is ook de naam van een gewicht, dat gelijk is aan 20 istar, een woord afgeleid van het grieksche stater; 2 istar zijn 9 mithq&l, 1 mithqal 20 qairat (grieksch keration) en 1 qairat de zwaarte van 4 of 5 graan- korrels. De Muzulmannen hebben slechts 2 soorten van algemeen gang- bare muntstukken, welke tevens voor gewicht van goud en zilver gebruikt worden, namelijk de dinar (Gr. dènarion), welke op gezag van Chalief Omar 1 mithqal zwaar was, en de waarde had van 10 zilveren dirhams (Gr. drachme), elk van een gewicht van j v mithqal. Als vlaktemaat wordt vooral in Egypte algemeen gebruikt de faddan, d. i. zooveel als een span ossen op een dag kan beploegen. Zij heeft 400 □ qacaba. Een qacaba is gelijk aan 4$ ned. el. Voor het nieten van kleine afstanden gebruikt

tti HtëT MÖïtAMMElïAANSÖHE ttüCfiT. 155

Wat de hoedanigheid (cifa) eindelijk nog betreft, de arabische juristen stellen een tal van regelen vast, wanneer men geacht kan worden eene voldoende kennis van de hoedanigheid eener zaak te hebben gekregen , en wanneer de onzekerheid (gharar) genoegzaam afwezig is. De voorbeelden hiervan zijn echter meer geschikt om den qadhi een leiddraad te geven in het beoordeelen van de een of andere qnaestio facti, dan dat ze voor ons, wien het natuurlijk alleen om beginselen te doen is , belangrijk kunnen genoemd worden.

Eene tweede soort van onzekerheid (gharar) bestaat bij die zaken, welke nog niet onder onze heerschappij gebracht zijn, of zich daaraan hebben onttrokken, en die geen voorwerp van bai'-contracten kunnen zijn, daar wij niet zeker zijn of wij wel de macht zullen hebben ze te leveren. Hiertoe behooren een weggeloopen slaaf (abaq) , een van de kudde afgedwaald kameel (dhall) , en alles wat verloren , gestolen of geroofd is , niettegen- staande het eigendomsrecht (molk) op deze zaken ongedeerd blijft. Het is alleen geoorloofd dat men die goederen verkoopt aan den persoon, die ze ter kwader trouw bezit (ghacib); dan toch is de macht om te leveren niet meer noodig, en wordt het bezit ter kwader trouw (ghacb) van het oogenblik af, dat de wilsovereenstemming bestaat, in een bezit ter goeder trouw veranderd. In het zelfde geval verkeert natuurlijk hij, die een weggeloopen slaaf of kameel heeft opgevangen, want ook hier houdt het bezwaar op dat de macht om te leveren ontbreekt.

• Evenmin kan verkocht worden een vliegende vogel of een zwemmende visch, of een wild beest in het Woud, tenzij men ze betrekkelijk in zijne macht heeft, zooals een visch in een vijver, of een vogel in een kooi. Zoodra zulke dieren zich echter daaruit bevrijd hebben, houdeu zij niet alleen op in bezit maar ook in eigendom te zijn, hetgeen, zooals wij gezien hebben, niet plaats heeft bij een weggeloopen slaaf of kameel, bij wie alleen het bezit ontbreekt. Er zijn echter ook beesten die tusschen wilde en tamme instaan , zooals duiven en bijen , welke laatste

mon de dsira' of el en de sjibr of palm. Djarib is een graantnaat van 4 qafiz en 384 raodd, terwijl de qafiz wederom in qabadha verdeeld wordt. IVjarib en qafiz ook namen van vlaktematen waarvan de laatste ■144 dsira' inhoudt. In de verschillende landen en tijden vindt men van allerlei andere maten en gewichten gewag gemaakt; de hierboven op- genoemde zijn echter om zoo te zeggen de klassieke, die men hij de juristen algemeen aantreft.

156 OVER HET CONTRACT A1.-BAI*

de Arabieren evenals de eerste onder de vogels rangschikken. Deze dieren , die tam gemaakt zijn , houden niet op in onze macht te zijn al zijn zij uitgevlogen , daar zij des nachts terug- keeren. Dan eerst worden zij geacht uit ons bezit en onzen eigendom verloren te zijn , als het duidelijk blijkt, dat zij voor goed zijn weggevlogen of weggcloopen, en dan worden zij natuurlijk weder zaken, die aan niemand toebehooren, en waarop dus iedereen, die ze vangt, een recht van eigendom verkrijgt.

Ouder de zaken die geen voorwerp van een bai'-contract kunnen zijn, omdat hun alof niet bestaan onzeker is, behooreu eindelijk de ongeboren vrucht van dieren en slaven, muskus in het muskus- dier , koren in de aren , vruchten aan de boomen vóór dat zij zijn begonnen rijp te worden , enz. Deze laatste hebben in het mohammedaansche recht aanleiding gegeven tot velerlei geschil- punten, iets dat ons onbegrijpelijk moet voorkomen indien wij niet in het oog houden den maatschappelijken toestand der Arabieren in de woestijn, voor wie de profeet eigenlijk zijn wetten gegeven heeft. Die vruchten nu , die reeds begonnen zijn rijp te worden , mogen dan verkocht worden , doch slechts onder voorbehoud dat zij aan den boom zullen blijven hangen tot aan den tijd van hun volkomen rijpheid. Op den verkooper rust dan van rechtswege (qahra) de verplichting ze te verzorgen en van water te voor- zien, doch, ofschoon hij eigentlijk nog niet geleverd heeft , staat hij toch niet meer in voor toevallig verlies. Deze leer van Sjafii steunt op zeer vele gezegden van den profeet, doch wordt des- niettegenstaande door de volgers van Malek en den grooten Imam weersproken, die ook zoo veel plaatsen uit den Qoran en de Sonna aanhalen, dat ik ongeloovige, het niet waag te beslissen wie gelijk heeft. Dit moet intusschen nog opgemerkt worden, dat als de vruchten te gelijk met den boom verkocht worden , van den bovengenoemden regel geen sprake kan zijn , omdat zij dan als bijzaak (tab') het rechtslot van den boom volgen ; ja het zou zelfs te bezien staan , of men dan wel zulk ecne voorwaarde zou mogen stellen , daar zij geacht kan worden zonder oorzaak het vrij gebruik van den eigendom te belem- meren. Ten minste dit is het gevoelen van den jurist Sjarbïni.

De zaak die als aequivalent ('awdh of thaman) gegeven wordt, en die wij gewoonlijk den prijs ' noemen, wordt geheel en al door dezelfde regels beheerscht als wij hierboven hebben opge-

' De prijs in engen zin, d. i. de hoeveelheid gemunt geld welke voor eene bepaalde zaak moet gegeven worden, heet in het arabisch qimat.

IN HET MOltAMMBDAANSOHE HECHT. 157

geven voor de aangebodeue waar , en slechts zeer zeldzaam vindt men bij de juristen gewag gemaakt van bijzondere bepaliugeu voor het geval dat iemand iets tegen gemunt geld koopt. En dit is ook niet te verwonderen. In de eerste plaats toch omvat het bai'-contract vele rechtshandelingen, waarbij hiervan geen de minste spraak kan zijn, terwijl nog daarenboven de handel in het Oosten voor verreweg het grootste gedeelte slechts een ruilhandel is Verkoopt men echter voor gemunt geld dan moet dit , evenals de zaak, eene bepaalde som zijn , doch die bepaald- heid kan ook betrekkelijk wezen, bv. als men zegt: *ik ver- koop u dit voor den marktprijs.» Aboe Hanifa keurt dit echter natuurlijk af, evenals elke betrekkelijke bepaaldheid. Als men een beding maakt voor een zeker aantal goudstukken, dan is dit alleen geldig als op de plaats , waar zulk een beding gesloten wordt, slechts één enkele soort van goudstukken in omloop is, of als de verschillende soorten van in omloop zijnde goud- stukken allen dezelfde waarde hebben, en dan kan de schul- denaar betalen met de soort die hij wil. Eindelijk zal de groote menigte soorten van gouden (dinar) en zilveren muntstukken in de ' oostersche landen , zonder dat iemand er ooit aan gedacht heeft ze een wettigen hoen te geven , er wel het hare toe bijgebracht hebben om de juristen op het juiste denkbeeld te brengen dat goud en zilver geld niets anders dan eene gewone koopwaar is , en dat dus koopen voor geld en ruilen voor andere zaken vol- maakt' door dezelfde regels beheerscht moeten worden. Het dwaze onderscheid tusschen koop en ruil en tusschen geld en andere waarden dat de meeste nieuwere wetgevers in navolging van Justinianus gemaakt hebben, is dan ook naar mijn oordeel alleen daaraan te wijten, dat in onze staten slechts één enkele munt wettigen koers heeft, en aan het monopolie dat zeer vele regeeringen zich hebben toegeëigend om dien wettigen koers wille- keurig te veranderen.

Behalve de verdeelingen der verbindtenissen in het algemeen en der bai'-contracten in het bijzonder , die wij nu reeds hebben aangegeven, naar aanleiding van de hoedanigheden der partijen en der zaken die er het voorwerp van zijn, bestaat er nog een naar aanleiding van het aantal der in het contract begrepen voorwerpen. Deze komt overeen met de verdeeling in het romeinsch en hedendaagsch recht in eenvoudige en alternatieve verbindtenissen * dat zijn dezulken, waarbij men van ver- schillende zaken één moet leveren ter keuze van een der par- 3e Volgr. IV. 12

158 OVEtt HET CONTRACT AL-BAl'

tijen '. De Arabieren, gewoon nooit beginselen, maar altijd een concreet geval voorop te stellen, noemen dit een '/recht om het voorwerp van het contract te bepalen// (chiar at-ta'jtn) en behandelen het als een gevolg der bai'-contracten alleen , ofschoon het bij de andere verbintenissen eveneens plaats vindt. Het recht nu kan gegeven worden hetzij aan één , hetzij aan beide partijen , doch de zaken, waaruit de keus gedaan moet worden, moeten steeds ongeveer van denzelfden prijs en mogen niet meer dan drie in getal zijn, terwijl ook het recht van keuze niet langer dan drie dagen mag duren. Zooals men ziet, allen weder van die onbegrijpelijk kleingeestige bepalingen, die alleen dan te ver- klaren zijn als men aanneemt dat de wet niet alleen in geest maar ook in letter een uitvloeisel van Allah is. Worden de zaken aan den kooper ter hand gesteld opdat hij zou kiezeii , en gaan daarvan hetzij alle hetzij enkele door toeval te niet, dan mag hij den prijs betalen van de minste in waarde, daar hij het recht had die te kiezen , en slechts één der zaken , ter zijner keuze, hem als eigenaar en de anderen in bewaar- geving toevertrouwd waren. Sterft de persoon , die de keus doen moet, dan gaat het recht daartoe over op zijne erfgenamen, die echter niet alle zaken kunnen verwerpen, evenmin als de persoon zelf die de verbindtenis heeft aangegaan. Gaat een of meer der zaken in handen van den verkooper door toeval te niet, dan is de kooper, als hij wil, van zijne verbindtenis ont- slagen of zooals de Romeinen het uitdrukken : het contract wordt claudicans, d. i. kreupel; liet hangt dan toch niet meer van beide, maar slechts van een der partijen af, of het al dan niet voortgang zal hebben. De kooper toch kan zeggen : » ik had juist de zaak die te niet gegaan is willen hebben, deze was mij nog niet geleverd, dus voor risico van den verkooper.// De keuze behoeft niet altijd door woorden , maar kan ook door daden ge- schieden, bv. als de kooper over een der zaken beschikt op eene wijze, die slechts aan den eigenaar door de wet is toe- gestaan , dan wordt hij geacht die zaak gekozen te hebben. Ten slotte spreekt het van zelf dat de verkooper, zoolang als de ander het recht van keuze heeft, over geen der zaken mag be- schikken, wil hij de verbindtenis doen stand houden.

' Bv. als men zegt: «ik verkoop u een van deze drie paarden ter uwer keuze voor zooveel goudstukken./)

IN IIRT MOITAMMEOAAVSCHE HECHT. 159

HOOFDSTUK II.

over de bat'-contuacten, dte geen gevolg hebben (ghaiua tüzim).

§ 1. Over de noodzakelijke keuze (chiar al-madjlis).

Wanneer een bai'-contract aan de, in het vorige hoofdstuk gestelde, vereischten voldoet, wordt het volkomen (cahïh) ge- noemd; het is evenwel mogelijk dat zulk een volkomen contract, zelfs na de levering, ontbonden wordt, hetzij uit kracht van een zelfstandig recht dat aan een der partijen toekomt, hetzij volgens onderling goedvinden der beide partijen. De Arabieren noemen een dergelijk zelfstandig recht in het algemeen : //keuze»/ (chiar), daar de persoon, aan wien de wet het toekent, dekens heeft of hij de rechtshandeling wil vernietigen of niet , en van deze keuze worden de volgende soorten onderscheiden:

1°. De noodzakelijke keuze f chiar al-madjlis) is, zooals reeds de arabische naam aanduidt, het onvervreemdbaar recht van elk der partijen, om eene overeenkomst te vernietigen, zoo- lang zij beiden nog op de zelfde plaats (madjlis) zijn, waar zij die overeenkomst hebben aangegaan.

2°. De bedongene keuze (chiar as-sjart) noemt men het recht dat een der partijen zich voorbehouden kan, om het voorwerp van het contract na de levering af te keuren ; hetgeen ten naasten bij overeenkomt met het verkoopen op de proef in het romeinsch en hedendaagsch recht. Deze beide keuzen worden te zamen ook wel onder den naam van //keuze van onderzoek// (chiar at-tarawwa) begrepen.

3°. De keuze bij het zien eener zaak (chiar ar-roïa) is het recht van iemand, die eene, niet op de plaats tegenwoordige, zaak gekocht heeft, om haar af te keuren als zij hem bij de levering niet bevalt.

4». De keuze wegens verborgen gebreken (chiar al-'aib of chiar an-naqic) of het recht eene gekochte zaak terug te geven als zij na de levering blijkt gebreken te hebben, die de kooper niet wist en ook niet geacht mag worden te hebben kunnen weten.

Ten opzichte van de noodzakelijke keuze nu valt het volgende op te merkeu. Al is het contract geheel afgehandeld, zoowel wat de wilsovereenstemming als de levering betreft , dan behoudt

160 OVEK HKT CONTRACT AT.-BAT.'

nog altijd elk der contracteerende partijeii het recht om van de geheele zaak af te zien , en de ontvangene waar terug te geven , waardoor dan tevens de andere gedwongen is hetzelfde te doen. Dit recht duurt zoo lang de partijen nog bij elkander zijn of, om met de Arabieren te spreken, zoolang zij nog geen van beiden de zitplaats (madjlis) hebben verlaten , waar de geheele rechtshandeling is voorgevallen, of zoolang de een nog niet van zijn recht uitdrukkelijk heeft afgezien. Dit laatste kan o. a. ook indirect geschieden bv. door aan den ander te zeggen : vmaak gij maar gebruik van uw recht van keuze» ; doch welke bewoordingen men ook moge gebruiken, nooit kan daardoor de minste schade worden toegebracht aan het recht van den ander om de geheele zaak ongedaan te maken. Eerst als beide vaii hun« recht hebben afgezien, of de plaats (madjlis) verlaten vóór dat zij er gebruik van gemaakt hebben, is het contract onherroepelijk.

Ofschoon nu zulk een recht ons ten hoogste onpractisch moge voorkomen , zoo gaan toch de Sjafeïeten en Sjiieten zoo ver van te beweren dat het niet alleen van rechtswege (qahra) in alle bai'-contracten bestaat , maar dat men het zelfs niet bij voorbaat van de overeenkomst mag uitsluiten : want de profeet (wien Allah moge zegenen en genadig zijn) heeft eens gezegd: .«de partijen in een bai' -contract hebben het recht van keuze, zoo- lang zij niet van elkander zijn weggegaan.» Evenwel zijn de andere Imams van oordeel dat de profeet veel te verstandig was om dergelijke dwaasheden gewild te hebben, die alleen daartoe kunnen strekken om in het handelsverkeer de grootste onzeker- heid te doen heerschen, en dat dus zijne woorden alleen willen zeggen : dat elk persoon , wien iets te koop wordt aangeboden (idjab) , het recht heeft dat aan te nemen of te verwerpen tot zoolang hij van den ander niet is weggegaan, want in dit weggaan ligt opgesloten dat hij den koop niet wil aangaan. Zij stellen dan ook voor de chièr al-madjlis, de chiar al-qaboel of de «keuze van aannemen» in de plaats; daar echter de Muzul- mannen die aan onze heerschappij zijn onderworpen, Sjafi'i vol- gen, moeten wij zijne beweringen nog eenigzins nader doen kennen.

In de eerste plaats is het een groot punt van quaestie. wat in elk geval de woorden van den profeet : »zoo lang zij niet van elkander zijn weggegaan» te beteekenen hebben. Sommige juristen stellen met dit weggaan reeds gelijk als een der partijen

IN HET MOHAMMKDAAVSOHK HECHT. 161

opstaat van de mat waaroo hij gezeten was, toen het contract gesloten werd , of als hij zich omkeert om weg te gaan , anderen, doch naar ons oordeel ten onrechte, nemen aan dat zij nog niet van elkander zijn weggegaan , als zij bv. eene reis van een paar maanden te zamen doen, al was het niet denkbaar dat zij zich gedurende dien tijd niet nu en dan van elkander voor eeu korte poos hebben verwijderd, mits zij maar den wil gehad hebben steeds tot elkander terug te keeren.

Er zijn ook een paar soorten van bai'- contracten, waar het in deze paragraaf behandeld recht van keuze niet plaats vindt, zooals het huwelijk (nikah), dat men misschien vreemd zal vinden tot een soort van verkoop-overeenkomst gedegradeerd te zien, doch dat, altijd volgens de Muzulmannen, niets anders is dan een koopen van het gebruik eener vrouw voor eene zekere huwelijksgift (mahr of cadaqa). Dit contract nu mag, na de levering (qabdh) van de vrouw, niet meer op boven beschreven wijze vernietigd worden, daar iemand die zulk een contract sluit dan maar eerst goed moet toezien dat hij niet, om een hollandsch spreekwoord te gebruiken, //een kat in den zak// koopt. Evenmin bestaat dit recht als een slaaf zijne vrijheid bekomt onder voor- waarde van zekere som aan zijn heer te betalen of een zeker werk voor hein te verrichten , hoedanige slaaf dan mokatib heet. Daarentegen bestaat het bij alle andere bai'-contracten , zooals onzen verkoop benevens de onderdeelen daarvan, bv. bij de dona- tio remuneratoria (al-hiba dsat at-thawab) of schenking ter ver- goeding van vroeger bewezen diensten, en bij het recht van naasting (sjof'a), d. i. als eeuige personen gezamenlijk een zaak bezitten, die niet lichamelijk verdeeld kan worden zonder veel van hare waarde te verliezen, bv. een paard of een slaaf, en een hunner wil zijn aandeel aan een vreemde verkoopen, dan hebben de overblijvende eigenaars het recht dat deel voor den reeds bedongen -koopprijs tot zich te nemen. Verder bestaat het ook bij het huurcontract (idjara) en de zoogenaamde bezaaiings- en beproeiingscontracten (mozara'a en mosaqa), die wij allen later afzonderlijk zullen behandeleu.

Ten slotte dient niet vergeten te worden dat als eeu der partijen voor het eind der samenkomst plotseling sterft of krauk- zinnig wordt, zijn recht overgaat op zijne erfgenamen (warith) of op zijn curator (wali); omgekeerd echter, koopt een voogd of curator (walï) iets in tegenwoordigheid van den minderjarige of krankzinnige en worden dezen juist op dien tijd meerderjarig

162 OVER HET CONIKACT AI.-BAl'

of weder verstandig, dau moet toch zulk een wali het recht uitoefenen en gaat het niet op de onder zijne macht staande personen over. Natuurlijk kan van dit alles alleen sprake zijn als men de boven aangehaalde meening omhelsd heeft dat de tijd der samenkomst (madjlis) soms zeer lang kan duren.

§ 2. Over de bedongen keuze (chi&r as-sjart.)

Van veel meer gewicht is de tweede soort van keuze, door de Arabieren bedongen (chiar as-sjart) genoemd, doch welke eigenlijk niets anders is, dau wat wij onder verkoop enz. op de proef verstaan, met dit onderscheid echter dat in ons en het romeinsche recht dit als opschortende , doch bij de Arabieren als eene ontbindende voorwaarde beschouwd wordt '. Nog beter komt het dus over een met het romeinsche pactum displicentiae, dat ons recht evenwel niet kent. Deze soort van keuze is inge- steld door den profeet zelven , die , toen zekere Hoban zich bij hem beklaagde dat hij altijd, als hij iets kocht, bedrogen werd, ten antwoord gaf: //Hoban als gij wederom iets koopt, dan moet gij er bij zeggen : bedrieg mij niet , en dan hebt gij ge- durende drie dagen het recht de geleverde waar te onderzoeken en in geval van bedrog terug te geven.//

Uit deze woorden van den profeet nu blijkt in de eerste plaats ontwijfelbaar dat deze keuze niet van rechtswege in de bai'-contracten is opgesloten, maar dat het eene voorwaarde is, die evenals alle anderen uitdrukkelijk bedongen moet ziju. Doch des te grooter strijd is er gevoerd over de vraag voor hoe lang men dit recht van keuze mag bedingen, welke strijd voornamelijk zijn grond vindt in het voor de geloovigen treurige verschijnsel dat van deze uitspraak van Mohammed twee nog al verschillende lezingen zijn. Onze school , die de boven aangehaalde lezing aanneemt, beweert op grond daarvan dat men het recht van keuze slechts voor drie dagen mag bedingen , en voor dit gevoelen is werkelijk, als men aan de woorden en niet aan den zin der wet blijft hangen, zooals de Muzulrnaunen altijd doen, ontzet- tend veel te zeggen. Men neemt dan echter aan dat men het

' Ter verduidelijking hiervan voor niet-juristen kan dienen dat wij zeg- gen: «ik koop dit mits het mij bevalt;» doch de Arabieren: «ik koop dit, maar, als het mij niet bevalt, geef ik het terug.» In het eerste geval bestaat de ko*op niet vóór dat men de zaak heeft goedgekeurd, in het tweede geval bestaat zij tot zoolang men ze niet heeft afgekeurd,

[N HB'f MOHAMMKDAANSCHH RKCUIT. 163

recht wel op ecu kortereii duur mag stellen, en ook dat eeue langere tijdsbepaling het contract niet onvoorwaardelijk nietig maakt, mits de partijen maar vóór dat drie dagen verstreken zijn, van huu recht van keuze gebruik hebben gemaakt.

Bij de Hanafieten staat op dit punt de Iin&m wederom tegen- over zijne leerlingen Aboe Jösof en Mohammed. De eerste is dezelfde leer als SjarPï toegedaan, met dit onderscheid dat , naar zijne meening, eene keuze bedongen voor langer dan drie dagen de rechtshandeling ook niet nietig maakt, al maken de partijen er binnen dien tijd geen gebruik van , maar dat zij van rechts- wege tot op den wettigen termijn verminderd wordt. Dit heeft in het handelsverkeer zeer groote practische gevolgen , hoe onbe- duidend de geheele zaak ook misschien aan een niet rechtsge- leerde moge toeschijnen. Stel bij voorbeeld eens dat men iets koopt met het recht om het af te keuren voor zes dagen, dan is die koop volgens Sjafi'ï nietig , en moet de zaak teruggegeven worden , als men binnen de drie eerste dagen zijn wil niet ver- klaard heeft , terwijl men in dat zelfde geval volgens den grooten Imam juist geacht wordt de zaak te hebben goedgekeurd en dus te moeten houden.

De beide leerlingen nu, en hunne meening is tegenwoordig onder de Hanafieten algemeen aangenomen, beweren dat de profeet Hobau zou aangeraden hebben te zeggen: '/ik wil niet bedrogen worden en verlang een termijn van drie dagen om de zaak te onderzoeken," met andere woorden de genoemde termijn is niet als beperking van den vrijen wil der partijen, maar slechts als voorbeeld gesteld , en daarom mag men het recht van keuze voor zoo langen of korten tijd bedingen als men zelf wil , en de andere toestaat , voor welke meening volgeus de Mohammedanen een groot argument is dat Tbn 'Omar gezegd wordt dien tijd eens tot twee maanden te hebben uitgestrekt.

De Malekieten wijken op dit punt weder hemelsbreed van de beide andere sekten af. Zij houden het er namelijk voor dat de termijn wel is waar geheel en al afhangt van het beding der partijen, doch dat dezen daarbij toch acht moeten slaan op de gewoonte , en natuurlijk moeten zorgen dat geenerlei onzekerheid (gharar) , hetzij in den tijd , hetzij omtrent de zaak ontstaan kan. Zoo rekenen zij bij voorbeeld dat de tijd voor een onroerend goed ('aqar) gewoonlijk op een maand gesteld dient te worden, voor slaven op één week , voor huisdieren op drie of vier weken , en zoo vervolgens. Ook staan zij toe het beding van keuze te

164 OVER HET CONTRACT A.I.-B\C

maken, nadat het contract gesloten en zelfs de waar geleverd is. Dit laatste houden ook'Aboe Josof en Mohammed voor ge- oorloofd, doch niet Aboe Hanïfa en Sjafi't, en terecht van hun standpunt, daar er toch geen beter middel denkbaar zou zijn om de wet te ontduiken , die volgens hen verbiedt het recht van keuze op langer dan drie dagen te stellen.

De keuze kan bij de overeenkomst wordeu toegestaan of aan een der partijen of aan beide of aan een derde. Ook is het niet noodig dat als aan beide partijen de keuze is toegestaau , zij die hebben voor gelijke tijden; de kooper kan bij voorbeeld omtrent de geleverde zaak in drie dagen moeten beslissen of zij hem bevalt , en de verkooper omtrent het aequivalent of den prijs in één of twee. Hier moet nog bijgevoegd worden, dat in het mohammedaansche recht alle rechtshandelingen door een last- hebber (wakil) kunnen geschieden , en dat deze dus ook , als hem is opgedragen een bai'-contract te sluiten , er een beding van keuze aan kan toevoegen , doch dat hij die keuze niet aan zijn tegenpartij of een derde persoon alleen mag toestaan, tenzij de lastgever (mowakkil) hem dit uitdrukkelijk had opgedragen.

Wat den eigendom (molk) aangaat van eene zaak, die ver- kocht is onder voorwaarde van keuze, deze is, zoolang de be- paalde termijn duurt , bij dengeen aan wien het recht van keuze gegeven is. Hebben partijen zich beide dat recht voorbehouden dan wordt het eigendomsrecht opgeschort (mawqoef), en wordt het, nadat zij van hun recht hebben gebruik gemaakt, geacht van het oogenblik , waarop de overeenkomst tot stand kwam , geweest te zijn bij dengeen, die ten laatste blijkt eigenaar te zijn, dat wil zeggen bij den kooper als de zaak wordt goedge- keurd, en anders bij den verkpoper. Omtrent het aequivalent (&wdh of thaman), dat voor de zaak gegeven wordt, gelden mutatis mutandis dezelfde regels.

De bedongene keuze gaat te niet:

1«. door eene uitdrukkelijke wilsverklaring.

2°. stilzwijgend.

Uitdrukkelijk heeft dit plaats als men met zooveel woorden verklaart de zaak goed te keuren of te verwerpen, of van zijn recht tot goedkeuren of verwerpen af te zien ; stilzwijgend door daden te verrichten, die ondubbelzinnig den wil tot het een of het ander te kennen geven, bv. door met de zaak als eigenaar te handelen, of als men ze verwerpen wil, door ze niet met zijne, overige goederen te vermengen en haar aan den verkooper

IN HKT MOHAMMBDAANSCHR KEOHT. 165

terug te' zenden. Volgeus de Haualieten gaat het recht vau keuze ook van zelf te niet door den dood vau hem die de keuze doen moest , daar zij het als een bloot persoonlijk recht beschou- wen, dat niet op de erfgenamen overgaat. Onze en de male- kietische sjeichs kunnen echter voor dit beweren geen enkelen rechtsgrond ontdekken.

Toevallige schade of verlies van de zaak volgt den eigendom , dus zijn beide voor risico van dengeen , die het recht van keuze bedongen heeft, ten minste na de levering; gaan echter bij wederzijdsche keuze zoowel de zaak als het aequivalent door toeval geheel te niet, dan beschouwt de wet het contract als nooit te hebben bestaan ; wordt daarentegen hetzij een , hetzij beide, slechts beschadigd en wil een der partijen het contract doen stand houdeu tegen den wil van den ander , dan moet deze laatste voor den eersten worden schadeloos gesteld, terwijl in dit geval als wettige waarde der zaken wordt aangenomen de waarde die zij hadden op den dag der levering, of volgens sommigen de hoogste waarde, die zij gehad hebben tus- schen dien dag en dien waarop het contract onherroepelijk be- vestigd is.

§ '6. Over de keuze bij het zien eener zaak (chiar ar-roïa).

Hebben wij vroeger gezien dat eene afwezige (gh&ïb) zaak , welke nog door geen der partijen gezien is , niet tot voorwerp van een bai'-contract mag gemaakt worden , dan alleen onder zoodanige beperkende bepalingen , dat het gevaar van onzekerheid (gharar) zoo niet geheel dan toch grootendeels wordt opgeheven , wij hebben daarbij nog niet aangeteekend dat bij zulk een koop de Hanafieten en de Sjiieten den kooper van rechtswege vrijheid toekennen de zaak, als zij hem bij de levering om welke reden ook niet bevalt, dadelijk weder t« geven en den reeds betaalden prijs terug te vorderen. Dit recht noemen zij de keuze bij het zien eener zaak (chiar ar-roïa) en halen als bewijs voor hunne meening aan een gezegde van den profeet, dat elk, die eene niet van te voren geziene zaak koopt , het recht van keuze heeft bij het zien van die zaak. De overige Im&ms echter erkennen deze keuze niet '. Volgens onze begrippen misschien terecht,

' Hunne redeneering komt hier op neer: het koopen eener niet van te voren geziene zaak is, behalve in enkele gevallen, geheel onwettig volgens

166 OVKIt HET CONTRACT Al.-BAl

doch van een rnoliHmruedaansch standpunt zeker ten onrechte, daar zij de echtheid van de overlevering (hadith) omtrent liet genoemde gezegde van den profeet niet durven ontkennen. De gegeven regel, dat men deze keuze van rechtswege (qahra) heeft, moet verder in dieu zin worden opgevat, dat zij zelfs niet bij onderlinge overeenkomst bij het aangaan van het contract mag worden uitgesloten; iets waarin zij overeenkomt met de noodzakelijke keuze der Sjafeïeten, en dat waarschijnlijk zijn grond vindt in de stellige woorden van den profeet. Het spreekt verder van zelf dat dit recht van keuze slechts plaats kan vinden bij den koop van niet vervangbare zaken (mal qïmi) , daar de vervangbare zaken (mal mithli), al zijn zij niet van te voren gezien, geheel geldig verkocht worden op monster ('ain) of op eene omschrijving (wacf, , en niet kunnen worden teruggegeven dan wanneer zij bij de levering blijken niet te beantwoorden aan dat monster of aan die beschrijving.

Een groot punt van verschil tusschen de rechtsgeleerden is, of deze keuze evenals de bedongene (chiar as-sjart) van rechts- wege slechts voor een zekeren tijd gegeven wordt, of wel dat zij tot geen termijn beperkt is, zoodat de kooper haar zoolang behoudt , als hij nog niet verklaard heeft met de zaak te vreden te zijn of er op eene wijze over beschikt, die alleen te ver- dedigen is als hij den wil had de zaak als eigenaar te behouden. Dit laatste nog al zonderling beweren heeft inderdaad de boven- hand behouden ; het staat echter partijen vrij bij het sluiten van het contract den termijn te bepalen binnen welken de kooper zijn wil moet verklaard hebben.

Verder moeten nog de twee volgende punteu worden aange- geven. In de eerste plaats dat dit recht alleen aan den persoon van den kooper verbonden is, zoodat, als hij sterft voor dat hij er gebruik van heeft kunnen of willen maken, zijne erfge- namen het niet mogen uitoefenen, en met den koop te vreden moeten zijn.

En eindelijk, dat iemand, die door een bode (rasoel) iets koopen laat, steeds zelf het recht van afkeuring heeft, al heeft de bode de zaak gezien, doch niet aldus een lastgever, die

den regel dat alle onzekerheid eene rechtshandeling nietig maakt, en nu eene dergelijke nietigheid te willen dekken door een recht van afkeuring te geven aan den kooper, is met het geheele beginsel der wet in strijd, en is slechts door Aboe Hanifa uitgevonden om, in het belang van het handelsverkeer, het beginsel te ontduiken,

IN HKT MüllAMilKÜAANSOHB RKOHT. 167

door middel van ziju lasthebber (wakil) iets laat koopen , dat de/e gezien heeft, üene zeer juiste onderscheiding , waut een lasthebber is de vertegenwoordiger van den wil vau zijn last- gever , zijn alter ego , een bode daarentegen is slechts het middel om zijn wil te verklaren , om zoo te zeggen een levende, brief, een bloot werktuig. Het zelfde beginsel wordt dan ook in het romeiusche recht en , in navolging daarvau , in de meeste nieuwere wetgevingen gehuldigd.

§ 4. Over de keuze wegens verborgen gebreken. (Chiflr al-'aib of chiar an-naqïc.)

Deze keuze, die evenals de voorgaande van rechtswege in alle bai'-contracten aanwezig is, maar toch door eene uitdruk- kelijke overeenkomst kan worden buitengesloten, is het recht van den kooper ' om na de levering de waar aan den kooper terug te geven en het contract te vernietigen, indien die waar blijkt verborgen gebreken te hebben , welke de waarde der zaak geheel of gedeeltelijk wegnemen, en welke als de kooper ze gekend had, zeker gemaakt zouden hebben dat hij het contract in het geheel niet, of ten minste niet op dezelfde voorwaarden zou gesloten hebben.

Is de kooper buiten zijn toedoen niet in staat de , aldus ge- brekkig bevonden, zaak terug te geven, hetzij omdat zij te- nietgegaan, hetzij omdat zij in de doode hand (waqf) gebracht is, dan zou het onbillijk zijn hem het recht te geven den ge- keelen koopprijs terug te vorderen en aldus den verkooper, die geen eigenaar meer is, de toevallige schade van het verlies te laten lijden. Daarom kennen de Arabieren in dat geval aan den kooper de rechtsvordering slechts voor zooverre toe als strekken kan om dat gedeelte (arsj) van den koopprijs terug te krijgen dat blijkt te veel en dus onverschuldigd betaald te zijn. Had echter de zaak in het geheel geen waarde, dan be- draagt deze arsj natuurlijk de geheele koopsom. Uiterlijk zou men zeggen dat deze rechtsvordering geheel gelijk is aan de actio quanti minoris van het romeinsche recht, doch men moet daarbij dit groote verschilpunt niet vergeten, dat de Romeinen aan den teleurgesteklen kooper deze actie ook gaven al was de

1 Het spreekt van zelf dat al deze en de volgende bepalingen eveneens gelden voor den verkooper wat liet aeijuivalent of den prijs betreft.

168 OV£U HET CONTRACT AI.-BAl'

zaak nog in wezen , zoodat hij de keus had wat lieni voor- deeliger uitkwam : de zaak in haar geheel terug te geven en daarvoor den betaalden prijs dau ook geheel terug te krijgen, of slechts schadevergoeding te eischen en de zaak te behouden, terwijl bij de Arabieren de rechtsvordering tot schadevergoeding slechts een subsidiair rechtsmiddel is dat niet mag worden aan- gewend vóórdat de hoofdactie buiten schuld van den kooper onmogelijk is geworden.

Kan de zaak niet meer terug gegeven worden door toedoen van den kooper zelven, bij voorbeeld, omdat hij ze reeds aan een ander verkocht en dus geen nadeel geleden heeft, dan zijn beide genoemde rechtsvorderingen hem ontzegd , want zij beoogen slechts schadevergoeding en mogen nooit winst ten doel hebben. Dwingt echter de tweede kooper den eerste tot schadevergoe- ding dan heeft deze laatste regres op hem van wien hij ze eerst gekocht had. Ook is het ongeoorloofd een koop voor een gedeelte wegens verborgen gebreken te vernietigen. Dewijl de geheele handeling ongedaan gemaakt wordt, moeten beide partijen zooveel mogelijk volkomen hersteld worden in den toe- stand , waarin zij vóór het aangaan dier handeling waren , zoo- dat de kooper zijn geld terugkrijgt en de verkooper zijne ge- leverde doch gebrekkig bevonden zaak. Opdat nu een gebrek zoodanig zij , dat uit dien hoofde eenige koopwaar kan worden teruggegeven , heeft men bepaald dat het aan de volgende ver- eischten moet voldoen.

1°. Het gebrek moet het wezen of ten minste de voornaamste eigenschappen eener zaak aandoen ; dat wil zeggen , het moet blijvend, niet slechts voorbijgaand zijn, en wel van zooveel ge- wicht dat. eene zaak welke daardoor is aangedaan , algemeen voor defect gehouden wordt, zoodat men kan aannemen dat niemand er den vollen prijs voor zou willen betalen. Zoo is het , bij voor- beeld, geen gebrek, als een slaaf een lidteeken op het aange- zicht of een brandmerk op den rug heeft; doch beide zijn ter deege gebreken , waardoor men eene jonge slavin terug kan geven. Bij een slaaf worden daarentegen als wettige redenen tot terug- gave beschouwd , als hij diefachtig of ongehoorzaam , of geneigd tot wegloopen en tot dobbelspel is, of als hij uit kwaadaardig- heid of ongemanierdheid fatsoenlijke lieden in het openbaar uit- jouwt. Een lastdier is gebrekkig, als het onwillig of steigei- achtig blijkt te zijn, een onroerend goed als er de grondbe- lasting (charadj) of eenige andere erfdienstbaarheid op kleeft,

W ItET MOHAMMfiDAANSCltK KUCHT. 18Ö

welke voorbeelden met een aantal anderen zouden kunnen ver- meerderd worden, daar de arubische juristen bijna geen punt der rechtswetenschap met Zooveel voorliefde hebben behandeld als juist de verborgen gebreken , en vooral door lieden , die naar gebreken van dames nieuwsgierig zijn, bijna nooit te vergeefs zullen geraadpleegd worden.

2°. Moet de zaak niet voldoen aan die ei^etfschappen (cifa) welke uitdrukkelijk beloofd zijn , of die men gewoonlijk bij zulk een zaak kan rekenen aan te zullen treffen. Daarom is het geen gebrek , waarvoor men een ouden slaaf terug kan geven, als hij grijs haar heeft of reeds zonder tanden is.

8°. Moet het gebrek van dien aard zijn dat het aan den kooper onbekend was, en dat deze onbekendheid niet aan grove onachtzaamheid te wijten is. Anders had hij daarop kunnen en moeten letten, bij het vaststellen van den prijs, en is het zijn eigen schuld als hij zich later vindt teleurgesteld.

4*. Moet het gebrek , of ten minste de onmiddel ij ke oorzaak daarvan, .ontstaan zijn gedurende den tijd dat de zaak voor risico van den verkooper was, dat wil zeggen, vóór de levering (qabdh). Zoo kan de kooper schadeloosstelling vragen als aan zijn slaaf op rechterlijk gezag de hand wordt afgekapt wegens een diefstal begaan voor dat de levering heeft plaats gehad , niet daarentegen als dat misdrijf daania gepleegd is. Verder maakt men eene uitzondering als de slaaf sterft aan eene ziekte, die hij kan bewezen worden reeds vóór de levering onder de leden gehad te hebben ; dan toch krijgt de kooper niet den geheelen prijs terug , maar alleen zooveel als de mindere waarde op dien tijd bedraagt , daar niet bewezen kan worden , dat hij uit die ziekte niet had kunnen herstellen , en dit ook niet zou mogen bewezen worden volgens de orthodoxe muzulmannen , daar Allah alleen over leven en dood te beschikken heeft, en men diens wil dus nooit zoodanig aan banden kan leggen , dat men bewijst dat iemand onvermijdelijk sterven moet. Natuurlijk kan er ook van de schadevergoeding (arsj) geen sprake zijn als de kooper wist dat de slaaf ongesteld was , en zijn ziekte later een ongun- stigen keer genomen heeft; want iemand die een zieken slaaf koopt , wordt geacht de risico van zijn sterven op zich te hebben genomen.

Zoodra de kooper bemerkt dat de gekochte zaak gebreken heeft die onder bovengegeven omschrijving vallen, moet hij er twee getuigen bij nemen en de tusschenkomst des rechters in-

170 ovek, het contract al-bai'

roepen , hetgeen ook zijn lasthebber doen kan , zelfs zonder uit- drukkelijk mandaat , of zijne erfgenamen als hij komt te sterven voor dat hij van de gebreken had kennis kunnen bekomen. De rechtsvordering is verder aan geeu tijd gebonden wat het ont- dekken der gebreken betreft, doch nadat de gebreken eenmaal ontdekt zijn , heeft de wet bepaald dat men haar zoo spoedig mogelijk moet instellen. Kan de kooper zijn eisch niet bewijzen dan wordt volgens het reeds bekende gebruik der mohamme- daausche rechters de gedaagde niet ontslagen voor dat hij nog eerst een eed gedaan heeft, dat de eisch inderdaad ongegrond was. Met de zaak moeten tevens worden terug gegeven de vruchten ' door den kooper daaruit genoten gedurende den tijd van zijn bezit; nooit kan echter de verkooper den eisch doen ontzeggen op grond van de bewering dat door die genotene vruchten de schade, door de gebreken geleden, ruimschoots opgewogen wordt; want men moet bij de beoordeeling dier schade het tijdstip der levering aannemen en niet dat , waarop de rechtsvordering wordt ingesteld.

Het recht , om eene gekochte zaak terug te geven , gaat, verloren :

1». Door een clausule bij het contract te voegen: dat de verkooper niet aansprakelijk is voor verborgen gebreken. Eene clausule van dien inhoud heet in het arabisch biraa, en heeft volgens eene uitspraak van den chalief 'Omar slechts die kracht, dat zij den verkooper bevrijdt van het instaan voor de gebreken , welke hem zelven onbekend waren. Eene meer uitgestrekte be- teekenis er aan toe te kennen , zou toch gelijk staan met de bepaling dat men niet verantwoordelijk gesteld wil worden voor een eventueel te plegen bedrog, iets dat zeer zeker tegen de maatschappelijke orde zou strijden 2 . Evenwel houden eenige hanafietische sjeich's het er voor dat men zulk eene voorwaarde bij een contract mag voegen, mits in bewoordingen, die daar- omtrent geenerlei dubbelzinnigheid toelaten. Zoo kan men ook de bepaling maken, dat men zich niet verantwoordelijk stelt

1 Dit woord op te vatten in den zin dien de juristen er aan hechten, namelijk van alle voordeelen uit eene zaak getrokken, al komen die voor- deelen niet onmiddellijk uit het lichaam der zaak voort. Zoo zijn bv. de huurpenningen de vruchten van een huis. Ons Burg. Wetb., in navolging van het rom. recht, noemt dergelijke vruchten: de burgerlijke, in tegen- overstelling van de natuurlijke.

• Gelieel hetzelfde beginsel is in het romeinsche en hedendaagsche recht aangenomen.

IN KUT MOttAMMülDAANSCHE HECHT. 171

voor sommige bepaalde categorien van gebroken, b.v. dat men er bij eeu slaaf niet voor in staat, dat zijne tanden wit zijn, of dat hij goed van gezicht is. In dit laatste geval is echter de verkooper verantwoordelijk als de slaaf blijkt geheel blind te zijn. 2». Door uitdrukkelijke bekrachtiging (idjaza) van het contract na de kennisneming van de gebreken. Zulk eene bekrachtigiug doet echter alleen het recht verliezen om de zaak voor die ge- breken terug te geven, en heeft geenerlei invloed op de rechts- vordering, die men later zou willen instellen, als men nieuwe gebreken ontdekt heeft. Dit laatste geldt ook voor de beide volgende gevallen.

3». Door verzuim of uitstel (tachïr). De keuze wegens verborgen gebreken is, zooals wij reeds gezien hebben, aan geen tijd gebonden, wat het ontdekken der gebreken betreft. Heeft men die echter eenmaal ontdekt, dan wordt elk verzuim van het in- stellen der rechtsvordering voor eene stilzwijgende bekrachtigiug gehouden. Hieromtrent moet men evenwel de billijkheid in acht nemen , en wordt het bv. niet voor verzuim gehouden als iemand des nachts bemerkt dat eene koopwaar verborgen gebreken heeft en als hij dan den morgen afwacht oin van de zaak werk te maken. Zoo ook als men op zulk een tijd zich in het bad be- vindt of biddende is, dan mag men die verrichtingen eerst ten einde brengen. Ja zelfs een reiziger behoeft zijn weg niet te bekorten of sneller te rijden als hij op reis de verborgen ge- breken ontdekt.

4°. Door over de zaak te beschikken (tacarrof). Elke beschikking als eigenaar over eene zaak, na het ontdekken der gebreken, doet het vorderingsrecht te niet gaan; geenszins is dit echter het geval met handelingen, die slechts tot bewaring der zaak geschieden en die, wel verre van een hinderpaal voor de terug- gave te zijn, integendeel aan den kooper als plicht worden voorgehouden, ten einde den verkooper niet moedwillig schade te berokkenen door de zaak nog meer te bederven dan zij reeds was. Tot dergelijke handelingen van eenvoudige bewaring be- hooren o. a. het te drinken geven van vee, het verbinden van een gewonden of het verzorgen van een zieken slaaf, eu derge- lijken meer.

Het recht om iets wegens gebreken terug te geven heeft plaats in alle bai'-contracten , uitgezouderd als een vrijgelatene een zijner ouders of andere bloedverwanten uit de slavernij loskoopt, of als iemand zijn onnn wold koopt, om haar later

1H ÖVRlt HKÏ CONÏ'ttACT AI.-BAl'

te kunnen trouwen. Ook lijden de gegeven regels eenige uit- zonderingen bij het huwelijk (nikah), welke het echter van minder belang is na te gaan.

Het coiistateeren der gebreken behoort tot de werkzaamheden van den rechter (adab al-qadhi) , vooral als het uitwendige (Ihahir) gebreken geldt; want bij inwendige (chafi of batin) zal hij doorgaans verplicht zijn deskundigen te raadplegen, die evenals de getuigen twee in getal en ter goeder naam en faam bekende personen moeten zijn.

Ten slotte dient niet vergeten te worden dat de Arabieren de vrijwaring wegens verborgen gebreken verder uitstrekken dan wij, die daartoe alleen brengen het niet aanwezig zijn van de eigenschappen welke, hetzij uitdrukkelijk gewaarborgd zijn, hetzij stilzwijgend geacht kunnen worden bij eene zaak niet te zullen ontbreken; zij echter brengen hiertoe ook de teleurgestelde ver- wachting door bedriegelijke middelen van den kant van den verkooper opgewekt om zijne waar aftrek te doen vinden, bij voorbeeld als iemand een kameel in eenige dagen niet melkt om het te doen voorkomen dat zij eene veel melk gevende kameel is, of als men een slaaf de vingers met inkt zwart maakt en hem een pen achter het oor geeft om het op die wijze te doen voorkomen als of hij kon schrijven, terwijl dit inder- daad het geval niet is (dit alles echter zonder er met ronde woorden voor in te staan dat hij de schrijfkunst machtig is). Zonder twijfel geeft dit het recht om het contract te doen ver- nietigen , maar op grond van uitsluiting van den vrijen wil (ichtijar) door bedrog (chiana) , en niet op grond van verborgen gebreken. Misschien is echter de reden van deze onbegrijpelijk onlogische plaatsing van dit punt, het, feit, dat mij bij het lezen der arabische juristen wel meer is voorgekomen, dat zij namelijk doorgaans de aardigheid hebben de zaken in een hoofdstuk te plaatsen waar zeker een ongeloovige ze nooit zoeken zal.

§ 5. Over de ontbinding met wederzijdsche toestemming. (Iqala.)

Na het behandelen van' de wijze waarop een volkomen bai'- contract van gevolg verstoken kan blijven uit hoofde van een zelfstandig recht van een der partijen, rest ons nog in deze paragraaf aan te geven de regelen, die gevolgd moeten worden als beide partijen overeeukomeu eene rechtshandeling weder

IN IÏET MOHAMMBDAANSORË HECHT. 173

ongedaan te maken. Zeer terecht hebbeu de Arabieren evenwel ingezien dat zulk eeue ontbinding (iq&la) na de levering eigenlijk niets anders is dan een nieuw bai'-contract tusschen dezelfde personen en op dezelfde voorwaarden als het oude. Elk der par- tijen toch had door de levering den eigendom over de zaken van den ander gekregen, en zoo zij nu die zaken weder tegen elkander oversteken, zijn hierbij al de vereischten voor een vol- komen bai'contract aanwezig. De volgers van Aboe Hanifa zijn echter , zonderling genoeg , omtrent dit punt niet eenstemmig ; doch de quaesties, die zij opwerpen, komen mij voor grooteudeels haar grond te hebben in het verwarren van twee zaken, die eigenlijk niets met elkander gemeen hebben, maar in het arabisch, evenals bij ons , ongelukkig beide den naam van // ontbinding // (iqala) dragen : namelijk het afzien van een nog niet volkomen bai'-contract, waarover men aan het onderhandelen is, en het met onderling goedvinden te niet doen van zulk een contract, dat door wederzij dsche levering reeds afgehandeld is. De overige scholen en vooral de Malekieten houden dit onderscheid zeer juist in het oog, en stellen alleen als beperkende bepaling, dat par- tijen door dergelijke gefingeerde ontbinding van een bai'-contract geene regels omtrent den verboden woeker (ribft) schenden.

De ontbinding (iqala) , in den zin waarin wij die hier behan- delen , wordt zeer aanbevolen door den profeet zelven , die gezegd heeft: //hij die een ander, die over zijn contract berouw heeft, toestaat dat contract te ontbinden , zal van Allah vergiftenis voor zijne zonden bekomen op den dag van het laatste oordeel//, f niet meer of niet minder). Verder valt over de ontbinding niet veel te zeggen , dan dat zij door volkomen dezelfde regels wordt be- heerscht , waaraan een oorspronkelijk bai'-contract is onderworpen , en dat door zulk eene ontbinding nooit eenig letsel kan worden toegebracht aan de rechten, die derden zich door het eerste con- tract hebben verworven. Zoo heeft een makelaar (dall&l) recht op zijn salaris , al komen partijen later overeen den geheelen ver- koop ongedaan te maken ; want zijn recht is geboren op het oogeublik dat door wederzijdsche levering het eerste contract onherroepelijk geworden was.

De ontbinding (iqala) kan ook bedongen worden als een recht dat een der partijen zich voorbehoudt , en dan komt zij overeen met ons recht van wederinkoop, welke soort van bedingen bij de Arabieren, evenals bij onze kooplieden, ook wel gebruikt wordt om beleeningen op pand (rahn) op eenvoudiger wijze 3e Volgr. IV. 13

174 OVER HET CONTRACT AT,-1Ul'

te doen '. In dat geval echter bepaalt de mohammedaansche wet dat de handeling geheel door de regels van hot pand- contract moet boheerscht worden , daar de rechter meer moet letten op hetgeen bedoeld is, dan op do woorden, die men ge- bruikt heeft.

HOOFDSTUK ITT.

OVER DE ONWETTIGE (FaSID) BAT '-CONTRACTEN.

§ 1. Over de nietige (batil) bai'-contracten.

Nadat wij tot hiertoe onderzocht hebben wat vereischt wordt opdat een bai'-contract n volkomen » (cahih) zij , en vervolgens op welke wijze het gebeuren kan dat zulk een volkomen con- tract .geen gevolgen (ghaira lazim) heeft, moeten wij nu de rechtsbeginselen nagaan, volgens welke de mohammedaansche rechtsgeleerden meenen dat een bai'-contract onwettig (fasid) is. Hetgeen wij hier omtrent dit contract zullen zeggen, is, mutatis mutandis, op alle rechtshandelingen van toepassing. De onwettig- heid der contracten is niet altijd van dezelfde soort: soms kan zij absolute , soms relatieve nietigheid te weeg brengen , soms echter heeft zij volstrekt geen praktische gevolgen , maar wordt slechts veroorzaakt door voorschriften, die wij tot de zedeleer zouden brengen , doch die bij de Muzulmannen natuurlijk onder hun recht begrepen worden. Naar aanleiding hiervan onderscheidt men de volgende drie soorten van onwettigheid :

1°. Nietig (batil) noemt men een bai'-contract wanneer een of meer van de noodzakelijke bestanddeelen (rokn) ontbreken, of wel, wanneer zij in die mate gebrekkig aanwezig zijn, dat het wezen der geheele rechtshandeling daardoor wordt aangedaan. 2°. Vernietigbaar (fasid in engere beteekenis) is een bai'- contract , als de onwettigheid niet is veroorzaakt door een gebrek in het wezen van het contract, maar door een in de bijkomende bepalingen, b. v. door er een beding of voorwaarde bij te voe- gen, welke door de wet verboden is, of wel indien een der bestanddeelen aan een gebrek lijdt dat minder op zich zelf dan wel wegens eene speciaal mohammedaansche rechtsbepaling als zoodanig te beschouwen is. Wij zullen dit door een paar voor-

Zulk een contract heet üai' bi '1-wifa.

IN ItBT MOIlAMMEDAAVMOItfi IMuCIIf . 175

beelden ophelderen. Nietig (blUil) is o. a. de verkoop van de zee of van <;eu lijk, omdat, dit geen zaken (itull) zijn in juri- disehcii zin, niet alleen bij de Muzulmauncn , maar bij alle eenigzins beschaafde volken, daar het in de natuur der rnen- schen zelvcn ligt om dergelijke zaken (sjai) niet als voorwerj) van rechten te beschouwen ' . Dus kan men zeggen , dat een overdracht van eigendom daarvan voor iets anders absoluut nietig is. Daarentegen is de verkoop van wijn en varkens slechts vernietigbaar (fïisid in engeren zin), want, ofschoon deze zaken wel , als onrein , buiten den handel gehouden worden , kan men toch niet zeggen dat zij daartoe door hunne natuur bestemd zijn, maar veeleer door cene speciale bepaling der muzulman- sche wet 2 . Men ziet dan ook dat bijna alle andere volken die zaken ter dege als voorwerp van rechten erkennen. Slechts één verbod is er dat speciaal muzulmansch is , en waarvan toch de overtreding eene absolute nietigheid te weeg brengt, namelijk de zoogenaamde woeker (riba) of het maken van winst in bai'- contracten, waarbij vervangbare zaken worden gegeven om andere van dezelfde soort terug te bekome:i, dat wil zeggen bij ver- bruikleen (qardh). Deze anomalie schijnt volgens Ibn-Qtlsim daardoor veroorzaakt te worden dat de profeet gezegd heeft , dat iemand die eene dergelijke winst maakte , een der ergste zonden bedreef.

3o. Verboden (makroeh) heeten de rechtshandelingen die , wel is waar , voor den rechter niet kunnen vernietigd worden , doch die door den profeet aan zijne volgelingen zijn afgeraden, daar zij met den godsdienst en de goede zeden in strijd zijn. Niet alleen echter zal Allah de Muzulmannen van dergelijke verboden rechtshandelingen rekenschap vragen op den dag der opstanding , doch ook in rechten hebben zij dit gevolg, dat iemand, die zich daarmede ophoudt , voor minder fatsoenlijk en geloofwaardig gehouden wordt dan een ander, en dat de rechtshandelingen, die daaruit voortkomen of daarmede verbondeu zijn, onder een vermoeden van onwettigheid liggen.

Voordat wij nu omtrent deze drie soorten van onwettigheid verdere regels gaan geven, willen wij niet onopgemerkt laten, dat bovengegeven verdeeling en terminologie niet bij alle rechts-

• De westersche juristen zijn echter omtrent den eigendom over een lijk van een ander gevoelen dan Allah en zijn profeet.

2 Eene analogie kan men vinden in het romeinsche recht bij het onder- scheid tusschen bepalingen van het jus civile en die van het jus gentium.

176 OVElt HET CONTRACT At,-BAI

geleerden en zelfs niet altijd in de Soiina geheel gevolgd wordt, zoodat men kan aannemen dat elk hieromtrent zijn eigen systema heeft. Wij hebhen dat der Hanafieten gevolgd , daar zij de onwettigheid met veel zorg en voorliefde hebben behandeld, en de Sjafeïeten in hoofdzaak er mede overeenkomen , terwijl onder de malekietische schrijvers de meest mogelijke verwarring hierom- trent heerscht. Zoo nemen eenigen hunner de eerste en tweede categorie bij elkander en noemen die gezamenlijk '/onwettig vol- gens het recht der menschen// (haqq adami), terwijl zij aan de derde den naam van //onwettig volgens het recht van God" (haqq Allah) geven. Anderen, en hiertoe behoort de schrijver der Modawwana , onderscheiden niet minder dan zes soorten van nie- tigheid en vernietigbaarheid, waarvan vijf betrekking hebben op het contract zelf, en één op de van buiten af komende om- standigheden , waartoe ook de ongeoorloofde voorwaarden (sjart) gebracht worden.

Een nietig (batil) contract heeft in rechten geene gevolgen, want het is zelf slechts eene schim zonder lichaam. Noch de eigendom (molk) , noch het recht om over de zaak te beschikken (tacarrof) , wordt door zulk eene handeling overgedragen , en de risico van de zaak blijft, ook na de levering, bij dengeen die ze geieverd had, daar hij slechts feitelijk, doch geen juridisch, bezit heeft kunnen overdragen , en de persoon aan wien geleverd was, dus slechts als een bewaarnemer is te beschouwen. Sommige rechtsgeleerden nemen het met dezen regel niet zoo streng; doch ten onrechte en geheel en al in strijd met het beginsel der mohammedaansche wet, dat vooral de schrijver van de Hidaja zoo uitstekend heeft in het oog gehouden.

Zulk eene nietigheid wordt , zooals wij reeds gezien hebben , veroorzaakt door het niet aanwezig zijn der noodzakelijke be- standdeelen van een bai'-contract , of wel , wanneer zij aan zulke gebreken lijden dat het op hetzelfde nederkomt of zij er zijn of niet zijn. Geen bai'-contract toch kan gesloten worden zonder twee personen , twee zaken en een behoorlijken vorm van wilsverklaring ; evenmin zonder dat die twee personen de bevoegdheid hadden om zich te verbinden (itlaq at-tacarrof) en den wil om zulk eene rechtshandeling aan te gaan , welke wil niet door bedrog, dwang of dwaling mag uitgesloten of ten minste aanmerkelijk gewijzigd zijn. Eveneens wordt vereischt een behoorlijke vorm van wils- verklaring. Zoo behoort men, bij voorbeeld, het salam-contract schriftelijk aan te gaan, en bij de overige bai'-contracten een

IN HET M0HAMMKDAAN8CHE RBCUT. 177

duidelijk aanbod (ïdjab) en aanneming (qaboel) te doen plaats hebben. Geschieden echter beide stilzwijgend of door weder- keerige levering, dan is het contract slechts vernietigbaar (fasid) , daar dit volstrekt geen gebrek is dat om zoo te zeggen van zelf spreekt, en dan ook niet eens door alle muzulmansche sekten erkend wordt. Nietig is verder een contract, aangegaan zonder de natuurlijke macht om te leveren , bv. als men de zon verkoopt ; vernietigbaar daarentegen , wanneer de wettelijke macht om te leveren niet aanwezig is , bv. bij den verkoop vau eeu in pand gegeven zaak , daar hier dat recht en niet de natuur zelve de nietigheid aangeeft.

Hetzelfde onderscheid neemt men aan bij de zaken buiten den handel. > Nietig is namelijk een contract als men tot voor- werp daarvan maakt iets dat bij alle volken, die eenige be- schaving kennen en een geopenbaarden godsdienst bezitten , buiten het handelsverkeer gehouden wordt. In dat geval toch kan men aannemen dat dit uit den aard dier zaken zelven voorkomt. Ver- nietigbaar maken zij de rechtshandeling als zij slechts door Allah of zijn profeet om bepaalde redenen voor de Muzulmannen in dien toestand gebracht zijn. Omtrent deze laatste soort van zaken wordt echter eene allerzonderliugste anomalie aangenomen bij het eigenlijk gezegde koopcontract , d. i. het geven van iets voor gemunt geld ; dit toch wordt geacht ook nietig (batil) te zijn als het over dergelijke zaken is aangegaan, terwijl de overige bai' -con- tracten, o. a. ruil, daardoor slechts vernietigbaar worden, evenals alle overige rechtshandelingen. De gronden , die de overigens scherpzinnige schrijver van de Hidaja, evenals zijne commen- tatoren, daarvoor opgeeft, zijn van dien aard dat het voor zijn goeden naam bij de westersche lezers maar beter zal zijn die hier achterwege te laten.

Nog enkele voorbeelden zullen, hoop ik, het onderscheid tusschen zaken die absoluut en die welke relatief buiten den handel zijn, nog duidelijker aan het licht stellen. De zaken die aan iedereen, aan den staat of aan de kerk toebehooren , (waarvan als voor- beelden kunnen dienen de lucht , de openbare weg en de moskee) behooren tot de eerste soort; want hetzij de natuur zelve, hetzij het gezond verstand der menschen is eene onoverkomelijke hin- derpaal tegen hunne inbezitneming door een bijzonder persoon.

Onreine zaken, die rein gemaakt kunnen worden, brengen natuur-

1 Men zou die kunnen onderscheiden in zaken welke absoluut en <Me welke relatief buiten den handel zijn.

178 OVER HET CONTRACT AI,-HAl'

lijk slechts relatieve nietigheid te weeg ; zoo ook zaken die wel is waar iti hun aard onrein zijn , docli welker onreinheid alleen dooi- de Muzulmaunen ea volstrekt niet door alle volken erkend wordt. Zaken daarentegen die liet uieuschelijk gevoel zonder onderscheid van landaard of godsdienst tegenstaan , worden geacht door eene onreinheid te zijn aangedaan welke absolute nietigheid veroor- zaakt. Voorbeelden van de laatsten zijn een lijk of bloed; van de eersten wijn of een varken.

Nagenoeg hetzelfde kan men zeggen van de zaken die buiten den handel zijn, omdat zij geen nuttigheid hebben. Ongedierte en wilde beesten , die niet gegeten kunnen worden , hebben vol- strekt geen nuttigheid , niet alleen bij de Arabieren , maar in zekeren zin ook bij ons, hetgeen men o. a. daaruit op kan maken, dat de schrijvers over de staathuishoudkunde terecht bv. aan een leeuw of tijger geen regelmatige of marktwaarde, die door de nuttigheid beheerscht wordt, maar slechts, om met den grooten engelschen geleerde Stuart Mill te spreken , eene scarcety value toekennen. Daarentegen missen zangeressen en boeken over wijsbegeerte slechts nut voor de vrome Muzulmannen, en worden zelfs bij vele andere volken in eere gehouden.

Volstrekt nietig is ook de verkoop van eene erfdienstbaarheid (haqq), afgescheiden van de zaak ten wier behoeve zij is inge- steld, daar zij zonder deze niet bestaan en dus geen voorwerp van eigendoms overdracht zijn kan. Eene uitzondering maakt het natuurlijk als de erfdienstbaarheid overgedragen wordt op iemand die wegens de ligging van zijn erf in staat is er gebruik van te maken , of als zij , zooals b.v. het recht om water te halen (sjirb) , niet uit haren aard aan een bepaald erf gebonden is , maar iedereen te stade kan komen. Eindelijk is nog nietig de verkoop van een vrij man, van een voorwaardelijk vrijgelatene (modabbar of mokatib) en van eene oinm wold; hen toch in eigendom aan een ander over te dragen is onmogelijk, daar zij uit hunnen aard geen eigenaar kunnen hebben , zonder geheel van naam en wezen te veranderen.

Wij zijn nu genaderd tot eene laatste oorzaak van absolute nietigheid , namelijk den woeker (riba) , die wij hopen dat na alles wat reeds omtrent den aard der bai 1 -contracten gezegd is, geen verwondering meer zal baren hier behandeld te zien. Woeker is in den zin van het mohammedaansche , zoowel als in die van het mozaïsche recht, elke winst die men zich weet te verwerven bij het geven van zekere, door de wet bepaalde

IN HET MOHAMMEDAANSCHK HECHT. 179

zaken, om later dergelijke zaken terug te hekomen, welk bai 1 - eoiitract met den bijzonderen naam van verbruikleen (qardh) bestempeld wordt. De zaken, waarop liier gedoeld wordt, zijn meestal zoodanige, die men aan kan nemen dat tot de eerste levensbehoeften dienen, en waarvan liet dus verdienstelijk is de verkrijgbaarstelling zoo algemeen en gemakkelijk mogelijk te. maken. Of liet mi wel juist gezien is van den profeet om tot dit einde te verbieden er winst mede te behalen , zullen , geloof ik, de westcrsche staatliuishoudkundigen niet zoo gaaf toegeven. Deze oud-semitische instelling nu is in het mohammedaansche recht door Qoran , Sonua en juridische uitspraken in de sterkste bewoordingen bevestigd en onder bepaalde regels gebracht, volgens welke de elementen er van de volgende zijn :

1°.. dat de zaak , die gegeven wordt en het aequivalent beide vervangbaar zijn en van dezelfde soort ' , welke soort de wet gebracht heeft tot de zoogenaamde mal ribawi of zaken waar- mede gewoekerd kan worden ;

2°. dat zij tegen elkander worden overgestoken in ongelijke hoeveelheden (tafadhol, ongelijkheid; tamathol, gelijkheid), terwijl het onderscheid in hoedanigheid onverschillig is, tenzij het be- wezen kan worden dat ook dit als middel gebruikt is om de wet te ontduiken. Die hoeveelheid nu wordt bepaald door de maat , het gewicht , of den tel , al naarmate de zaken bij een dezer verkocht worden , en hierin moet men niet de gewoonte ('ada) iu acht nemen van den tijd en de plaats waar de rechts- handeling wordt aangegaan , maar die van de inwoners van het landschap Hedjaz ten tijde van den profeet; want met die gewoonte voor oogen heeft hij zijne wetten gegeven. Indien zij echter onbekend is , moet men zijn toevlucht nemen tot de ge- woonte van den tijd en de plaats der handeling. Ja Aboe Jösof heeft zelfs beweerd dat men deze altijd moest volgen met uit- sluiting van die van Hedjaz, welk gevoelen echter weinig of geen aanhangers gevonden heeft;

1 Terecht maakt het mohammedaansche, evenals het mozaische recht, geen onderscheid of men geld in verbruikleen geeft dan wel koren of iets dergelijks. Hij , die een maat koren leent om na zekeren tijd die maat, met nog een halve maat er bij , terug te krijgen, neemt even goed interest als de geldschieter in engen zin. Op dit punt was de profeet al de latere westersche makers van woekerwetten ver vooruit, en ofschoon niemand tegenwoordig dergelijke wetten meer verdedigen zal , zoo moet men toch bekennen dat zijne bepalingen in haar soort de beste en meest con- sequente waren, die men zich denken kan.

180 OVER HET CONTRACT At.-BAl'

3°. dat er tusschen de levering ((liibdh) der zaak en die van het aequivalent eenig verwijl is.

Wegens het belang der ribS., in het muzulmansche recht, heeft men er de vier volgende soorten van onderscheiden :

1». rib& '1-fadhl, d. i. : als iemand vervangbare zaken in zekere hoeveelheid geeft en van die zelfde eene grootere terugkrijgt;

2°. riba '1-jad , d. i. : als in de gevallen , waar de wet het ver- eischt, geen levering van hand tot hand plaats heeft;

3". Riba 'n-nisa d. i, als men een bepaalden termijn van betaling van het aequivalent bedingt;

4". BibS, '1-qardh d. i. : wat wij woeker met geld noemen , namelijk door een zekeren interest (naf) als beloouing voor het leenen te eischen.

Over de vraag welke zaken nu in de categorie vallen van aan de wet over de riba, • te zijn onderworpen, bestaat groot ver- schil tusschen de scholen. Daarin komen echter allen overeen dat goud en zilver er toe gerekend behooren te worden , ja zoo ver gaan de wetgeleerden in het beperken van den handel in deze edele metalen, dat, ofschoon bij geven van goud voor zilver natuurlijk geen gelijkheid van gewicht geëischt wordt, zij toch dergelijke ruilingen alleen toestaan als zij van hand tot hand geschieden. En in zekeren zin terecht , ten minste van hun standpunt, daar men even goed interest kan nemen door goud geld te geven en zilver geld terug te bekomen , als dat dit geschieden kan door het geven van goud voor goud. Ook dient opgemerkt te worden dat de Arabieren bij de riba geen onder- scheid maken tusschen gemunt en ongemunt goud of zilver, en evenmin tusschen onbewerkt en bewerkt; in dit laatste geval laat men echter toe meer te geven dan de werkelijke waarde aan edel metaal bedraagt, als men ook den arbeid van den goudsmid beloonen wil.

Omtrent de andere vervangbare zaken verschillen de Im&ms onderling. De onze, Sjafii, steunende op een gezegde van den profeet, beweert dat behalve de edele metalen alleen die zaken aan de riba zijn onderworpen, welke tot de categorie der eet- waren (ta'am) behooren, d. i. al wat den meusch tot voedsel, toespijs of geneesmiddel strekt, doch niet wat alleen door beesten

1 Wij zullen de zaak in het vervolg bij haar arabischen naam blijven noemen, daar het hollandsche woord «woeker» eene beteekenis heeft, welke niet algemeen genoeg is.

IN HUT MOHAM.MKDAANSCHE RECHT. 18J

gebruikt wordt, als hooi eu gras, of alleen door de djiuns ol geesten, zoo als reukwerken '.

Malek neemt het woord // eetwaren '/ (ta'am) in, engeren zin op. Hij begrijpt daaronder niet versclie groenten en genees- middelen , en onderscheidt verder slechts twee soorten van ribS. , namelijk : de riba '1-fadhl en de riba 'n-nisa , waarvan de tweede bij de eetwaren niet verboden is. Verder houdt hij voor eetwaren die aan de regels der riba zijn onderworpen, alleen die welke eeuigen tijd bewaard kunnen worden, en die noodig zijn tot levensonderhoud of tot toespijs, zooals peper en zout, terwijl volgens zijne ' leerlingen ook nog een bepaald vereischte is , dat die eetwaren algemeen gebruikt worden. Men ziet het, deze school zoekt het verbod van riba binnen zeer enge grenzen te beperken , en de riba zelve zooveel mogelijk gelijk te maken aan hetgeen bij ons woeker en bij de Romeinen // usura « heet.

Geheel anders is het op dit punt gesteld met de Hanafieten, die zonder uitzondering alle vervangbare zaken (mal mithli) daaronder brengen , doch bij overdracht van hoeveelheden , minder dan een ca' bedragende, de gelijkheid (tamathol) niet eischen, daar toch bij zulke geringe hoeveelheden de volkomene gelijk- heid door de menschen moeilijk juist bepaald kan worden. Dergelijke bepaling wordt ook in de andere scholen erkend, doch niet tot zulk een groot bedrag.

Boven hebben wij reeds aangegeven dat een vereischte voor de riba was dat vervangbare zaken gegeven werden voor andere van dezelfde soort; nu echter moeten wij de rechtsgeleerden volgen in hunne uitspraken omtrent hetgeen van dezelfde soort is. Als een staaltje van hunne natuurkennis hebben zij ons reeds geleerd dat de bijen tot de vogels behooren ; bij de behan- deling der riba. gaan zij op dezen weg voort , door ons te leèren dat amphibiën, zooals krokodillen en schildpadden, tot de vis- schen gerekend behooren te worden. Graansoorten maken echter elk eene op zich zelve staande soort uit, evenals de oliegevende gewassen benevens de olie, welke daaruit voortkomt. Melk van welk dier ook, behoort tot ééne soort, evenals de honig en een onderdeel daarvan de suiker (sic). De Hanafieten staan omtrent deze laatste punten eene tegenovergestelde meeniug voor.

Levende beesten , al kunnen zij na hun dood gegeten worden , zijn geen eetwaren in den zin der wet, doch wel zoodra zij geslacht zijn; daarom mag men geen levend beest geven voor

' Prof. Veth zal hieruit zien dat ik zijne emendatie heb overgenomen.

182 OVEB HBT Cü.NTHAOT AT.-BAl'

het vleesch van een ander gedood dier van dezelfde soort, daar de hoeveelheid vleesch in liet levende onbekend is en men dus niet zou kunnen weten of men riba, pleegt, eti , zooals de jurist Nawawi liet uitdrukt: "de onzekerheid omtrent de gelijkheid (tainiUhol) is even goed riba als de zekerheid van de ongelijk- heid.'/ De school der Hanafictcn is omtrent dit punt verdeeld. Enkele bai'-contraeten zijn er waar, wegens de bijzondere ver- houding der contractee rende partijen, de riba niet verboden is, b.v. tusschen een heer en zijn slaaf aan wien de vrijheid gegeven is om met eene zekere som handel te drijven ('abd ina'dsoen) , daar dat kapitaal, om zoo te zeggen, nog tot het vermogen van den heer blijft behooreu. Is echter de slaaf met schulden wegens dien handel beladen, dan heeft zulk eene handeling het ver- moeden voor zich van gedaan te zijn met het doelom de scliuld- eischers een deel te onttrekken van het kapitaal waarop zij gerekend hebben bij het geven van crediet aan den slaaf, en kunnen zij nietigverklaring van het bai'-contract , door hein met zijn heer aangegaan , van den rechter vorderen. Dezelfde regel van geoorloofde riba geldt tu^sschen eeu heer en zijn voorwaar- delijk vrijgelaten slaaf, rnodabbar genaamd, daar ook hier eigen- lijk eenheid van vermogen bestaat; niet echter als de slaaf een voorwaardelijk vrijgelatene is , dien men makatib noemt ; want hij is eigenaar van een kapitaal dat met de goederen van den heer niets meer te maken heeft, en waarvan hij alleen verplicht is aan dezen een zeker aandeel uit te betalen. Evenmin is riba ver- boden tusschen veunooten voorzoover het ruilingen betreft van zaken , tot de vennootschap behoorende. Geldt het echter andere zaken, dan houdt de ratio legis voor de uitzondering op, en treedt de regel, dat riba, nietigheid' veroorzaakt, weder in volle kracht te voorschijn.

Eindelijk is het eene echt Semitische bepaling, die ook in het oude testament (Deut. 23: 21) gevonden wordt, dat geen riba verboden is als zij genomen wordt ten koste van een vreemde in een vreemd land (dar al-harb) , daar het begrip van Theocratie van zelf medebrengt vreemdelingen als van God ver- laten menschen zonder eenige rechtsbescherming te laten ' . Onze

1 Eene analogie kan men vinden in de oudste romeinsche wet, namelijk die der twaalf tafelen, waar vreemdelingen en vijanden als woorden van ééne beteekenis met den naam van «hostes» bestempeld worden. Volkenrecht, in den zin waarin wij het opvatten, was aan de oudheid evenals aan de Semitische volken vreemd.

IK HET MUHAMMEDAANHCHE HECHT. 183

Imam echter en Aboe Jósof nemen de/en regel uiet in al zijne gestrengheid aan; naar ons oordeel, volgens de uitdrukkelijke bewoordingen van den (Joran, terecht; doch de groote Imam gaat zelfs zoo ver van te beweren dat men ribil mag nemen van een vreemdeling op het islamietische grondgebied, zoolang hij den godsdienst van den proleet nog niet heeft aangenomen.

§2. Over de vernietigbare (fasid) bai'-con tracten.

Vernietigbaar (fasid) is een bai'-contract wanneer het niet in den grond onwettig is, doch alleen, volgens de eene of andere eigenaardig muzulmansche wetsbepaling, door den rechter ver- nietigd kan worden, welke soort van onwettigheid door de Arabieren eene onwettigheid //in de hoedanigheid» genoemd wordt, terwijl zij dan aan de onwettigheid, welke nietig (batil) maakt, den naam van // onwettigheid in het wezen // geven. Over de praktische rechtsgevolgen dezer bai'-contracten bestaat wederom groot verschil tusschen onzen Imam en Aboe Hanifa. De onze- houdt liet er voor dat zij na de rechterlijke uitspraak , evenals de in den grond nietige, volstrekt geen gevolgen hebben wat eigendomsoverdracht en risico aangaat, en dat het eenige ver- schil dus het bloot doctrinaire is , dat de eersten nietig zijn ook zonder voorafgaand vonnis, doch de laatsteu moeten worden ten uitvoer gelegd des noods op rechterlijk gezag, als de partij niet eerst eene bepaalde nietigverklaring heeft uitgelokt ' . Zoo ver gaan zelfs sommigen van onze Sjeich's, dat zij de woorden batil en fasid bijna zonder onderscheid van spraakgebruik bezigen. Volgens Aboe Hanifa komt het praktische onderscheid hierop neder , dat bij de fasid contracten de partijen door levering den eigendom krijgen , en de geleverde zaken dan ook voor hunne risico zijn tot op het oogenblik der nietigverklaring J , en te-

1 In de terminologie van ons recht zou men zeggen: de rechter mag de nietigheid der fasid contracten niet ambtshalve toepassen , die der batil contracten wel.

2 Ten opzichte van de verbeteringen aan de zaak intusschen toegebracht of de kosten aan de zaak gemaakt door den tijdelijken bezitter, moet worden opgemerkt dat hij het recht heeft daarvoor schadeloosstelling te vorderen, voorzoover die noodzakelijk of nuttig waren. Behooren zij hiertoe echter niet, met andere woorden, zijn zij wat men in het romeinsehe recht «expensae voluptuosae» noemt, zoo heeft degeen die ze gemaakt heeft, het recht de daardoor te weeg gebrachte verbeteringen weg te nemen, mits geen schade aan de zaak zelve toebrengende,

184 OVER, llliT CONTRACT AL-BAl'

recht, want eigenlijk zijn alle noodzakelijke bestanddeelen van een bai'-contract aanwezig , hetgeen bij de batil contracten geens- zins liet geval is. Uit dit beginsel voortredeneerende , beweren zijne leerlingen dan ook, dat iemand wien uit kracht van een vernietigbaar bai'-contract geleverd is, liet recht heeft over de geleverde zaak te beschikken In dat geval echter kan hij de rechtsvordering tot vernietiging niet meer instellen, omtrent, welke eindelijk nog op te merken valt, dat zij in het algemeen toekomt aan elk der contracteerende partijen, behalve voor het geval dat de vernietigbaarheid voortkomt uit een bijgevoegd, doch door de wet verboden , beding (sjart) ; want dan kan zij alleen worden ingesteld door hem ten wiens voordeele zulk een beding gemaakt is. >Op algemeene rechtsgronden zou men eerder geneigd zijn het omgekeerde aan te nemen , doch de duidelijke woorden van de Hidaja laten geene andere verklaring dan de hier gegevene toe. Het is daarbij altijd voor de rechtsvordering eeue vereischte , dat degeen die haar instelt , begint met de zaak of het aequivalent in gerechtelijke bewaargeving te stellen , of om eene meer juridische uitdrukking te gebruiken, te behoor- lijker plaatse te consigneeren.

Zien wij thans welke bai'- contracten volgens de juristen tot de in deze paragraaf behandelde behooren.

In de eerste plaats behoort hiertoe de ruil (moqaïdha) van zaken die niet jure gentium, maar jure civili buiten den handel zijn, iets dat wij hierboven reeds lang en breed hebben be- sproken. Eveneens een bai'-contract, aangegaan over zaken die door het een of ander wettelijk voorschrift niet geleverd kunnen worden , of die waarbij onzekerheid (gharar) in de hoegrootheid en hoedanigheid heerscht, zooals den verkoop van de visch die met zeker net zal gevangen worden enz. ; welke soorten van verkoop bij ons en in het romeinsche recht volkomen geldig zijn. Verder is relatief nietig, doch bij de Sjafeïeten en Malekieten alleen, de verkoop van eens anders goed, of die waarbij de wederzijdsche wilsovereenstemming stilzwijgend is uitgesproken bij de sekten welke dit voor onwettig houden, of die waarbij vereischt wordt dat een der partijen Muzulman is, en dit geen plaats heeft gehad. Vernietigbaar is ook de verkoop waarbij pas geboren slavenkinderen van hunne moeder worden gescheiden, of waarbij twee nog niet gespecificeerde (dain) zaken tegen elkander worden overgestoken ; dit laatste , omdat daardoor licht riba, zoude gepleegd worden.

tN HRt MotfAMMEOAAtfsOltE ttEfÜtf. 1M5

Wat den vorm betreft heeft de profeet nog verboden eenige handelwijzen bij het verkoopen , onder de heidensche Arabieren van zijn tijd in zwang, doch die eenig gevaar van onzekerheid (gharar) in zich bevatten. Hiertoe behoort de zoogenaamde //werpkoop// (bai' bi '1-monilbadsa) , dat is als men tegeh den ander zegt: "de verkoop zal onherroepelijk zijn als ik u de zaak toewerp//; of de koop die geldig en onherroepelijk zijn zal al naarmate een der partijen het voorwerp aanraakt (bai' bi '1-mo- hlmasa), of de koop die afhangt van het werpen van een steen (bai' 1 bi alqa al-hadjar). Omtrent de beteekenis van dezen laatsten zijn vele verschillende opinien. Sommige Sjeich's beweren, dat het beteekent, dat men geen stuk grond of zoo iets mag ver- koopen, waarvan de uitgestrektheid alleen afhangt van het wer- pen met een steen ; anderen , dat men niet van eenige zaken diegene mag verkoopen, waarop bij toeval een geworpene steen zal vallen; weder anderen , dat men geen zaak mag verkoopen voor zooveel geldstukken als een geworpen steen in scherven zal breken bij zijn val, en eindelijk zijn er ook nog die er de be- teekenis aan hechten van een verkoop, waarvan de onherroepe- lijkheid alleen afhangt van het al of niet werpen met een steen door een der partijen. Deze laatste verklaring komt den schrijver der Modawwana en ook mij voor de ware te zijn.

Omtrent de voorwaarden waaronder men geen baf-contract mag sluiten en die het dus vernietigbaar maken, geldt het volgende: de Sjafeïeten en Sjiieten brengen daartoe alleen de voorwaarden , welke tegen de wet of de zedelijkheid strijden, als de onmoge- lijke , en die welke eenige onzekerheid (gharar) in het contract te weeg brengeu. Malek keurt ook de voorwaarden af, welke zonder direkt voordeel voor dengeeu die ze bedingt, den ander van het nut zijner zaak geheel of ten deele berooven , zooals het verkoopen van eeu slaaf onder voorwaarde dat de verkooper hem vrij zal laten. Partijen kunnen echter volgens hem de ver- nietigbaarheid dekken door de voorwaarde bij wederzijdsch goed- vinden te verwijderen. De Hanafieten gaan nog verder en houden op grond van een uitspraak van den profeet: //men moet geen voorwaarden aan een bai'-contract toevoegen//, vol, dat eigenlijk alle voorwaarden af te keuren zijn , doch dat men eene uitzondering moet maken voor die welke de wet of het handelsver- keer heeft geconsacreerd, b.v. eene tijdsbepaling.

Ten slotte is nog vernietigbaar wegens de onzekerheid als iemand zijne nog onrijpe vruchten (mozabana) of zijn te velde

lS6' ÓVRft HE* CONTItAOf At-HAl'

standden oogst (mohaqala) bij voorbaat verkoopt voor rijpe vrucliteii of reeds ingczamoldcn oogst van dezelfde soort, ton minste als do hoeveelheid vijf kamcelvrachten (wasq) te boven gaat, op geen anderen grond naar het schijnt dan omdat de profeet deze hoe- veelheid als maximum heeft vastgesteld in cene andere overeen- komst, 'araja genaamd, die cene schijnbare analogie oplevert. Deze 'araja heeft namelijk plaats als iemand zijne palmboomen aan een ander afstaat om te plukken, en hij zich het recht voorbehoudt om hem later dit recht te oiitnemen tegen vergoeding van een aantal rijpe palm vruchten , hetwelk naar gissing gelijk is aan dat der nog hangende. De Hanafietcn nemen deze analogie echter volstrekt niet aan , en natuurlijk , want onze Imam heeft hier twee geheel heterogene zaken met elkander verward. Zij verwerpen dan ook zoowel de mohaqala als de mozabana als onwettig, voor hoe kleine hoeveelheden ook aan- gegaan, daar eene schenking, zooals de 'araja, met voorbehoud van in plaats van het geschonkene iets anders te mogen stellen , nooit eene analogie kan opleveren voor een bai '-contract, dat is voor een overdracht van eigendom ten einde iets anders daarvoor als aequivalent terug te bekomen.

§ 3. Over de verboden (makroeh) b ai ' -contracten.

Een bai'-contract noemt men verboden (makroeh) als het wel is waar noch in zijn wezen, noch in een zijner deelen bepaald tegen de wet strijdt, maar toch om de. eene of andere, meestal zedelijke, reden door den profeet aan zijne volgers is afgeraden, ofschoon voor den rechter de onwettigheid niet kan worden in- geroepen ' . Wat dus hier behandeld wordt , zouden wij meer tot de zedeleer dan tot het recht brengen; natuurlijk denken de Arabieren er anders over, daar zij deze twee zaken als één beschouwen.

Zoo heeft dan de profeet verboden om op te jagen bij openbare verkoopingen , zonder den wil om zelf kooper te worden , doch alleen om andereu de zaken duurder te laten betalen, of het sluiten van eene overeenkomst tusschen twee of meer lieden , om niet tegen elkander op te bieden , ten einde den prijs laag te houden en later de winst samen te deelen, waarbij nog eenige

1 Dit voorzoover het burgerl. recht betreft. De hier bedoelde daden kunnen echter soms aanleiding geven dat aan de bedrijvers door den rechter eene arbitraire straf (ta'zir) wordt opgelegd.

ttf ttïlf MOIfAAtMEbAANSOItR ÜRCUM*. 18?

andere bepalingen gevoegd wordeti, die alleen de strekking hebben om de bewegingen in den marktprijs der koopwaren hun natuurlijken loop te laten hebben. Vertier mag men niet de karavanen te gemoet gaan , en van hen , terwijl zij nog onbe- kend zijn met den marktprijs in de stad. bij voorbaat al hunne waren laag opkoopen, ten einde ze later duur te kunnen houden, en aldus groote winsten te behalen, lletzelde geldt indien iemand al de landbouw-producten van een geheel district opkoopt om op die wijze den marktprijs der eerste levensbehoeften te doen stijgen. .Dergelijke bepalingen kan men ook in vele vroegere wetten der ongeloovigen aantreffen.

Eindelijk zijn nog zeer af te keuren het handel drijven op Vrijdag (jawm al-djom'a) na de oproeping (idsuu) tot het gebed (gala), en het scheiden van slavenkinderen van hunne moeder voor zij hun zevende jaar bereikt hebben, en volgens sommige orthodoxen zelfs het scheiden van slavenfamilien. Dit laatste echter is, waarschijnlijk wegens de belemmeringen die het aan het handelsverkeer zou toebrengen, nooit tot algemeenen regel verheven.

HOOFDSTUK IV.

OVER DE VERSCHILLENDE BAl'-CONTRACTEN.

§ 1. Koop en ruil.

Na de behandeling der regelen die het bai'-contract in het algemeen beheerschen, blijft ons in dit hoofdstuk slechts over de verschillende soorten van contracten aan te wijzen die in ons en vooral in het romeinsche recht hemelsbreed van elkander in vorm en wezen verschillen, doch volgens het mohammedaansche allen kunnen gebracht worden tot de categorie : overdragen van eigendom ten einde een aequivalent terug te bekomen (do ut des). Wij zullen hierbij zeer kort kunnen zijn, daar wij geene rechtsbeginselen meer te ontwikkelen hebben , doch alleen moeten aantoonen, hoe de reeds vastgestelde beginselen gewijzigd wor- den naarmate van de eigenaardigheden van elke rechtshandeling. In de eerste plaats moeten wij hier het koop-contract (bai' in engen zin) noemen , niet alleen omdat het het voornaamste , om niet te zeggen het type van alle bai'-contracten is, maar ook omdat de inuzulmanüchc rechtsgeleerden met de behandeling

188 öVUtt JtET CÓNThAftf Al-SAl'

hiervan hun hoofdstuk over de rechtshandelingen beginnen, en naar aanleiding daarvan de algcmeene theorie der verbintenissen ontvouwen, die echter volgens onze westersche begrippen eene zelfstandige behandeling zou vereischen. Hun voorbeeld volgende om redenen , welke het nu hier de plaats niet is te ontvouwen , hebben wij dan ook de voorgaande behandeling zoo ingericht , dat zij op het koopcontract in het bijzonder van toepassing was , zoadat wij daarover nu hier slechts het volgende hebben op te merken.

De Arabieren onderscheiden ' het koop-contract in drie soor- ten : marabaha d. i. verkoopen met winst ; tawlia of verkoopen voor denzelfden prijs waarvoor men vroeger zelf de zaak ge- kocht heeft; en mowadha'a of verkoopen met verlies. Van elk dezer drie soorten hebben de rechtsgeleerden een groot aantal, meestendeels vrij onpraktische regels opgespoord , die allen hierop neerkomen, dat winst (rabh) te maken door middel van den handel op zich zelf zeer fatsoenlijk en rechtvaardig is, doch dat deze winst in de eerste plaats nooit na het sluiten van het contract in het onzekere mag blijven zweven , en dat men nooit mag voorgeven voor denzelfden of voor een minderen prijs te verkoopen, dan waarvoor men zelf gekocht heeft, en inderdaad eene • grootere som vragen. Kan de kooper dit bewijzen , en tevens hoeveel de werkelijke eerste koopprijs bedroeg, dan heeft hij het recht voor dezen de waar tot zich te nemen. Uit al die regels schijnt echter te blijken , dat de profeet (wieu Allah moge zegenen en genadig zijn) niet erg veel vertrouwen gehad heeft in de eerlijkheid en het fatsoen zijner landgenooten ; ten minste volgens onze begrippen, zal een koopman, die niet zegt: //dit is te koop voor zooveel // , maar : // ik verkoop u dit voor zoo- veel , ik heb er dat zelf voor moeten betalen » , of // het kost mij meer // , niet tot de deftigsten gerekend worden.

De ruil (maqaïdha) of het geven van goederen, niet voor gemunt geld , maar voor andere goederen , werd in het mozaïsche en oudste mohammedaansche recht geheel door dezelfde regels beheerscht als de koop in eigenlijken zin. In lateren tijd echter , toen de Arabieren in de veroverde provinciën , alwaar het romeinsche recht reeds diepe wortelen geschoten had , eene tamelijk sterke afwijking vonden in de regelen welke deze twee contracten beheerschten , hebbeu zij ook begonnen, in iiavolging daarvan , niet alleen tegen den geest van het mohammedaansche recht, maar ook tegen het gezond verstand in, eenige punten van onder- scheid in de wetgeving op te nemen. Hiertoe kunnen wij brengen

IN MET MOttAMMEDAANSCHE llKCttT. 189

het afwezig zijn in het ruilcontract van liet recht van terughou- ding van den verkooper, zoolang de kooper den prijs niet betaalt of daarvoor zekerheid stelt ; verder dat eene zaak welke niet jure gentium, maar jure civili buiten het handelsverkeer is, en ver- kocht wordt voor geld , het bai'-contract nietig , doch daarentegen slechts vernietigbaar maakt, wanneer zij voor eene andere zaak geruild wordt , ten minste als die andere zaak in den handel is. En eindelijk, dat de ontbinding met wederzijdsch goedvinden (iqfila) van een koopcontract onmogelijk wordt door het te niet gaan of buiten den handel geraken van de gekochte zaak na de levering (tenzij het eene vervangbare zaak is); terwijl de onder- gang van ééne der zaken , uit kracht van een ruilcontract gele- verd, geen beletsel is om te ontbinden, daar in dat geval de ééne zaak teruggegeven wordt voor de waarde der andere in geld. Bij koop is het natuurlijk onmogelijk dat ééne der partijen bij zoo iets belang kan hebben , daar hier slechts ééne zaak is ; moet men hiervan nu de geldswaarde vergoeden, dan ruilt men eene som gelds voor eene andere van dezelfde grootte, hetgeen tot niets kan dienen. Dit punt van verschil, met zeer veel scherpzinnig- heid door de Arabieren gemaakt, en dat door de romeinsche voorstanders van het onderscheid tusschen koop en ruil geheel en al is over het hoofd gezien, is, naar mijn oordeel, het eenige dat men des noods zou kuunen verdedigen.

§ 2. Over het geld wisselen (cirf)

Geldwisselen (cirf) is het ruilen tegen elkander van die zaken, waarmede de waarde der overige koopwaren bepaald wordt. In de eerste plaats zijn dus op de wisselcontracten al de regels toepasselijk waaraan de ruil in het algemeen is onderworpen, doch daar het geld niet alleen zelf waarde is, maar ook de waarde der andere zaken daarin wordt uitgedrukt, zoo is het niet te verwonderen, dat er ook nog eenige bijzondere rechts- voorschriften op dit punt bestaan. Daarbij komt dat geen zaak meer aanleiding zou kunnen geven om de wetten op de riba te overtreden, dan juist het geven van edele metalen om anderen terug te bekomen. Dit te beletten is dan ook het hoofddoel der volgende bepalingen, welke allen teruggebracht kunnen worden tot deze ééne. //met die zaken mag men geenerlei winst be- halen.// In de eerste plaats dan is het volstrekt verboden edele metalen tegen elkander te ruilen, indien de wederzijdsche leve- ring niet terstond plaats heeft, en die levering moet nog wel 3e Volgr. IV. 14

190 OVElt HET CONTRACT AT,-BAt'

van hand tot hand geschieden, terwijl van de '/keuzen// slechts de noodzakelijke (chiftr al-madjlis) en die wegens verborgen gebreken (chiar al-'aib) in het contract aanwezig zijn, doch niet aldus de bedongene (chiftr as-sjart) , daar deze niet tot de essentiëele vereischten van het contract behoort, en een gemakkelijk middel zou kunnen worden om riba te plegen, en evenmin natuurlijk de keuze bi] het zien der zaak (chiar ar-roïa) , daar zij bij leve- ring op de plaats der handeling en nog wel van vervangbare zaken, zoo als goud en zilver, volstrekt onnoodig is. Het eenige geval, waarin 'de levering van hand tot hand (tanawol) niet noodig is, heeft plaats als een der partijen van de andere reeds eene dergelijke of grootere som te vorderen heeft, want in dat geval treedt de schuldvergelijking of compensatie (moqacga) in plaats van de levering. De bepalingen omtrent het geld wisselen zijn ook van kracht bij het koopen van voorwerpen, uit edele metalen vervaardigd; dan bestaat echter de keuze bij het zien der zaak (chi&r ar-roïa) , als de zaak niet op de plaats tegen- woordig was voordat de wederzijdsche wilsovereenstemming der partijen tot stand kwam. Ja zelfs moet men die bepalingen in acht nemen bij het koopen of ruilen van voorwerpen met edele metalen versierd, want het verbod tegen de riba, door Allah zelf in den Qorftn met zooveel nadruk gegeven, moet tot in de kleinste en in onze oogen onbeduidendste handelingen worden in acht genomen.

Een tweede vereischte is dat de hoeveelheden edel metaal die tegen elkander geruild worden , gelijk zijn , ten minste zooveel mogelijk, doch slechts indien zij beide van hetzelfde metaal zijn, b.v. als goud gegeven wordt voor goud ; want de gelijkheid in gewicht te vorderen bij ruilingen van goud voor zilver en omgekeerd, zoude eene ongelijkheid in waarde teweegbrengen, hetgeen juist de profeet heeft willen beletten. Ja zelfs staat het vrij , -goud voor zilver en omgekeerd te ruilen bij den hoop of zoo- als de Romeinen zeggen per aversionem (charca of djozafa) ; doch niet aldus goud voor goud en zilver voor zilver. Ook dient op- gemerkt te worden dat de in een vorig hoofdstuk genoemde regels omtrent de hoeveelheid die volgens de verschillende scholen niet aan het verbod van riba is onderworpen , bij den ruil van edele metalen veel strenger genomen worden, dan bij die van andere vervangbare zaken. Daarom mag men b. v. geen handel drijven in stofgoud (torab) zoolang men niet ten naasten bij zeker is van de hoeveelheid edel metaal daarin vervat, en zelfs

IK KBT MÜMAMMEDAANSOHE 11KCHT. 191

mag men geen goud- of zilverstukken tegen elkander in gelijk aantal verwisselen , tenzij die tot dezelfde der volgende drie soor- ten behooren ; namelijk : goede (cahïh) , waarin meer edel metaal dan alliage aanwezig is ; middelmatige (nabahradj of zaif) , alwaar beide gelijk staan; slechte (sattoeq) waar de alliage de boven- hand heeft. Ofschoon ook in de muntstukken van dezelfde soort eenig verschil van gehalte moge zijn, mag men die toch tegen elkander verwisselen , daar het onmogelijk zou zijn de volstrekte gelijkheid van fijn metaal te onderzoeken.

Een groot punt van verschil tusschen de scholen maakt het, of ook de koperen munt (fals) aan het verbod van rib&, en wat daarmede samenhangt , is onderworpen. SjafTï en M&lek zeggen neen , Aboe Hanïfa, die trouwens alle vervangbare zaken aan de riba onderwerpt, ja. De eerste gronden zich op de letter der overlevering (hadith), waar slechts goud en zilver genoemd worden, de laatste o. a. op het feit, dat het gezond verstand en de ratio legis eene beslissing in zijn geest bepaald vereischen , daar ook door koper geld te leenen woeker kan worden uitgeoefend. Vele Sjeichs , die de scholen der beide eerstgenoemde Imams volgen, vinden dit argument dan ook afdoende, en maken, om niet geheel en al aan hunne meesters in deze zaak ontrouw te worden, een onderscheid tusschen gemunt en niet gemunt koper , waarvan dan het eerste aan de ribS, is onderworpen , het laatste niet. Men ziet het tot welke beuzelachtige spitsvondig- heden overigens . scherpzinnige mannen komen kunnen , als zij eene wet aannemen die niet alleen in geest , maar ook in letter , om zoo te zeggen, evenals God zelf, onfeilbaar is.

§ 8. Over dading (colh).

Dading (colh) is eene overeenkomst, waarbij twee partijen elk een deel van hare rechten afstaan of' eenige andere opoffering doen ten einde een naderend proces te voorkomen of wel een reeds aangevangen proces te doen eindigen. De jurist Hicni zegt, op grond van eene uitspraak van den Qorun , dat het eene rechts- handeling is, aan Allah zeer welgevallig, om van beide kanten iets toe te geven in plaats van te twisten. De opoffering moet echter, evenals in het romeinsche en hedendaagsche recht, van beide kanten komen, anders is het eene schenking en geen dading. De Mohammedanen eischen evenwel dat het vast staat dat beide partijen verplichtingen hebben ; zij erkennen dus alleen eene dading over het quantum der vordering, geenszins over

192 OVËtt HET COMTRAÓT At-BAt'

die vordering zelve: eene bepaling, waarvoor het zeer zeker moeilijk is op algemeene rechtsbeginselen een grond te vinden , doch die waarschijnlijk wel weder haar oorsprong zal hebben in het hangen aan de woorden van de eene of andere uitspraak van den profeet.

De dading kan zijn van tweeërlei aard:

lo. De dading waardoor men iets vau zijne vordering laat vallen (ac-colh al-ibra of ac-colh al hatita). Deze heeft plaats, zooals de naam trouwens reeds aanduidt, als men b.v. in plaats van 100 dinars te vorderen, zich met 50 tevreden stelt, mits de ander dan. ook eenige opoffering doe. Zij mag van geenerlei vooiwaarde (sjart), behalve van een tijdsbepaling (adjl) , afhan- kelijk worden gesteld.

£o. De dading met een aequivalent (ac-colh al-mo'awadha) is als men aan een ander toestaat, niet eene mindere waarde te voldoen, maar een ander voorwerp te leveren. Bij voorbeeld, als iemand een slaaf te vorderen heeft en hij stelt zich met een anderen slaaf of een paard tevreden, mits de schuldenaar dan ook iets van den prijs laat vallen. Neemt men in plaats van het voorwerp der overeenkomet eene vergoeding aan, be- staande in het gebruik eener andere zaak, dan moeten ook de regels van het huurcontract in acht genomen worden. Deze soort vau dading mag onder alle geoorloofde voorwaarden gesloten worden.

§ 4. Over huur en verhuur (\djara).

Deze is, na koop en verkoop, zeker het belangrijkste der bai'-contracten en bestaat, volgens de Arabieren, in het geven van het nut of gebruik (manfa'a) eener zaak voor een aequivalent, in dit geval huurprijs (odjra) gelieeten. Reeds de romeinsche rechtsgeleerden hebben opgemerkt, dat huur en koop zeer vele punten van overeenkomst hadden , doch het zijn alleen de Moham- medanen gnweest , die deze waarheid met ronde woorden hebben uitgesproken, en tot in alle gevolgtrekkingen hebbeu doorge- voerd. Het huurcontract is echter datgeen der bai'-contracten, dat men het minst oorspronkelijk Semitisch zou kunnen noemen; in het mozaïsche recht toch komt het volstrekt niet voor, ten minste niet in het oude testament , en alleen de latere joodsche wetgeleerden hebben het van de vreemde volken overgenomen en in den talmud er eenige regels voor aangegeven. De Moham- medanen gaan nog verder , en houden het voor zeer quaestieus of het wel als rechtsgeldig erkend behoort te worden, daar het

IN HET MOHAMMKDAANSCHE RECHT. 193

geven van het gebruik iets onbepaalds (gharar) in zich heeft, en ook in den Qorilii sleclits één plaats kan worden aangewezen, waaruit men zijdelings kan afleiden dat Allah het ten minste niet direct verboden heeft. Evenwel het spreekwoord '/nood breekt wetten '/ heeft zich ook hier doen gelden , en de juristen hebben begrepen dat, bij de uitbreiding van de muzulmausche heer- schappij buiten de enge grenzen vau Arabië , het handelsverkeer gebiedend vorderde dit, tot nogtoe aan de Bedoeïnen bijna onbekend, contract in het recht op te nemen en onder vaste regels te brengen , al was het dat Allah en zijn profeet het over het hoofd hadden gezien. Niets was natuurlijker dan dat zij die regels gingen zoeken bij de volken bij welke zij de geheele zaak als rechtsinstelling hadden aangetroffen in eenen omvang welke hun nog onbekend was, dat is, bij de Syriërs en Egypte- naren, beide reeds sedert eeuwen aan het romeinsche recht onderworpen. Wij zien ook dat bij geen der overige bai'- contracten de overeenkomst met dit recht zoo sterk spreekt, als juist bij de huur en verhuur (idjara). Dit contract nu is tweeledig; men verdeelt het namelijk in huur en verhuur van zaken en arbeid, en dit wordt in het bijzonder '/idjara'/ genoemd, en in aanbesteding (dja'ala of isticua') , d. i. als men eenig werk voor eene vooraf bepaalde som laat volvoeren.

De eerste soort van huur nu staat, wat de bestanddeelen betreft , geheel met verkoop gelijk. Ook hier worden twee contrac- teerende partijen vereischt, de verhuurder (modjir) , die de zaak (al-'ain al-mosta'djira of al-moktara) niet in eigendom maar in gebruik overdraagt, of die zijn arbeid geeft, opdat de huurder (adjir of mosta'djir) hem van zijn kant den huurprijs (odjra) geve. Hieruit volgt , dat men niet alleen zijne eigene , maar ook zaken van een ander kan verhuren, want geenszins wordt overdracht van eigendom, doch alleen van feitelijk bezit geëischt, iets waartoe de tijdelijke bezitter volkomen bevoegd en in staat is. De verhuurde zaak blijft dan ook voor risico van den ver- huurder, en de huurder heeft niet het recht daarover als eigenaar te beschikken , maar moet die integendeel gebruiken en bewaren als een goed huisvader, zooals ons Burg. Wetb. het uitdrukt. De verhuurder is verplicht alles te doen wat volgens het plaatselijk gebruik noodig is, om den ander in staat te. stellen het voortdurend genot (manfa'a) der zaak te hebben ; zoo moet hij een verhuurd huis in bewoonbaren staat leveren en onderhouden. De onkosten echter die noodzakelijk zijn om dat

194 OVKIt HET CONTRACT AI.-BAl'

genot zelf te verkrijgen, zijn voor rekening van den huurder; deze moet b.v. de regenbakken schooti houden, terwijl de ver- huurder moet .zorgen dat er in het huis een genoegzaam aantal regenbakken aanwezig is, en als dezen buiten toedoen van den huurder beschadigd of verstopt geraken , moet hij ze laten herstellen in hun vorigen toestand. Uit dit voorbeeld , dat met vele .andere vermeerderd zou kunnen worden , blijkt genoeg- zaam wat de rechtsgeleerden tot ieders verplichtiugen brengen. Overigens is dit eene quaestio facti.

Wat den vorm betreft waaronder men zijne wilsovereen- stemming kan verklaren, valt op te merken dat partijen even- goed de woorden „ik verhuur* als //ik verkoop u het gebruik// mogen bezigen; terwijl de verhuurde zaken ook aan dezelfde vereischten zijn onderworpen als de verkochte. Daarbij moet ook het gebruik zoodanig zijn, dat of de wet hi de gewoonte het geoorloofd verklaart (manfa'a mobaha) , en bij verhuur van diensten moet wel worden opgelet, dat ook zij niet tot de ongeoorloofden behooren. Deze laatste soort van huur is echter in de mohammedaansche landen, waar de slavernij bestaat, op verre na niet van zoo groot belang als bij ons, ja zelfs is de huur van dienstboden er bijna geheel onbekend. Daarentegen verstaan de Arabieren hieronder bijna alle beroepen waar men voor geld zijne diensten levert; en evenals de zaken in reine en onreine , worden ook deze onderscheiden in geoorloofde en niet-geoorloofde, welke laatste weder verschillende rechtsge- volgen hebben, naarmate zij tot de absoluut ongeoorloofde of tot de relatief ongeoorloofde gebracht worden. Tot die onge- oorloofde bedrijven brengen de Arabieren die der waarzeggers en fluitspelers , en verder worden ook wijsgeeren , sterrewichelaars, goochelaars en vertooners van apen of andere dieren voor een verachtelijk slag van lieden gehouden. '

De huurder heeft het recht op alle genot dat hij van de zaak kan hebben, tenzij eene bepaalde soort van gebruik hem bij uitsluiting is toegestaan of ontzegd. Ook mag hij de zaak niet op eene wijze exploiteeren die haar aanmerkelijk in waarde doet verminderen ; want het recht om de zaak te bederven komt den eigenaar alleen toe, en wordt, zonder uitdrukkelijke ver- klaring, niet geacht in het ten gebruike afstaan begrepen te zijn. De huurder mag verder de zaak geheel of gedeeltelijk , doch op

1 In den verhuur van diensten heet de verhuurder: adjir, een woord dat in dezen zin met ons « huurling » overeenkomt.

IN 11J3T MOUAMMEÜAANSCHE RECHT. 195

zijne risico, aan een ander onderverhuren, en behalve voor het geval dat dit recht bij de overeenkomst is uitgesloten, kan de verhuurder liet hem niet beletten. Toevallige schade komt voor rekening van den verhuurder, schade daarentegen door toedoen of grove nalatigheid van den kant des huurders veroorzaakt, voor rekening van dezen , tenzij alweder de verhuurder uitdruk- kelijk of stilzwijgend in het verkeerd gebruik heeft toegestemd.

De '/keuzen'/ (chiar) ziju allen in het huurcontract geoorloofd, behalve de bedongene (chiar as-sjart) ; eene uitzondering waarvoor het mij weder uiterst moeilijk valt een rechtsgrond op te spo- ren, doch die alle door mij geraadpleegde rechtsgeleerden uit- drukkelijk leeren. Wat de keuze wegens verborgen gebreken (chiar al-'aib) aangaat, daaromtrent dient niet vergeten te wor- den, dat er bij het huurcontract minder op gelet wordt of die gebreken in het wezen der zaak, dan wel van dien aard zijn, dat daardoor het genot belemmerd wordt (hadjr), en verder is het hier volkomen onverschillig of zij ontstaan zijn vóór of na de levering, daar de huurder het recht heeft om, zoodra hij buiten zijn schuld in het genot der zaak stoornis ondervindt, geheele of gedeeltelijke kwijtschelding der nog verschuldigde huurpenningen te vorderen.

Evenals bij verkoop zijn ook bij verhuur in de zaak van zelve de hulpzaken (haqq) begrepen, doch niet de bijzaken (marfaq), tenzij men de zaak bedongen hebbe met al haar toe- behooren. De verbeteringen welke aan de zaak gedurende den huurtijd door toeval of uit haren aard zijn aangekomen, strekken tot voordeel van den verhuurder, evenals die welke de huurder door zijn toedoen er bij heeft aangebracht, ten minste als hij ze niet weg kan nemen zónder de zaak te beschadigen. Nooit echter kan hij van den verhuurder vergoeding vragen voor on- kosten , door hem buiten bepaalde noodzakelijkheid of krachtens uitdrukkelijke machtiging gemaakt.

De huurprijs (odjra) eindelijk moet bepaald en zeker zijn; het is echter geenszins een vereischte dat zij in gemunt geld besta, want alle zaken kunnen als aequivalent voor het genot gegeven worden, ja zelfs het genot eener andere zaak, of een deel der vruchten. De prijs moet betaald worden op den , hetzij bij overeenkomst , hetzij door het plaatselijk gebruik , bepaalden tijd (fi mahallihi); zijn echter geen van beide als maatstaf aan- wezig, dan geschiedt de betaling a contant. Ts er een termijn bepaald, dan dient niet vergeten te worden, dat in het moham*

196 OVER HET CONTRACT Af,- BAl'

medaansche recht de schuldenaar reeds van rechtswege in gebreke is bij het aanbreken van den bepaalden dag.

Bij het eindigen van het contract moet de zaak worden terug gegeven , en is , bij verhuur van diensten , degeen , die ze praesteeren moest, ontslagen. Dit einde van het contract heeft van rechtswege plaats op den overeengekomen of door het plaat- selijk gebruik bepaalden tijd, en verder op den dag der rech- terlijke uitspraak of der wederzijdsche toestemming in de ont- binding. Door den dood wordt het huurcontract niet ontbonden; liet gaat met alle andere rechten en verplichtingen op de erfge- namen over , tenzij het een huurcontract is dat uit zijn aard alleen met het oog op of door een bepaald persoon kon worden gesloten.

Omtrent aanbesteding geldt hetzelfde; alleen is de huurder hier de persoon die het geld ontvangt en die zijn arbeid praesteert, en de verhuurder de persoon die het geld geeft, omdat hem eene dienst gedaan wordt. Men mag hier een huur- prijs (djo'1) geven voor een werk van onzekeren omvang en uitkomst, zooals b. v. het terugbrengen van een weggeloopen slaaf of kameel. Deze soort van aanbestedingen naderen zeer het uitloven van prijzen, dat dan ook door de juristen daartoe ge- bracht wordt. De aannemer ('amil) kan het werk op elk oogen- blik laten varen , mits hij van zijn geheel bedongen loon afzie , niet echter de aanbesteder (cahib al-'aml), want deze moet, als hij dit zonder wettige redenen doet, den aannemer voor zijne moeite schadeloos stellen. Na voleiudiging van het werk moet de som (djo'1) a contant betaald worden, als men ten minste niet anders is overeengekomen , en heeft volgens de Hanafieten de aanbesteder van rechtswege de keuze bij het zien der zaak (chiar ar-roïa) ; hij toch heeft eigenlijk eené niet vervangbare zaak ge- kocht, zonder die eerst te zien. Volgens de andere scholen moet het recht van goed- of afkeuren , anders dan wegens bepaalde gebreken (chiar al-'aib) , uitdrukkelijk bedongen zijn (chiar as- sjart). Levert de aannemer ook de materialen , dan is het contract tevens een verkoop.

Ten slotte zijn er nog twee contracten waarover de Sjeichs het onderling oneens zijn of zij tot de eerste of de tweede soort van huur moeten gebracht worden, uamehjk het zoogenaamde be- sproeiings- (mosaqa) en bezaaiings- (mozara'a) contract, welke beide ook op Java zeer gewoou zijn en waarschijnlijk den oudsten vorm vertegenwoordigen, waarin de huur zich bij de Arabieren vertoond heeft. Het eerste heeft plaats als een landheer (rabb

IN HET M0IIAMMBDAAN8CHK RECHT. 197

al-mal) zijne palm- of andere hoornen aan een landbouwer ('amil) afstaat tegen een zeker gedeelte van de vruchten, die hij in den oogsttijd er van plukken zal , nadat hij de hoornen tot zoo lang verzorgd heeft. Het tweede is het tijdelijk afstaan van een stuk bouwgrond, onder voorwaarde van het te bezaaien en een deel van den oogst als vergoeding voor dien afstand te geven. In beide toch kan men even goed zeggen, dat de eigenaar de verzorging zijner boomeu of de bebouwing van zijn land aan- besteedt voor een deel , b. v. de helft der vruchten , als dat de landbouwer die boomen of dat land daarvoor huurt. Hoe het echter zij , zooveel is zeker , dat ook deze beide overeenkomsten aan de regels van het huurcontract in het algemeen onderworpen zijn , en dat het hier slechts eene quaestie van toepassing geldt , welke in elk bijzonder geval niet moeilijk te beslissen zal zijn.

§ 5. Over den verkoop met levering op tijd. (Salam of salaf '.)

De verkoop met levering op tijd (salam of salaf) is eene over- eenkomst waarbij een kooper (rabb al-mal of rabb as-salam) een zekeren prijs (ras al-mal) bij voorbaat betaalt, opdat de ander (al-moslam ilaihi) zicli schriftelijk verbinde, hem over zekeren tijd (adjl) eene bepaalde, in de acte (dsimma) omschreven hoe- veelheid vervangbare zaken (al-moslam fihi) te leveren. Dit contract toch moet schriftelijk worden aangegaan, en uit een muzulmansch standpunt terecht , want men verkoopt iets dat doorgaans niet eens bestaat , en waarbij ' dus het grootste gevaar van onzekerheid (gharar) te duchten is. De profeet heeft het dan ook , volgens de overlevering , alleen toegestaan omdat zijne tijd- en landgenooten zoo gewoon waren er gebruik van te maken , dat het als eene onmisbare schakel in het handelsverkeer be- schouwd werd J . Omtrent dit contract bestaat echter weder een groot verschil van gevoelen tusschen onzen Imam en de beide andere. De eerste beweert toch dat de salam niet alleen met levering op tijd , maar ook met levering a contant (hala) aangegaan kan worden, ja zelfs dat, als men eene salam-overeenkomst in het

' Deze woorden beteekenen volkomen hetzelfde: salam echter is het meest gebruikelijke woord in het dialect van Hedjaz en salaf in dat van 'Iraq.

2 Men zegt dat in het Oosten van dit contract het meest gebruik ge- maakt wordt in de provinciën, waar de landvoogden de bevolking uit- zuigen en zij dus haar nog te veld staand gewas bij voorbaat moet veikoopen om een weinig geld in handen te krijgen.

198 OVER HUT CUNTilACT AI.-BAl'

algemeen sluit , er steeds deze laatste bepaling stilzwijgend in begrepen is. Aboe ITantfa en Malek voeren hier tegen alleszins terecht aan, dat zoo iets tot de grootste onzinnigheid voert, en met het wezen van het salam-contract in strijd is , daar het op die wijze niets anders wordt dan een gewone verkoop; doch onze Sjafi'i laat zich hierdoor niet uit het veld slaan, en zegt, dat het resultaat waartoe men komt , goed moet zijn , wanneer de redeneering goed is , en dat er op zich zelf niets tegen in te brengen is, dat, als de profeet heeft toegestaan het contract op tijd te sluiten , waarbij zooveel onzekerheid (gharar) te duchten is, het a fortiori geoorloofd moet zijn de levering dadelijk te doen plaats hebben , daar in dat geval het gevaar voor onzekerheid (gharar) zooveel minder is, ja doorgaans in het geheel niet bestaan zal. Wij zullen echter deze logomachie van onzen Imam verder laten rusten , evenals zoo vele andere, die ons ongeloovigen tamelijk onbeduidend toeschijnen , doch voor de Muzulmannen inderdaad vraagpunten van //to be or not to be// zijn. Zooals gemakkelijk valt te begrijpen, zijn al de algemeene beginselen van het koopcontract ook in de salam te vinden , en hetgeen deze overeenkomst eigenaardigs heeft, betreft dan ook alleen de wetsbepalingen , die het gevaar van onzekerheid zooveel mogelijk moeten verhinderen. Daartoe behoort in de eerste plaats het vereischte dat de koopprijs (ras al -mal) a contant betaald wordt, opdat niet twee ongespecificeerde zaken of inschulden (dain) tegen elkander zouden overstaan. De eene school is echter op dit punt veel strenger dan de andere. Wij en de Hanafieten noemen a contant alleen als de prijs op de plaats der rechtshandeling (madjlis) zelve betaald wordt, Malek daarentegen dat nog con- tante betaling kan genoemd worden ' als men binnen de eerstvol- gende drie dagen zijne schuld voldoet. Voor dien tijd staat deze dan ook toe de bedongene keuze (chiar as-sjart) ten opzichte van den prijs te bepalen, doch niet voor langer, daar de zaak die op tijd geieverd moet worden (al- moslam fihi; , uit haren aard ongespecificeerd is , en men dus steeds moet zorgen dat de prijs ook niet in dien toestand kome. Wegens dezelfde ratio legis verbieden dan ook SjafTi en Aboe Hanïfa de bedongene keuze geheel , daar zij de uitdrukking a, contant tot den tijd beperken dat de partijen nog bij elkander zijn (madjlis). Ook wordt het niet voor voldoende beschouwd met een wissel (hawaia) te be- talen , maar moeten de geldstukken van hand tot hand geleverd zijn, zoodat de verkooper er deu eigendom over bekomt,

IN HBT M0HAMMBÜAAN8CUE HECHT. 199

In de tweede plaats is noodzakelijk, dat geenerlei onzekerheid blijve heerschen omtrent den tijd, waarop de waar geleverd zal moeten worden. Onzekerheid wordt geacht te bestaan als men b. v. belooft te leveren op een onbepaalden dag in de maand Rabi' , zonder eenige nadere bepaling , of ook in de lente', of tegen het einde van het jaar, of als ik rijk geworden ben. Stellige tijdsbepalingen worden daarentegen geacht te zijn, als men be- looft te leveren in de maaud Rabi', want dan is de schuldenaar in verzuim bij het aanbreken van den eersten dag der eerst- volgende maand van dien naam , of bij de terugkomst der hadji's , indien de hadji's gewoon zijn de plaats, waar de overeenkomst wordt aangegaan, elk jaar op denzelfden tijd langs te trekken, of na den oogst. Geoorloofde tijdsbepalingen zijn verder , als men de eene of andere bepaalde maand van het mohammedaansche jaar noemt, of zelfs van de romeinsche of perzische jaren , in- dien beide partijen naar billijkheid geacht kunnen worden ook de maanden dier volken te kennen. Hetzelfde geldt omtrent de groote feesten der Mohammedanen en der ongeloovigen. Als men evenwel , zonder er iets naders bij te voegen (motlaq) , een jaar of eene maand noemt , moet daaronder steeds het maanjaar en een arabische maaud verstaan worden, daar de wet eigenlijk slechts deze erkent. Malek echter beweert, dat ook hierin de billijk- heid en het plaatselijk gebruik moeten beslissen. Als men den tijd bepaalt door een of ander godsdienstig feest te noemen, moet daaronder steeds verstaan worden het eerst komende feest van dien naam ; zegt men evenwel in het algemeen //het feest'/ dan wordt daaronder verstaan het zoogenaamde : //kleine feest'/ ('id ac-caghïr, Jav. garebëg siam) bij het ophouden der vasten van de maand Ramadhan.

Is de schuldenaar bereid te leveren vóór het aanbreken van den gestelden termijn, dan kan de kooper niet weigeren aan te nemen, tenzij hij kunne bewijzen dat de ander ter kwader trouw , om hem nadeel toe te brengen , den termijn van levering vervroegen wil , b. v. als juist op dat oogenblik op de plaats der levering gevaar van roovers of vijanden te duchten is, of als uit den aard van het contract blijkt , dat de termijn speciaal in zijn belang gemaakt is. Bij afwezigheid van den kooper eindelijk wordt door levering aan zijn lasthebber of anders door gerech- telijke bewaargeving de schuldenaar van zijne verbintenis bevrijd. Deze leer van onzen Imam wordt echter terecht zeer afgekeurd , vooral door de volgers van Millek; een termijn toch is, even-

200 OVKlt HET CONTRACT AL-BAl'

*ls eene voorwaarde , op zich zelven eene reden waardoor de ge- heele rechtshandeling wordt opgeschort , ten minste bij de Moham- medanen , en daarom moet zij steeds beschouwd worden , niet alleen in het voordeel van den debiteur, maar evenzeer in dat van den crediteur gemaakt te zijn. Voor het beweren van Sjafi'i is dan ook van een muzulmansch standpunt, naar het mij voor- komt, nagenoeg geen enkele rechtsgrond te vinden, ofschoon liet in het romeinsche recht, alwaar zulk een groot onderscheid tusschen tijdsbepaling en opschortende voorwaarde bij verbinte- nissen bestaat, zeer zeker volkomen rationeel is. Dat de kooper op den bepaalden termijn niet meer kan weigeren aan te nemen, spreekt van zelf.

Niet alleen de tijd, maar ook de plaats van levering, moet in de acte duidelijk worden aangewezen, ten minste als men daartoe eene andere plaats wenscht te bestemmen dan die waar de rechtshandeling is aangegaan. Zulk eene plaatsbepaling levert voldoende zekerheid op, indien zij slechts de stad noemt , behalve wanneer de stad eene zeer groote is , zooals Baghdad of Bacra ; want dan moet men er minstens ook den naam der wijk bij- voegen. In het algemeen echter is men met plaatsbepalingen aan veel minder strenge regels gebonden dan met den tijd; iets dat volgens Sjarbïni waarschijnlijk daarin zijn oorzaak hebben zal , dat een gering verschil van tijd grooten invloed kan hebben op den prijs welke op de markt te bedingen valt , daar deze om zoo te zeggen van uur tot uur verandert, doch dat het hiervoor tamelijk onverschillig is of de zaak een paar mijlen verder moet gedragen worden of niet.

Behalve . de zaken die in het algemeen buiten den handel zijn , kunnen ook geen voorwerp van eene salam-o vereenkomst worden de niet vervangbare zaken (mal qimï) , daar het tot het wezen van zulk een overeenkomst behoort , dat er eene inschuld (dain) besta, en hiertoe, zooals wij vroeger gezien hebben, alleen vervangbare zaken (mal mithlï) kunnen gebracht worden. Ook mogen de koopprijs (ras al-mal) en de koopwaar (al-mos- lam fihi) niet beide van dezelfde soort zijn » , indien bij deze soort de riba verboden is, waarbij men de punten van verschil in het geheugen moet terugroepen, die wij in eene

1 Ten minste de koopprijs en de waar mogen dan niet in ongelijke hoeveelheden bestaan, en dit toch zou noodig zijn tot het salam -contract; want in geval beide hoeveelheden gelijk stonden, zou het geen salam maar verbruikleen (qardh) genoemd moeten worden,

IN ttlW MOltAMMKDAANsCHK tlBOltT. 201

vorige paragraaf tusschen de scholen hebben opgemerkt, wat de zaken betreft die aan dit verbod zijn onderworpen. De koopwaar moet verder omschreven kunnen worden in de acte, en wel in de eerste plaats wat hoeveelheid aangaat, die hier niet, zooals in andere bai'-coutracten , door allerlei middelen kan bepaald worden, maar in geijkte en officiëele maten en gewichten moet worden uitgedrukt. Van de eigenschappen (cifa) moeten alleen die be- schreven worden, waarvan de waarde der zaak kan afhangen, en die invloed zouden kunnen hebben op de bedoeling van den kooper. Om deze reden kan men geen salam -overeenkomst sluiten omtrent zaken waarbij die omschrijving onmogelijk is, b. v. omdat zij met andere vermengd zijn of omdat zij door het vuur of andere scheikundige werkingen zoo zeer zijn aangedaan, dat de oorspronkelijke aard geheel onherkenbaar is geworden. Eindelijk moet de zaak zoodanig zijn , dat het naar menschelijke berekening mogelijk zal zijn ze te leveren op den tijd waarop de kooper er recht op verkrijgen zal (istahaqqa), d. w. z. op den tijd der levering , en volgens de Hanafieteu moet dit ook het geval wezen op den tijd van het aangaan der overeenkomst. Daarom kan men niet beloven eene zekere hoeveelheid versche vruchten in den winter, als zij schaarsch zijn , te zullen leveren , of de aan- staande vruchten van een bepaalden tuin of de nog ongeboren jongen van bepaalde beesten , omdat er honderde omstandigheden zich kunnen voordoen, waardoor zulk een tuin geen vruchten oplevert of die beesten geen jongen werpen. Men kan echter in het algemeen vruchten of jongen beloven ; want de soort gaat niet verloren en is , al kost het ook wat meer geld , altijd te , krijgen. Wordt evenwel door eene onvoorziene en algemeene ramp, b. v. de verwoesting eener geheele landstreek door den vijand, de soort zoozeer in hoeveelheid verminderd , dat zij of in het geheel niet, bf slechts met groote opofferingen te krijgen is , dan moet de geldschieter (rabb al-mal) den schuldenaar ont- slaan, hetzij voor goed, hetzij tijdelijk, in welk eerste geval hij echter zijn geld terug bekomt.

§ 6. Over verbruikleen (qardh).

Zeer nabij de salam komt de overeenkomst van verbruikleen (qardh) , dat is , als iemand (moqridh) aan een ander (moqtaridh) eene zekere hoeveelheid vervangbare zaken in eigendom over- draagt, opdat deze hem na zekeren tijd eene zelfde hoeveelheid zaken van dezelfde qualiteit teruggeve. Daar men nu voor dit

Ü02 OVER HKT fiONTttACT A1.-BAI 1

geven geeuerlei loon (naf , eig. interest) mag bedingen , zoo kan de overeenkomst alleen worden aangegaan ten einde den leeuer (moqtaridh) een dienst te bewijzen, en daarin ligt dan ook waarschijnlijk de oorzaak dat de profeet het geven in verbruik- leen eene zeer verdienstelijke handeling noemde. Zoo ver gaan zelfs de rechtsgeleerden in hun verbod tegen het uitoefenen van woeker (riba), dat zij het niet alleen voor ongeoorloofd houden dat de geldschieter een geschenk (hadia) eischt, maar dat zelfs elk geschenk bij gelegenheid van dit contract vrijwillig door den schuldenaar gegeven, onder het vermoeden ligt van wegens eene onwettige oorzaak, namelijk de riba, gegeven te zijn, en dat de partij die de geldigheid beweert, dan moet bewijzen de wet niet te hebben willen ontduiken, maar wegens eene andere geoorloofde oorzaak het geschenk te hebbeu gegeven of ontvangen. Men ziet het, de profeet heeft de natuurlijke neiging van den semitischen volkstam in het algemeen , en van zijne landgenooten in het bijzonder, om woekeraars en geldschieters van beroep te worden, met wortel en tak willen uitroeien. In hoever het middel echter niet erger geweest is dan de kwaal, zou ik niet durven beslissen. Verder is er omtrent dit contract niets op te merken dat niet reeds uit de algemeene beginselen der bai'- contracten gemakkelijk is af te leiden , en dat wij wijders , om niet in herhalingen te vervallen , gevoegelijk kunnen weglaten. Alleen moeten wij hier aanstippen, dat ook bij de Arabieren regels bestaan voor het geval dat de munt waarin de uitleeuer de som gegeven heeft, ophoudt gangbaar te zijn. De leener moet dan namelijk in andere muntstukken zooveel mogelijk trachten dezelfde hoeveelheid fijn goud of zilver te voldoen, als in de oude aanwezig waren.

§ 7. Over het huwelijks-contract (nikah).

Ofschoon het huwelijk (nikah) bij de Arabieren terecht als een bai'-contract beschouwd wordt , daar het ook kan teruggebracht worden tot de formule: geven om iets terug te krijgen, heeft het toch ook een aantal gevolgen welke tot het personenrecht behooren, en die wij niet kunnen aangeven zonder te ver van ons onderwerp af te wijken. Het is dan ook geene volledige behandeling van dit onderwerp die men in deze paragraaf moet verwachten, doch alleen eene korte aanwijzing van het verband met de overige bai'-contracten. Allen die zich in het algemeen kunnen verbinden, mogen ook een huwelijk aangaan , ja zelfs een

tN ItBï M0H.AMMEOAANSCHB ftBCltT. 208

failliet verklaarde , of een verkwister , ofschoon dezen overigens , wat hunne rechtsbevoegdheid betreft , met krankzinnigen en min- derjarigen gelijk staan , en nooit zelven maar door middel van hun curator in rechten optreden of rechtshandelingen sluiten. Slaven worden door hunnen heer uitgehuwelijkt ; hunne huwelijken staan echter in de gevolgen niet geheel en al met die van vrijen gelijk, ofschoon zij met denzelfden naam (nikah) worden be- stempeld. Dit alles geldt echter alleen van mannen, daar vrou- wen , van welken leeftijd of rechtstoestand ook , steeds bij het huwelijk vertegenwoordigd worden door een mannelijken voogd, in welke betrekking hare natuurlijke erfgenamen ('acaba), als vader, broeder enz., en bij gebreke van deze de rechter' (hakim), als vertegenwoordigende den staat, moeten opireden. Eene vrouw moet echter hare uitdrukkelijke toestemming tot het huwelijk geven , als zij reeds eenmaal of meermalen is gehuwd geweest ; is zij dit echter nog niet, dan is hare toestemming voor de geldigheid van het huwelijk overbodig. Doch de profeet raadt desniettegen- staande uit een zedelijk oogpunt aan , die toestemming te vragen. Ook kan men een huwelijk sluiten door middel van een lasthebber ; daartoe mag dan evenwel niet benoemd worden dezelfde persoon die als voogd voor de vrouw optreedt , tenzij het een grootvader is die zijn kleinzoon en kleindochter in den echt verbindt.

Is aan den eenen kant de bevoegdheid om een huwelijk te sluiten eenigszins uitgestrekter dan die om andere rechtshande- lingen aan te gaan, aan den anderen kant zijn er weder per- sonen op wier rechtsbevoegdheid in het algemeen niets aan te merken is, en aan wie de wet toch dit contract verbiedt. Hiertoe behooren: de bloedverwanten ('acaba) in de opgaande en nederdalende linie altijd , en die in de zijlinie tot den derden graad ingesloten; verder, zij die om de een of andere reden in een staat van onthouding zijn ; afvalligen (mortadd) ; hermaphro- dieten (chontha) , en ongeloovigen die geen geopenbaarden gods- dienst hebben, b. v. vuuraanbidders. Daarbij moeten de beide partijen ten naasten bij gelijk (kof) zijn in stand, godsdienst, leeftijd enz. Is dit niet het geval, dan is geen voogd verplicht zijn bijstand te verleenen, en heeft hij dit gedaan, dan kan later de verongelijkte partij de geheele rechtshandeling doen nietig verklaren. Wat den vorm betreft, is aanbod en aanneming niet voldoende, maar wordt eene acte vereischt, opgemaakt in tegenwoordigheid van twee getuigen; partijen mogen daarbij alle voorwaarden vaststellen die zij goed vinden, mits zij maar niet

204 ÖVtfR «Hï COtfTttAOf At.-BAt'

in strijd ziju met het wezen des huwelijks of met de goede zeden. Deze laatste wijken echter bij de Arabieren nog al sterk af van hetgeen wij daaronder verstaan. De keuzen (chiar) bestaan in dit contract niet, behalve de keuze wegens verborgen ge- breken (chiar al-'aib), welke gebreken hier ongeveer dezelfde zijn die bij den verkoop van slaven en slavinnen door de rechts- geleerden zijn aangenomen.

Het aequivalent, door den man voor het gebruik der vrouw aan haar te betalen, heet huwelijksgift (mahr of cadaqa). Deze wordt meestal bij het contract zelf geregeld en heet in dat geval «bepaalde huwelijksgift// (al -mahr al-mosatnma); toch is dit geen essentieel vereischte, daar zij ook later kan bepaald worden. Ontstaat er verschil tusschen de echtgenooten over het quantum , dan beslist natuurlijk de rechter en neemt als maatstaf van be- oordeeling aan de sommen welke voor de naaste bloedverwanten ('acaba) der vrouw gegeven zijn. Dit noemt men eene //even- redige huwelijksgift// (al-mahr al-mithl) , terwijl een maximum of minimum hierbij door de wet niet is aangegeven, maar beide geheel aan het oordeel van den rechter zijn overgelaten.

Eene huwelijksgift kan bestaan in alle zaken die het voorwerp van eigendom kunnen zijn , ja ook in onlichamelijke , b. v. schuld- bekentenissen of kwijtschelding van schulden. De eigendom en dus ook de risico , worden gerekend aan de vrouw toe te komen, zoodra de overeenkomst gesloten is, doch zij mag er nog niet over beschikken vóór de levering. Wil iemand niet trouwen met eene vrouw aan wie hij reeds verloofd was, dan moet hij haar de helft der huwelijksgift als schadevergoeding laten behouden; komt echter de weigering van den kant der vrouw, dan moet zij natuurlijk de geheele huwelijksgift laten varen. Is het huwelijk eenmaal voltrokken, dan kan de man zijne vrouw wegzenden als hij 'wil (talaq) , doch de geheele huwelijksgift blijft dan haar onherroepelijk eigendom. Wil de vrouw hem echter verlaten (choloe') dan moet zij , behalve de geheele huwelijksgift , nog eene schadevergoeding ('iwadh) betalen. Hebben een of beide partijen slechts beperkte of in het geheel geen rechtsbevoegdheid , dan moet de voogd of curator hen ook in deze gevallen bijstaan; het is echter uit een godsdienstig oogpunt zeer af te keuren, dat deze hun aanraadt zulk een stap te doen.