81/PUU-XVIII/2020

SALINAN PUTUSAN Nomor 81/PUU-XVIII/2020 DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA MAHKAMAH KONSTITUSI REPUBLIK INDONESIA, [1.1] Yang mengadili perkara konstitusi pada tingkat pertama dan terakhir, menjatuhkan putusan dalam perkara Pengujian Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, yang diajukan oleh: 1. Nama : Arnoldus Belau Alamat : Jalan Perumnas III Waena RT/RW 002/001, Kelurahan Yabansai, Kecamatan Heram, Jayapura, Papua Selanjutnya disebut sebagai ----------------------------------------------Pemohon I; 2. Nama : Perkumpulan Aliansi Jurnalis Independen (AJI), dalam hal ini, diwakili oleh Abdul Manan sebagai Ketua Umum dan Revolusi Riza Zulverdi sebagai Sekretaris Jenderal Perkumpulan AJI Alamat : Jalan Kembangan Raya Nomor 6, Kwitang, Senen, Jakarta Pusat Selanjutnya disebut sebagai ---------------------------------------------Pemohon II; Dalam hal ini berdasarkan Surat Kuasa bernomor 13-Sk/KUASA/LBHPers/X/2020, bertanggal 6 Oktober 2020 memberi kuasa kepada Ade Wahyudin, S.H.I., Ahmad Fathanah Haris,S.H., M. Rizki Yudha Prawira, S.H., M.H., Fatiatulo Lazira, S.H., Andi Muttaqien, S.H., Muhammad Busyrol Fuad, S.H., Sekar Banjaran Aji, S.H., Erasmus A.T. Napitupulu, S.H., Maidina Rahmawati, S.H., Genoveva Alicia K.S. Maya, S.H., Muhamad Isnur, S.H.I., Era Purnamasari, S.H., M.H., Putri Kanesia, S.H., Feri Kusuma, S.H., Andi Muhammad Rezaldi, S.H., Tioria Pretty Stephanie, S.H., R. Arif Nur Fikri, S.H., dan Mona Ervita, S.H., M.H., kesemuanya adalah Advokat dan Asisten Advokat pada Lembaga Bantuan Hukum Pers, beralamat di Jalan Kalibata Timur IV G Nomor 10, Kalibata, Pancoran, Jakarta 2 Selatan, baik sendiri-sendiri maupun bersama-sama bertindak untuk dan atas nama pemberi kuasa; Selanjutnya disebut -------------------------------------------------------------- para Pemohon; [1.2] Membaca permohonan Pemohon; Mendengar keterangan Pemohon; Mendengar dan membaca keterangan Dewan Perwakilan Rakyat; Membaca dan mendengar keterangan Presiden; Membaca dan mendengar keterangan ahli Pemohon; Mendengar keterangan saksi Pemohon; Membaca dan mendengar keterangan ahli Presiden; Memeriksa bukti-bukti Pemohon dan Presiden; Membaca Kesimpulan Pemohon dan Presiden; 2. DUDUK PERKARA [2.1] Menimbang bahwa Pemohon telah mengajukan permohonan bertanggal 23 September 2020 yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi (selanjutnya disebut Kepaniteraan Mahkamah) pada tanggal 23 September 2020 Akta Penerimaan Berkas Permohonan Nomor 186/PAN.MK/2020 dan telah dicatat dalam Buku Registrasi Perkara Konstitusi Elektronik (e-BRPK) dengan Nomor 81/PUU-XVIII/2020 pada 5 Oktober 2020, yang telah diperbaiki dan diterima di Kepaniteraan Mahkamah pada tanggal 26 Oktober 2021, yang pada pokoknya sebagai berikut: I. KEWENANGAN MAHKAMAH KONSTITUSI 1. Bahwa Pasal 24 ayat (2) Perubahan Ketiga UUD 1945 menyatakan: “Kekuasaan kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang di bawahnya dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi”; 2. Bahwa selanjutnya Pasal 24 C ayat (1) Perubahan Ketiga UUD 1945 menyatakan: “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang- 3 undang terhadap Undang-Undang Dasar, memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh Undang-Undang Dasar, memutus pembubaran partai politik dan memutus perselisihan tentang hasil Pemilihan Umum”; 3. Bahwa berdasarkan ketentuan di atas, Mahkamah Konstitusi mempunyai hak atau kewenangan untuk melakukan pengujian undang-undang (UU) terhadap UUD yang juga didasarkan pada Pasal 10 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011, dan terakhir diubah dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2003 tentang Perubahan Ketiga atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi yang menyatakan: “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: a. menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”; 4. Bahwa kewenangan Mahkamah Konstitusi dimaksud juga ditegaskan kembali dalam Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, khususnya Pasal 29 ayat (1) yang menyatakan: “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: a. menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”; Kemudian mengenai kewenangan Mahkamah Konstitusi juga termuat dalam Pasal 9 ayat (1) Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan sebagaimana telah diubah dalam Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2019 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan yang menyatakan: “Dalam suatu Undang-Undang diduga bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, pengujiannya dilakukan oleh Mahkamah Konstitusi”, 4 5. Bahwa berdasarkan hal-hal di atas, oleh karena objek permohonan pengujian ini adalah materi muatan Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik terhadap UUD 1945, maka Mahkamah Konstitusi berwenang untuk memeriksa dan mengadili perkara a quo. II. KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) 1. Bahwa Pasal 51 ayat (1) UU Mahkamah Konstitusi menyatakan: "Pemohon adalah pihak yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya undang-undang, yaitu: (a) perorangan WNI, (b) kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip negara kesatuan RI yang diatur dalam undang-undang, (c) badan hukum publik dan privat, atau (d) lembaga Negara; 2. Bahwa dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005 dan putusan-putusan berikutnya, Mahkamah Konstitusi telah menentukan 5 (lima) syarat mengenai kerugian konstitusional sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU Mahkamah Konstitusi, yakni sebagai berikut: a. adanya hak konstitusional pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. bahwa hak konstitusional pemohon tersebut dianggap oleh pemohon telah dirugikan oleh suatu undang - undang yang diuji; c. bahwa kerugian konstitusional pemohon yang dimaksud bersifat spesifik dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. adanya hubungan sebab-akibat (causal verband) antara kerugian dan berlakunya undang - undang yang dimohonkan untuk diuji; e. adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi; 3. Bahwa dengan adanya ketentuan-ketentuan yang telah disebutkan di atas, para Pemohon memiliki kualifikasi sebagai pemohon dan memiliki kerugian konstitusional yang diakibatkan norma Pasal a quo, baik Pemohon I sebagai 5 orang perorangan warga negara dan Pemohon II sebagai badan hukum privat. Para Pemohon memiliki hak-hak yang dijamin oleh konstitusi yang dalam hal ini berupa hak atas berkomunikasi, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia sebagaimana telah dijamin oleh Pasal 28F UUD 1945; 4. Bahwa sebagai akibat dari keberlakuan norma Pasal a quo yang mengatur mengenai kewenangan pihak pemerintah baik secara langsung maupun melalui perintah kepada pihak berwenang lainnya untuk melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau elektronik. Hal tersebut membuat para Pemohon mengalami kerugian konstitusional baik secara spesifik serta aktual maupun secara potensial. 5. Bahwa Pemohon I adalah orang perorangan warga negara Indonesia dibuktikan dengan Kartu Tanda Penduduk atas nama Arnoldus Belau. Pemohon I adalah seorang wartawan yang telah lulus sertifikasi berdasarkan Nomor Sertifikat 13522 – PWI/WU/DP/VIII/2018/15/04/91, sebagai pihak yang ikut serta berkontribusi mengisi konten berupa artikel pemberitaan situasi Papua dan Papua Barat pada situs yang bernama suarapapua.com. Situs suarapapua.com adalah sebuah wadah informasi daring berupa media pemberitaan yang berisi mengenai tulisan-tulisan aktual dan opini mengenai situasi pendidikan, kesehatan, ekonomi, sosial, budaya, politik dan hak asasi manusia di Papua dan Papua Barat; 6. Bahwa Pemohon I mengalami kerugian yang bersifat spesifik dan aktual karena berlakunya norma Pasal a quo menjadi dasar pihak pemerintah dalam hal ini adalah Kementerian Komunikasi dan Informatika Republik Indonesia (“Kemenkominfo”) memutus akses elektronik menuju situs suarapapua.com. Pemutusan akses dan/atau informasi elektronik tersebut dilakukan tanpa memberikan alasan yang lebih jelas, pihak Kemenkominfo beralasan melalui surat Nomor B-687/KOMINFO/DJAI/HK.02.01/11/2016 tertanggal 21 November 2016 bahwa konten dalam situs suarapapua.com bermuatan negatif. Terkait bagian mana konten dalam situs suarapapua.com yang 6 dikualifikasikan sebagai konten negatif tidak dijelaskan lebih lanjut oleh pihak Kemenkominfo. Akibat pemutusan akses elektronik tersebut membuat Pemohon I tidak bisa membuat dan mengunggah konten berupa artikel pemberitaan tentang situasi Papua dan Papua Barat. Ketentuan norma Pasal a quo yang menjadi dasar pemutusan akses elektronik kepada situs suarapapua.com sebagai wadah informasi yang dikelola oleh Pemohon I merugikan hak konstitusional Pemohon I yaitu hak atas informasi sebagaimana telah dijamin dan dilindungi oleh Pasal 28F UUD 1945; 7. Bahwa walaupun dalam surat Nomor B-687/KOMINFO/DJAI/HK.02.01/ 11/2016 tertanggal 21 November 2016 pihak Kemenkominfo menjelaskan dasar pemutusan akses berdasarkan pada Pasal 40 ayat (2) UU ITE, namun rumusan pasal a quo tidak bisa dipisahkan dari norma Pasal 40 ayat (2) UU ITE. Pemutusan akses kepada situs suarapapua.com diatur lebih lanjut pada Pasal a quo yang bersumber pada Pasal 40 ayat (2) UU ITE, sehingga kerugian konstitusional Pemohon I jelas bersifat spesifik dan aktual; 8. Bahwa Pemohon II adalah merupakan Pemohon badan hukum privat, Tujuan dari didirikannya Pemohon II sebagai badan hukum privat berupa perkumpulan tertuang pada Pasal 9 Anggaran Dasar Aliansi Jurnalis Independen (“AD/ART AJI”) tentang visi AJI yang berisi “Terwujudnya pers bebas, profesional, dan sejahtera, yang menjunjung tinggi nilai-nilai demokrasi”. Selanjutnya Pasal 10 tentang misi AJI ditegaskan salah satunya adalah “memperjuangkan kebebasan pers dan hak publik untuk mendapatkan informasi”. Tujuan dari didirikannya Pemohon II melalui visi dan misi dalam AD/ART AJI selanjutnya dapat dilihat dari berbagai kegiatan dan rekam jejaknya melakukan berbagai advokasi yang bertujuan terciptanya kebebasan pers dan pemenuhan hak publik atas informasi. Pemohon II adalah pemilik situs yang beralamat di: https://aji.or.id/, melalui situs tersebut Pemohon II secara teratur melakukan publikasi tentang kegiatan advokasi terhadap hak atas informasi; 9. Bahwa Pemohon II berpotensi mengalami kerugian konstitusional karena berlaku norma Pasal a quo membuat Pemohon II sewaktu-waktu dapat 7 kehilangan hak-hak konstitusionalnya untuk berkomunikasi, mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dan/atau dokumen elektronik. Ketentuan norma pasal a quo membuat pemerintah secara sepihak sewaktu-waktu dapat memutus akses elektronik kepada situs milik Pemohon II dengan dalih situs tersebut bermuatan konten yang melanggar hukum; 10. Bahwa berdasarkan uraian-uraian di atas, jelas terdapat hubungan sebab akibat antara kerugian hak konstitusional para Pemohon dengan berlakunya Pasal a quo yang diuji dalam permohonan ini karena pemberlakuan pasal a quo menyebabkan hak konstitusional Pemohon I dirugikan dan menyebabkan hak konstitusional Pemohon II berpotensi dirugikan. III. ALASAN-ALASAN PERMOHONAN Norma yang dimohonkan untuk diuji: Pasal 40 ayat (2b) UU ITE: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum.” Norma Undang – Undang Dasar 1945 yang Menjadi Batu Pengujian: 1. Pasal 1 ayat (3) “Negara Indonesia adalah negara hukum.” 2. Pasal 28D ayat (1) “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum” 3. Pasal 28F “Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia.” Bahwa argumentasi-argumentasi para Pemohon yang melandasi diajukannya permohonan a quo dapat Para Pemohon uraikan sebagai berikut: 8 A. Norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Bertentangan dengan Jaminan atas Kepastian Hukum yang Adil dan Perlakuan yang Sama Dihadapan Hukum Sebagaimana dimaksud Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 1. Bahwa UUD 1945 telah menegaskan adanya jaminan kepastian hukum dan perlakuan yang sama di hadapan hukum bagi setiap warga negara dalam ruang negara hukum Indonesia, sebagaimana dituliskan di dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”; 2. Bahwa kepastian hukum dan perlakuan yang sama di hadapan hukum merupakan salah satu ciri pokok dari negara hukum atau the rule of law sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 1 ayat (3) UUD 1945 yang menyatakan bahwa “Negara Indonesia adalah negara hukum”, di mana kepastian hukum merupakan prasyarat yang tidak bisa ditiadakan dari Negara hukum. Seluruh peraturan perundang-undangan haruslah disusun dan dibentuk dengan menjadikan asas legalitas, prediktabilitas dan transparansi sebagai salah satu hal yang tidak terpisahkan. Hal ini diperlukan untuk menjamin setiap orang atau subjek hukum dapat memperkirakan peraturan apa yang mendasari perilaku mereka, dan bagaimana aturan tersebut ditafsirkan dan dilaksanakan. Sehingga, dengan sendirinya akan mencapai cita hukum itu sendiri, kemanfaatan, keadilan, kepastian hukum. Ketiga unsur tersebut haruslah terdapat dalam hukum, baik undang-undang maupun putusan hakim, secara proporsional atau berimbang, jangan sampai salah satu unsurnya tidak terakomodasi, atau satu mendominasi yang lain. Hal ini harus diperhatikan secara serius karena prinsip kepastian hukum selalu terkait dengan jaminan perlindungan terhadap warga negara dari perlakuan sewenang-wenang negara; 3. Bahwa norma pasal a quo secara nyata telah melanggar hak konstitusional Para Pemohon khususnya jaminan atas kepastian hukum yang adil dan perlakuan yang sama di hadapan hukum sebagaimana terkandung dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945; 9 4. Bahwa norma pasal a quo sesungguhnya telah dirumuskan secara samar- samar dan tidak dibingkai dalam konstruksi hukum yang jelas dan tegas terkait dengan kewenangan pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum. Perumusan norma hukum yang samar-samar dan tidak jelas ini selain berpotensi disalahgunakan oleh Pemerintah, namun juga menutup ruang tersedianya mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan termasuk kemungkinan terhadap komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang; 5. Bahwa rumusan norma a quo tidak memberikan kejelasan terkait produk hukum maupun kewajiban administrasi berupa Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) yang harus diterbitkan oleh Pemerintah sebelum melakukan tindakan pemerintah berupa pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum; 6. Bahwa ketidaktegasan rumusan norma pasal a quo membuat Pemerintah dapat menjalankan kewenangannya tanpa didahului dengan kewajiban adminstrasi pemerintahan sesuai dengan asas umum pemerintahan yang baik. Kewenangan Pemerintah dalam pasal a quo tidak didahului dengan kewajiban untuk menerbitkan keputusan tata usaha negara secara tertulis sebelum melakukan pemutusan akses elektronik berdasakan penafsiran atas sebuah informasi dan/atau dokumen elektronik yang dianggap bermuatan konten melanggar hukum; 7. Bahwa kewenangan Pemerintah yang tidak didahului dengan adanya Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis sebelum melakukan pemutusan akses terhadap sebuah informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum, seringkali mengakibatkan ketidakpastian hukum bagi semua orang, terbukti dengan kerugian konstitusional yang dialami Pemohon I. Kewenangan Pemerintah dalam norma pasal a quo menutup ruang tersedianya mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan termasuk kemungkinan terhadap 10 komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang; 8. Bahwa menurut Purbopranoto (1981: 48-29), agar keputusan yang dibuat menjadi keputusan yang sah ada dua syarat yang harus dipenuhi, yakni syarat materiil dan formil. Syarat materiil sahnya keputusan antara lain: a) alat pemerintahan yang membuat keputusan harus berwenang (berhak), b) dalam kehendak alat pemerintahan yang membuat keputusan tidak boleh ada kekurangan yuridis (geen yuridische gebreken in de welsvorming), c) keputusan harus diberi bentuk (vorm) yang ditetapkan dalam peraturan yang menjadi dasarnya dan pembentukannya harus juga memperhatikan prosedur membuat keputusan bilamana prosedur itu ditetapkan dengan tegas dalam peraturan itu (rechtmatig), d) isi dan tujuan keputusan itu harus sesuai dengan dengan isi dan tujuan yang hendak dicapai (doelmatig). Sedangkan syarat formil sahnya suatu keputusan meliputi: a) syarat-syarat ditentukan berhubungan dengan persiapan dibuatnya keputusan dan berhubungan dengan cara dibuatnya keputusan harus dipenuhinya, b) harus diberi bentuk yang telah ditentukan, c) syarat-syarat berhubungan dengan pelaksanaan keputusan terpenuhi, d) jangka waktu harus ditentukan antara timbulnya hak-hak yang menyebabkan dibuatnya dan diumumkannya keputusan itu dan tidak boleh dilupakan; 9. Bahwa adapun alasan pentingnya pemerintah menerbitkan keputusan tata usaha negara dalam menjalankan kewenangan berdasarkan pasal a quo, menurut Philipus M. Hadjon (1987: 7), memiliki 3 (tiga) fungsi, yakni: a. Bagi aparat pemerintah, prinsip keabsahan berfungsi sebagai norma pemerintah (bestuurnorm); b. Bagi masyarakat, prinsip keabsahan berfungsi sebagai alasan mengajukan gugatan terhadap tindakan pemerintah (beroepgeronden); c. Bagi hakim, prinsip keabsahan berfungsi sebagai dasar pengujian suatu tindakan pemerintah (toetsinggronden). 10. Bahwa ketidakjelasan norma pasal a quo memberikan kewenangan yang tidak terbatas kepada Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses 11 terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Selain itu, besarnya kewenangan pemerintah dalam melakukan pemutusan akses internet diperkuat dengan perumusan norma pasal a quo yang ditempatkan dalam Bab IX tentang “Peran Pemerintah dan Peran Masyarakat” juga dapat dilihat sebagai poin yang turut memberikan kewenangan yang begitu besar kepada pemerintah dalam melakukan pencegahan dengan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik yang bermuatan melanggar hukum; 11. Bahwa kewenangan pemerintah melakukan pemutusan akses baik secara sendiri maupun melalui penyelenggara sistem elektronik sebagaimana diatur dalam norma pasal a quo merupakan sarana dalam memberikan kekuasaan yang sangat besar dan tanpa kontrol judisial (judicial scrutiny) kepada Pemerintah sebagai bagian dari eksekutif sehingga tidak ada celah untuk pihak-pihak lain yang berkepentingan untuk melakukan checks and balance dan meminta pertanggungjawaban kepada Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses; 12. Bahwa dengan rumusan Pasal yang lebih jelas dan tegas, khususnya kejelasan mengenai konstruksi hukum yang mengharuskan adanya ketentuan Pemerintah untuk menerbitkan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis sebelum melaksanakan tindakan pemutusan akses, maka pihak yang merasa keberatan atau dirugikan dapat mengajukan komplain atau upaya pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang melalui mekanisme Peradilan dalam hal ini adalah Peradilan Tata Usaha Negara (“TUN”). Kewajiban untuk menerbitkan keputusan tata usaha negara secara tertulis ini juga akan menjadi sebuah mekanisme pengawasan yang dilakukan oleh lembaga Peradilan (judicial scrutiny), karena objek sengketa menjadi jelas berada pada kompetensi Peradilan Tata Usaha Negara (TUN); 13. Bahwa dengan merumuskan konstruksi hukum yang mengharuskan adanya ketentuan Pemerintah untuk menerbitkan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis sebelum melaksanakan tindakan pemutusan akses, 12 tidak hanya sebagai bentuk mekanisme pengawasan oleh lembga Peradilan namun juga sebagai sebuah mekanisme saling mengawasi (Checks and Balances). Pemerintah akan memiliki kewajiban menggunakan kewenangan dalam konstruksi hukum yang jelas dan dapat dipertanggungjawabkan kepada publik maupun lembaga peradilan jika ditemukan adanya pelanggaran dalam melaksanakan kewenangan; 14. Bahwa ketidakjelasan rumusan norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE tersebut membuat Pemerintah menjalankan kewenangannya dalam melakukan pemutusan akses tanpa didahului dengan kewajiban administrasi pemerintahan sesuai dengan Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik (“AUPB”) sebagaimana diatur melalui Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan (“UU Administrasi Pemerintahan”). AUPB sebagaimana dimaksud dalam ketentuan Pasal 10 ayat (1) UU Administrasi Pemerintahan, diantaranya meliputi asas kepastian hukum, kemanfaatan, ketidakberpihakan, kecermatan, tidak menyalahgunakan wewenang, keterbukaan, kepentingan umum, dan pelayanan yang baik; 15. Bahwa dalam pelaksanaannya, berbekal pada data base Trust + Positif yang dikelolanya, Kementerian Komunikasi dan Informatika (Kemkominfo) memberikan instruksi kepada setiap penyedia jasa layanan internet untuk memblokir situs-situs yang dimasukkan dalam daftar hitam Trust + Positif. Metode tersebut baru-baru ini dikembangkan oleh Kominfo dengan pengadaan sebuah alat baru untuk mengais konten-konten yang menurut mereka masuk kategori negatif atau melanggar hukum (mesin AIS), untuk kemudian diproses dan dilakukan pemblokiran. Pola dan metode pemblokiran seperti ini, selain dipertanyakan legitimasinya, juga seringkali berakibat pada adanya tindakan over blocking atau blokir salah sasaran. (vide Lintang Setianti dan Wahyudi Djafar, Tata Kelola Konten Internet di Indonesia: Kebijakan, Praktik, dan Permasalahannya, Jakarta: Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat (ELSAM), 2017 hlm. 2); 13 16. Bahwa pemblokiran seringkali ditujukan terhadap situs-situs yang di dalamnya dianggap mengandung unsur muatan pornografi. Namun dalam praktiknya, tindakan salah blokir (over blocking) pun tak-terelakkan. Penyalahgunaan kekuasaan terbuka lebar dalam tindakan pemblokiran dan penapisan konten internet, akibat tidak adanya kontruksi hukum yang jelas dan tegas untuk menjamin serta memastikan transparansi dan akuntabilitas dalam prosesnya; 17. Bahwa untuk dapat mewujudkan suatu bentuk pengendalian yang memadai terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik khususnya yang bermuatan melanggar hukum sangat penting untuk dilakukan, mengingat makin beragamnya bentuk dan muatan informasi yang tidak bisa dipisahkan pula dari bahaya yang muncul sebagai dampak dari suatu informasi. Namun agar dapat dipertanggungjawabkan secara adil, maka pemutusan akses oleh Pemerintah tersebut haruslah ditempatkan dalam konstruksi hukum yang jelas. Pengalaman di beberapa negara terkait pengaturan tentang teknologi informasinya cukup menjadi referensi dan pembelajaran guna merumuskan hukum yang tepat khususnya terkait dengan pengaturan konten internet. Adapun praktik-praktik di beberapa negara tersebut secara sederhana dapat dilihat melalui tabel berikut (vide Wahyudi Djafar dan Justitia Avila Veda, Internet Untuk Semua, Mengintegrasikan Prinsip Hak Asasi Manusia dalam Pengaturan Internet di Indonesia, Jakarta: Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat (ELSAM), 2014 hlm. 77, 80, 128, 131): Tabel 1 Perbandingan Kebijakan Pemblokiran Internet di Beberapa Negara No. Negara Jenis Konten yang Dilarang Kebijakan terkait Pemblokiran Internet dan Mekanismenya 1. Singapura Ketentuan mengenai konten yang dilarang tertuang dalam Pasal 4 Internet Code of Practice tentang material yang dilarang (prohibited material). Salah satu instrumen yang mengatur tentang kebijakan konten internet di Singapura adalah Internet Code of Practice yang dikeluarkan oleh Media Development Authority (MDA), selaku otoritas pengatur informasi dan teknologi di Singapura. 14 Dalam ketentuan Pasal 4 ayat (1) tersebut dinyatakan bahwa,“Prohibited material is material that is objectionable on the grounds of public interest, public morality, public order, public security, national harmony, or is otherwise prohibited by applicable Singapore laws.” Dari aturan tersebut, dapat diketahui bahwa konten yang dilarang ditentukan berdasarkan ukuran kepentingan umum, moral publik, aturan secara umum yang berlaku, dan keharmonisan dalam masyarakat. MDA merupakan lembaga hasil penggabungan (merger) antara Singapore Broadcasting Authority (SBA), Films and Publications Department (FPD) dan Singapore Film Commission (SFC), yang dilakukan pada 1 Januari 2003. Lembaga ini berada di bawah kewenangan Kementerian Komunikasi dan Informasi. MDA bertugas untuk mempromosikan dan mengatur lalu lintas sektor media di Singapura. Secara lebih spesifik, MDA juga berwenang untuk mengatur masalah sensor dan pemblokiran yang sebelumnya merupakan kewenangan SBA dan FPD. Kewenangan ini diwujudkan dalam pembuatan regulasi, penindakan pelanggaran sensor, dan sebagainya. 2. Thailand Konten yang dilarang dan diawasi berupa pornografi, komentar negatif terkait kerajaan, perjudian, terorisme, dan gerakan separatis. Ministry of Information and Communication (MICT) Thailand memiliki fungsi pengawasan yang dilakukan oleh unit dalam MICT bernama Cyber Inspector. Hanya saja keberadaan Cyber Inspector ini menuai kritik yang cukup tajam dari masyarakat, karena kewenangannya untuk melakukan blocking dan filtering tidak didasari pada instrumen hukum yang jelas. Pada tahun 2007, Pemerintah Thailand menerbitkan Computer Crime Act yang melegitimasi dilakukannya filtering, dimana pejabat yang berwenang diberikan diskresi untuk berkoordinasi dengan pengadilan dalam mengajukan perintah perampasan peralatan computer dan untuk memblokir situs. Kewenangan ini dapat dilihat dalam Bagian 18 Computer Crime Act 2007 yang menyatakan bahwa setiap pejabat yang berwenang dapat melakukan tindakan- tindakan sebagai berikut: a. Memanggil dan/atau melaporkan pihak yang diduga melakukan kejahatan, 15 serta mengirim dokumen, informasi, dan/atau bukti yang bersangkutan. b. Meminta kepada penyedia jasa layanan dan/atau pihak-pihak yang terlibat, informasi terkait lalu lintas penggunaan komputer dan informasi lain yang berkaitan dengan pengguna internet. c. Memperbanyak informasi komputer dan informasi terkait lalu lintas penggunaan komputer. d. Mendeskripsi, menyensor, dan mengakses sistem komputer, informasi komputer, informasi terkait lalu lintas penggunaan komputer, atau peralatan yang digunakan untuk menyimpan informasi komputer. e. Membekukan sistem komputer. Atas ketentuan tersebut, Internet Service Providers (ISP) di Thailand berkewajiban untuk melakukan filter dan blokir terkait konten terlarang. Open Net Initiative (ONI) pernah melakukan pengujian terhadap implementasi tugas filtering dan blocking yang dilakukan oleh dua ISP utama di Thailand. Kedua ISP ini mengutamakan blocking terhadap situs yang mengandung konten politik oposisi pemerintah, pornografi, perjudian, dan penipuan. Namun secara lebih khusus, pemblokiran ini ditujukan untuk konten politis terkait keberadaan kelompok Kaos Merah (Red Shirts). Kelompok ini sendiri merupakan pergerakan yang berusaha menggulingkan kepemimpinan Thaksin yang saat itu dinilai erat dengan Korupsi, Kolusi, dan Nepotisme (KKN). Secara teknis, masyarakat yang mencoba mengakses laman yang diblokir kedua ISP tersebut akan memperoleh pemberitahuan bahwa laman yang bersangkutan diblokir untuk kemudian dirujukan ke laman MICT. 3. Australia Berdasarkan Commonwealth Classification (Publications, Films and Computer Games) Act 1995, karakterisasi dari Pemblokiran dan penapisan konten internet yang diberlakukan di Australia tergolong dalam kategori yang cukup ketat. Dalam mekanisme pemblokiran, pemerintah turut melibatkan Internet Service Providers (ISP), mengingat ISP juga merupakan salah satu pemangku kepentingan dalam lalu lintas 16 konten-konten yang terlarang meliputi: a. Isi konten yang tidak baik untuk perkembangan anak berusia di bawah 18 tahun. Konten ini tidak dilarang apabila terdapat sistem verifikasi usia yang telah disertifikasi oleh ACMA; b. Konten seksual yang mengandung kekerasan, dan mengindikasikan bahwa interaksi seksual yang ada di dalamnya dilakukan tidak berdasarkan kesepakatan para pelakunya. Konten yang demikian bisa diminta untuk dicabut oleh ACMA jika wilayah hosting- nya berada di wilayah Australia; c. Konten seperti pronografi anak, fetisisme, deksripsi detail atas kejahatan, dan sebagainya, merupakan konten yang dilarang langsung oleh situs yang memiliki area hosting di Australia. internet. Pemblokiran dan penapisan konten internet di Australia juga memiliki kerangka hukum yang jelas. Lembaga yang berwenang melakukan pemblokiran dan penapisan adalah Australian Communications and Media Authority (ACMA). Lembaga ini bertugas untuk mengawasi konten terlarang baik yang memilik area hosting di Australia maupun dari luar Australia. Fungsi pengawasan ini dilakukan dengan ditawarkannya program penapisan “opt-in”, dimana para pemakai internet secara sukarela akan menggunakan program tersebut untuk melakukan self filtering dari konten-konten berbahaya yang memiliki area hosting di luar wilayah Australia. Beberapa program tersebut meliputi IIA Family Friendly Filters, AOL Parental Control, Arlington Custom Browser, Cyber Patrol, Cyber Sentinel, Cybersitter, Net Nanny, dan Norton Internet Security. Di samping itu, pemerintah Australia juga mendorong digunakannya aplikasi pemblokiran “opt-out” yang tujuannya adalah memperluas jangkauan konten- konten yang harus diblokir. ACMA melalui The Broadcasting Services Amendemen (Online Services) Bill 1999, sebuah amandemen atas Broadcasting Services Act 1992, memiliki kewenangan untuk memperoleh laporan dari masyarakat tentang keberadaan konten terlarang, juga untuk melakukan investigasi atas konten yang bersangkutan. ACMA diperbolehkan pula untuk melakukan investigasi terhadap dugaan konten terlarang yang sebelumnya tidak disertai dengan laporan dari masyarakat. Kerangka hukum yang mengatur tentang kebijakan konten di Australia, cenderung menerapkan konsep klasifikasi konten yang akan menumbuhkan wawasan bagi produsen atau konsumen atas konten yang ada di sekitarnya. Hal ini dilakukan karena pemerintah Australia tidak ingin 17 menerapkan pelarangan dan pemblokiran untuk setiap konten secara otoriter. Tujuan utama dari klasifikasi konten ini adalah untuk menegaskan bahwa tidak semua konten terlarang serta merta akan diblokir, namun konten tersebut akan memperoleh pengawasan ketat dari pihak pemerintah. Pelanggaran terhadap pelaksanaan pemblokiran dan penapisan konten internet di Australia dapat digugat melalui mekanisme hukum. Beberapa pihak yang secara aktif melakukan pengawasan terhadap pemblokiran dan penapisan yang dilakukan oleh pemerintah adalah Electronic Frontiers Australia dan Forum on the Internet Censorship. 4. Inggris Situs yang mengandung gambar tidak senonoh anak di bawah umur. Selain konten pornografi anak, pemerintah Inggris melalui Terrorism Act 2006 pada bagian 3, juga menyatakan bahwa semua situs yang mengandung konten tentang terorisme melahirkan tanggung jawab bagi pemilik ISP untuk menyingkirkan konten tersebut dari jaringan internet. Selama abad 19, Inggris dikenal sebagai negara dengan kebijakan sensor yang cukup ketat. Padahal penyensoran yang berlaku di Inggris tidak didasari oleh kerangka hukum yang tertulis dan mengikat secara umum. Praktik sensor di negara ini dilakukan dengan cara menerapkan ketentuan bahwa semua perusahaan internet domestik diharuskan untuk mengalirkan arus internet melalui sistem penapisan yang bertujuan untuk melakukan identifikasi terhadap konten internet yang bersangkutan. Sistem penapisan ini bisa jadi berujung pada pemblokiran situs-situs yang dinilai terlarang, misalnya, situs yang mengandung gambar tidak senonoh anak di bawah umur. Khusus untuk konten yang demikian sendiri, pemerintah Inggris bekerja sama dengan Internet Watch Foundation (IWF) yang nantinya bertugas untuk memberikan peringatan dalam hal konten tersebut terlarang. IWF sendiri berfokus pada konten terlarang berupa pelecehan seksual terhadap anak dan/atau konten yang mempertontonkan tindak kriminal secara tidak senonoh yang dilakukan oleh orang dewasa. IWF juga bertugas untuk mencabut konten tersebut. Bersamaan dengan IWF untuk melaksanakan tugas tersebut, The British Telecommunications juga membantu proses 18 penapisan dengan menggunakan pelayanan khusus yang disebut dengan cleanfeed. Layanan cleanfeed ini akan memperoleh data yang sebelumnya sudah disediakan oleh IWF untuk melakukan identifikasi terhadap konten. Masalahnya, cleanfeed tidak mempublikasikan daftar situs yang dilarang, sehingga isi daftar situs itu sendiri berpotensi untuk disalahgunakan. Pada tahun 2010, Open Net Initiative melakukan pengujian untuk mencari tahu indikasi penyensoran konten yang berkaitan dengan masalah sosial, politik, keamanan negara, dan sebagainya. Mereka menemukan bahwa pemerintah Inggris tidak memasukkan bidang-bidang tersebut sebagai salah satu domain sensor. Namun, pemerintah Inggris menerapkan ketentuan yang cukup ketat terkait dengan hak cipta. Ketentuan ini pernah menimpa PirateBay yang memang dikenal sebagai situs database seluruh file dan dokumen bajakan yang dapat diakses secara bebas. Seperti yang sudah disebutkan sebelumnya, Inggris tidak pernah memiliki undang- undang yang secara tegas dan inklusif mengatur tentang pelaksanaan penyensoran di negaranya. Hanya saja, Parlemen Inggris telah mengeluarkan Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA) dan The Regulation of Investigatory Powers Order 2000, yang keduanya berkaitan dengan pelaksanaan penyadapan dan penyebaran informasi. Meskipun begitu, sebagai anggota dari Uni Eropa, Inggris mulai mengadaptasikan aturan-aturan Uni Eropa ke dalam sistem hukum yang mengatur tentang kebijakan teknologi dan internet. Hingga saat ini, Komisi Eropa sendiri sedang mempersiapkan aturan tentang kompetisi di tingkat Pan-Eropa, termasuk di dalamnya langkah lebih lanjut dalam mengatur keamanan informasi pribadi, mengontrol spam, spyware, dan perangkat lunak berbahaya lainnya. 18. Bahwa jika melihat praktik pengaturan konten internet di berbagai negara tersebut, bahwa berbagai negara berfokus pada kategorisasi tentang konten 19 yang baik dan buruk, penindakannya, serta lembaga yang berwenang mengatur serta mengawasi konten. Masing-masing negara memiliki pengaturan sendiri-sendiri, disesuaikan dengan karakter dan kebutuhannya; 19. Bahwa praktik pengaturan konten di beberapa negara tersebut sesungguhnya dapat menjadi lesson learned bagi Pemerintah Indonesia. Di antara beberapa negara yang diperbandingkan, pengaturan konten Internet di Australia dapat dikatakan yang paling ketat. Lembaga yang berwenang melakukan pemblokiran dan penapisan adalah Australian Communications and Media Authority (ACMA). Pelanggaran terhadap pelaksanaan pemblokiran dan penapisan konten internet di Australia dapat digugat melalui mekanisme hukum; 20. Bahwa di Indonesia, selain tidak memiliki otoritas independen yang bertugas dalam melakukan pengaturan dan pengawasan konten internet, Pemerintah juga tidak memiliki kerangka hukum yang jelas khususnya dalam menyediakan mekanisme perlindungan bagi pihak-pihak yang dirugikan secara langsung, dalam hal ini pemilih, pengunggah/pembuat/pengelola informasi dan/atau dokumen elektronik yang diputus aksesnya oleh Pemerintah untuk menghadapi penyalahgunaan termasuk kemungkinan terhadap komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang; 21. Bahwa dengan demikian ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE yang tidak dibingkai dalam konstruksi hukum yang tegas dan jelas khususnya berkaitan dengan produk hukum atau kewajiban administrasi berupa Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis jelas bertentangan dengan jaminan atas kepastian hukum yang adil dan perlakuan yang sama di hadapan hukum sebagaimana dimaksud Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 sehingga merugikan hak-hak konstitusional para Pemohon; B. Norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Bertentangan dengan Amanat Konstitusional Perihal Hak Atas Informasi Sebagaimana dimaksud dalam Pasal 28F 20 1. Bahwa ketidakjelasan dalam norma pasal a quo yang membuat Pemerintah memiliki kewenangan untuk memutus akses tanpa didahului dengan penerbitan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) tertulis membuat Pemerintah sewaktu-waktu dapat melakukan pemutusan akses elektronik sesungguhnya telah melanggar hak konstitusional para Pemohon untuk berkomunikasi, memperoleh, mencari, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia, yang mana dijamin oleh UUD 1945; 2. Bahwa ketidakjelasan dalam pasal a quo membuat Pemerintah dapat melaksanakan kewenangannya tanpa diiringi dengan mekanisme pengawasan dan kewajiban adminstratif. Kewenangan untuk memutus akses elektronik tanpa didahului dengan penerbitan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) membuat lembaga Peradilan tidak dapat melakukan kontrol kepada pelaksanaan kewenangan tersebut. Kewenangan yang dilakukan tanpa alasan jelas yang mendasarinya yang dimiliki Pemerintah berpotensi adanya penyensoran dan monopoli informasi; 3. Bahwa informasi adalah sebuah hal yang sangat penting dalam menjalani kehidupan bernegara, khususnya dalam sebuah negara demokrasi informasi menjadi sangat penting untuk masyarakat dapat melakukan pengawasan kepada Pemerintah. Kewenangan Pemerintah dalam pasal a quo yang membuat Pemerintah dapat melakukan penyensoran dan monopoli informasi sesungguhnya telah merampas akses masyarakat atas informasi yang mana sangat penting dalam melakukan pengawasan; 4. Bahwa ketidakjelasan rumusan norma pasal a quo membuat Pemerintah dapat melakukan kewenangannya tanpa adanya kewajiban untuk menerbitkan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis. Akibat dari ketidakjelasan rumusan pasal a quo membuat Pemerintah dapat memutus akses elektronik tanpa didasari pada sebuah alasan yang jelas dan konstitusional. Alasan dan dasar pelaksanaan wewenang sebagai sebuah hasil keputusan adalah sebuah informasi yang berhak diketahui oleh publik 21 berdasarkan Pasal 11 ayat (1) Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2008 tentang Keterbukaan Informasi Publik (“UU KIP”) yang berbunyi: “Badan Publik wajib menyediakan Informasi Publik setiap saat yang meliputi: … b. hasil keputusan Badan Publik dan pertimbangannya; …” 5. Bahwa dengan merumuskan kewajiban untuk menerbitkan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tetulis sebelum melakukan pemutusan akses, tidak hanya membuat mencegah timbulmya kewenang-wenangan berupa penyensoran dan monopoli informasi, namun juga sebagai bentuk pertanggungjawaban kepada publik untuk menjalankan kewajibannya menyediakan informasi publik; 6. Bahwa Kewenangan dalam pasal a quo tanpa dilandasi dengan kewajiban administratif membuat Pemerintah dapat melakukan pemutusan akses elektronik secara sepihak, hal ini tentu akan berdampak pada situasi penikmatan hak asasi manusia khususnya hak setiap orang atas informasi. Media informasi yang telah berkembang dengan sangat pesat membuat akses elektronik seperti internet menjadi kebutuhan penting untuk berkomunikasi, memperoleh, mencari, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi. Besarnya kewenangan pemerintah yang tidak diiringi dengan sebuah mekanisme pertanggungjawaban administratif dan kontrol judisial justru akan menjadi bentuk pelanggaran hak asasi manusia khususnya hak setiap orang mendapatkan informasi; 7. Bahwa dalam konteks permohonan ini, akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik adalah sebuah wadah untuk berkomunikasi, memperoleh, mencari, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi sebagaimana telah dijamin oleh UUD 1945. Jika akses menuju informasi dan/atau dokumen elektronik diputus tanpa adanya keputusan tata usaha negara tertulis berdasarkan norma pasal a quo jelas membuat Pemohon I tidak bisa mempergunakan hak atas konstitusional secara utuh dan membuat Pemohon II memiliki potensi untuk merasakan kerugian konstitusi sebagaimana dirasakan oleh Pemohon I; 22 8. Bahwa pentingnya kebebasan berekspresi termasuk hak atas akses informasi sebagai sebuah hak asasi manusia seseorang maupun sebagai fondasi penting dalam sebuah kehidupan negara demokrasi dan saran untuk melindungi hak asasi milik orang lain. Hal tersebut telah diakui pada 1st Session (1946-1947) United Nation General Assembly dalam Resolusi 59 (1) tertanggal 14 Desember 1946 yang menyatakan: “Freedom of information is a fundamental human rights and is the touchstone of all the freedoms to which the United Nation is consecrated” Terjemahan bebas: “Kebebasan atas informasi merupakan sebuah hak asasi manusia yang sifatnya mendasar dan merupakan sebuah batu ujian dari kebebasan sebagaimana telah ditasbihkan oleh Perserikatan Bangsa-Bangsa” 9. Bahwa implementasi terhadap penjaminan dan perlindungan hak atas informasi diwujudkan dengan memastikan warga Negara secara bebas mencari, mengumpulkan, mengolah, dan menyampaikan informasi ke masyakarat. Salah satu unsur penting dalam konteks hak atas informasi yakni penyebarluasan informasi ke masyarakat. Di zaman globalisasi saat ini ketika masyarakat semakin marak menggunakan sarana teknologi informasi, upaya menyebarluaskan informasi dilakukan melalui sarana perangkat teknologi informasi; 10. Bahwa salah satu unsur penting dalam implementasi penjaminan hak atas informasi adalah warga Negara mampu mengakses informasi seluas- luasnya. Terlebih lagi informasi yang diakses dan diperoleh memuat unsur kepentingan publik. Upaya pencarian informasi di era globalisasi saat ini kerap menggunakan sarana medium internet. Pihak menyimpan dan mengendalikan suatu informasi atau dokumen elektronik adalah Penyelenggara Sistem Elektronik. Pihak Penyelenggara Sistem Elektronik bertindak selaku pengendali informasi yang berada di bawah penguasaannya. Seluruh informasi dan dokumen elektronik dikelola dan dikendalikan oleh Penyelenggara Sistem Elektronik; 23 11. Bahwa kebebasan atas informasi diatur dalam International Covenant On Civil And Political Rights sebagaimana telah diratifikasi oleh Indonesia melalui Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2005 tentang Pengesahan Kovenan Internasional Tentang Hak-Hak Sipil dan Politik. Dalam Pasal 19 ayat (2) Kovenan Internasional Tentang Hak-Hak Sipil dan Politik telah mengatur mengenai kebebasan atas informasi yang berbunyi: (2) “Setiap orang berhak atas kebebasan untuk menyatakan pendapat, hak ini termasuk kebebasan untuk mencari, menerima dan memberikan Informasi dan pemikiran apapun, terlepas dari pembatasan - pembatasan secara lisan, tertulis atau dalam bentuk cetakan, karya seni, atau melalui media lain sesuai dengan pilihannya” 12. Bahwa jelas kebebasan berekspresi dan kebebasan informasi melalui tekhnologi informasi dan elektronik sama pentingnya dengan media komunikasi secara langsung atau luar jaringan (luring). Hal tersebut sebagaimana disampaikan dalam Dewan HAM PBB melalui Komentar Umum Nomor 34 tanggal 12 September 2011, CCPR/CGC/34 paragraf 12 yang berisi: “Paragraph 2 (article 19 ICCPR) protects all forms of expression and the means of their dissemination … (including) all forms of audio – visual They include all forms of audio-visual as well as electronic and internet-based modes of expression.” Terjemahan bebas: “Paragraf 2 (Pasal 19 Kovenan Internasional Hak Sipil dan Politik) melindungi segala bentuk ekspresi dan penyebaran (informasi). … (termasuk) dalam segala bentuk audio-visual seperti media elektronik dan internet” 13. Bahwa internet sebagai akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik adalah sebuah media komunikasi yang sangat revolusioner unutk menyampaikan informasi, hal tersebut sebagaiamana disampaikan pada “Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, 26 April 2011, UN Doc. A/HRC/17/27, paragraf 19” yaitu: “Very few if any developments in information technologies have had such a revolutionary effect as the creation of the Internet. Unlike any other medium of communication, such as radio, television and printed publications based on one-way transmission of information, the Internet represents a significant 24 leap forward as an interactive medium. Indeed, with the advent of Web 2.0 services, or intermediary platforms that facilitate participatory information sharing and collaboration in the creation of content, individuals are no longer passive recipients, but also active publishers of information” Terjemahan bebas: “Dari sedikitnya perkembangan tekhnologi informasi yang yang saat ini terjadi, penciptaan internet adalah yang memiliki efek revolusioner. Tidak seperti media komunikasi lainnya seperti radio, televise dan publikasi cetak yang penyampaian informasi-nya berdasarkan satu arah, internet mewakili sebuah langkah maju yang signifikan sebagai sebuah media yang interaktif. Tentunya, dengan datangnya layanan Web 2.0, atau platform perantara yang memfasilitasi adanya partisipasi penyampaian informasi dan kolaborasi dalam pembuatan konten, setiap orang tidak lagi sekedar menjadi pihak penerima pasif saja, namun juga sebagai pihak yang dapat menyampaikan informasi.” 14. Bahwa kewenangan pemerintah untuk menafsirkan informasi dan/atau dokumen elekronik bermuatan konten melanggar hukum secara sepihak dan tanpa didahului dengan adanya Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) sesunguhnya memberikan sebuah kekuasaan kepada pemerintah untuk mengontrol informasi dan/atau dokumen elektronik apa saja yang boleh dan tidak boleh tersebar secara publik. Kewenangan ini tentunya akan berpotensi adanya tindakan conflict of interest ketika sebuah informasi tersebut ditujukan untuk mengkritik pemerintah itu sendiri. Penyampaian informasi akan menjadi terhambat dan masyarakat serta publik akan kehilangan haknya mendapatkan informasi dan kehilangan kesempatan untuk berpartisipasi melakukan pengawasan kepada Pemerintah; 15. Bahwa telah diketahui bahwa dalam berbagai ketentuan hukum internasional bahwa media elektronik memiliki peran yang sangat penting dan mendasar dalam kebebasan atas informasi. Media elektronik sebagai pihak “public watchdog”, dengan maksud memastikan bahwa publik mendapatkan informasi sesuai dengan apa yang dibutuhkan. Hal tersebut sebagaimana dicantumkan dalam United Nation Human Rights Committee (selanjutnya disebut Dewan HAM PBB) melalui Komentar Umum Nomor 25, 27 Agustus 1996, CCPR/C/21/Rev.1/Add.7,paragraph 25 yaitu: 25 “Free communication of information and ideas about public and political issues between citizens, candidates and elected representatives is essential. This implies a free press and other media able to comment on public issues without censorship or restraint and to inform public opinion.” Terjemahan bebas: “Kebebasan berkomunikasi atas informasi dan buah pikir tentang isu publik dan politik antara warga negara, para kandidiat dan perwakilan terpilih (dalam hal ini adalah pemerintah) adalah hal yang esensial. Artinya pers yang bebas dan media lainnya dapat memberikan pendapatnya terkait isu – isu publik tanpa adanya penyensoran atau pembatasan.” 16. Bahwa Peran para Pemohon dan media kritis lainnya sebagai “public watchdog” untuk menyampaikan buah pikir berupa kritiknya kepada pemerintah akan hilang apabila kewenangan pemerintah dalam norma pasal a quo masih berlaku. Hilangnya peran “public watchdog” akibat dari ketentuan dalam norma pasal a quo tentu akan sangat berbahaya dalam kehidupan negara hukum dan demokrasi. Tidak ada media publik untuk ikut serta berpartisipasi melakukan pengawasan kepada pemerintah. Hilangnya media publik untuk ikut serta melakukan pengawasan kepada pemerintah tentunya akan menimbulkan pemerintahan dengan semangat otoriter, yang mana menjadi sebuah langkah mundur dari amanat reformasi sebagaiamana tercantum dalam UUD 1945; 17. Bahwa para Pemohon sepenuhnya menyadari bahwa hak konstitusional tidaklah bersifat sebebas-bebasnya, melainkan ada batasan. Batasan ini berfungsi sebagai jaminan pengakuan serta penghormatan atas hak kebebasan orang lain dan memenuhi tuntutan keadilan dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis sebagaimana dimaksud Pasal 28J ayat (2) UUD 1945; 18. Bahwa pembatasan hak asasi salah manusia satunya hak atas informasi dan berbagai hak asasi lainnya sebagaimana diatur dalam Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 tidak bisa ditafsirkan hanya sebatas pada untuk melindungi kebebasan orang lain saja, namun juga harus dilihat lebih dalam dengan perspektif keadilan, dalam hal ini pelaksanaan kewenangan berdasarkan mekanisme due process of law; 26 19. Bahwa kewenangan pemerintah dalam norma pasal a quo yang mana dilakukan tanpa didahului adanya kewajiban untuk menerbitkan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) membuat publik kehilangan akses informasi baik secara pelaksanaan kewenangan maupun akibat dari kewenangan tersebut. Hilangnya akses atas informasi tersebut membuat publik kesulitan untuk menempuh mekanisme keberatan atas tindakan administratif berupa pelaksanaan kewenangan pemerintah, dalam hal ini adalah mekanisme peradilan. Hilangnya peran publik dan kontrol judisial dalam mengawasi pelaksanaan kewenangan Pemerintah dalam pasal a quo adalah tidak sesuai dengan mekanisme due process of law; 20. Bahwa kewenangan Pemerintah dalam ketentuan norma pasal a quo tidak bisa serta merta dipandang sebagai bentuk pembatasan hak asasi manusia sebagaimana diatur dalam Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 karena tidak dilakukan dengan mekanisme due process of law; 21. Bahwa pada Paragraf 3.13.3 dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 6-13-20/PUU-VIII/2010 Majelis Hakim menyatakan bahwa meskipun ketentuan Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 kebebasan seseorang dapat dibatasi dengan Undang-Undang, akan tetapi pembatasan tersebut hanya untuk tujuan yang secara tegas disebutkan yakni semata-mata untuk pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban dalam suatu masyarakat demokratis. Pemberian kewenangan untuk melakukan pelarangan atas sesuatu yang merupakan pembatasan hak asasi tanpa melalui due process of law, jelas tidak termasuk dalam pengertian pembatasan kebebasan seperti yang dimaksud Pasal 28J ayat (2) UUD 1945; 22. Bahwa berdasarkan Paragraf 3.13.3 dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 6-13-20/PUU-VIII/2010, kewenangan pemerintah dalam norma pasal a quo yang mana dilakukan tanpa melalui mekanisme due process of law, jelaslah tidak termasuk pengertian pembatasan kebebasan sebagaimana yang dimaksud pada Pasal 28J ayat (2); 27 23. Bahwa dalam melaksanakan kewenangan eksekutif oleh Pemerintah harus berdasarkan dengan ketentuan hukum yang berlaku dan melalui mekanisme due process of law. Sehingga segala macam bentuk tindakan administrasi oleh Pemerintah yang dilakukan tanpa didasarkan pada sebuah keputusan tata usaha negara tertulis adalah bentuk dari menjalankan kewenangan yang tidak sesuai dengan due process of law. Oleh karena itu, kewenangan Pemerintah untuk melakukan pembatasan HAM dengan tidak sesuai dengan mekanisme due process of law, maka tidak bisa dimaknai sebagai pembatasan HAM sebagai dimaksud pada Pasal 28J ayat (2); 24. Bahwa kewenangan Pemerintah sebagaimana diatur dalam norma pasal a quo jelas bertentangan dengan ketentuan Pasal 28F UUD 1945. C. Norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Bertentangan dengan Amanat Indonesia yang Berbentuk Negara Hukum Sebagaimana Dimaksud dalam Pasal 1 ayat (3) 1. Bahwa salah satu pilar terpenting dari terbentuknya negara Indonesia selain bersandar pada prinsip kedaulatan rakyat, juga penegasan pada prinsip negara hukum sebagaimana termaktub di dalam ketentuan Pasal 1 ayat (3) UUD 1945 yang menyatakan bahwa “Negara Indonesia adalah Negara Hukum”; 2. Bahwa pernyataan Pasal 1 ayat (3) UUD 1945, menurut Jimly Ashiddiqie mengandung pengertian adanya pengakuan terhadap supremasi hukum dan konstitusi, dianutnya prinsip pemisahan dan pembatasan kekuasaan menurut sistem konstitusional yang diatur dalam Undang-Undang Dasar, adanya jaminan hak asasi manusia dalam Undang-Undang Dasar, adanya prinsip peradilan yang bebas dan tidak memihak yang meminjam persamaan setiap warga negara dalam hukum, serta menjamin keadilan bagi setiap orang termasuk terhadap penyalahgunaan wewenang oleh pihak yang berkuasa; 3. Bahwa konsep negara hukum sebagaimana yang dikutip oleh Jimly Asshiddiqie dalam Konstitusi & Konstitusionalisme, Jakarta: Setjen dan Kepaniteraan MK, 2006, hlm. 152-162, menurut Julius Stahl adalah (1) 28 perlindungan HAM, (2) pembagian kekuasaan, (3) pemerintahan berdasarkan undang-undang, dan (4) adanya peradilan Tata Usaha Negara. Ciri Penting Negara Hukum (the Rule of Law) menurut A.V. Dicey, yaitu (1) Supremacy of law (supremasi hukum), (2) Equality of law (persamaan di mata hukum), (3) due process of law (kesesuaian di mata hukum). The International Commission of Jurist, menambahkan prinsip-prinsip negara hukum adalah (1) Negara harus tunduk pada hukum, (2) Pemerintahan menghormati hak-hak individu, dan (3) Peradilan yang bebas dan tidak memihak; 4. Bahwa salah satu prinsip negara hukum sebagaimana disebutkan di atas adalah perlindungan Hak Asasi Manusia. Terkait hal ini, Indonesia mengalami banyak kemajuan bidang Hak Asasi Manusia setelah reformasi, yaitu amandemen UUD 1945, lahirnya beberapa peraturan perundang- undangan termasuk melalui ratifikasi Kovenan Internasional yang menjamin dan melindungi Hak Asasi Manusia, diantaranya Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2005 tentang Ratifikasi Kovenan Internasional Hak-Hak Ekonomi, Sosial, dan Budaya (International Covenan on Economic, Social and Cultural Rights/ ICESCR), Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2005 tentang Ratifikasi Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik (International Covenan on Civil and Political Rights/ ICCPR), Undang-Undang No. 39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia; 5. Bahwa tanggung jawab negara berkaitan dengan Hak Asasi Manusia (HAM) adalah melindungi (to protect), menghormati (to respect), dan memenuhi (to fulfill) Hak Asasi warga negara baik hak-hak sipil dan politik maupun hak- hak ekonomi, sosial budaya seperti hak atas pekerjaan, hak atas hidup layak, hak atas pendidikan, hak atas kebebasan atas perlakuan yang bersifat diskriminatif, hak atas persamaan di depan hukum, hak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum, hak untuk hidup, dan hak-hak lainnya; 6. Bahwa segala kewenangan dan tindakan alat-alat perlengkapan negara harus pula berdasarkan dan diatur oleh hukum. Penguasa bukanlah 29 pembentuk hukum, melainkan pembentuk aturan-aturan hukum, oleh sebab itu hukum berlaku bukan karena ditetapkan oleh penguasa, akan tetapi karena hukum itu sendiri. Hal ini membawa konsekuensi, bahwa penguasa pun dapat dimintai pertanggungjawaban jika dalam menjalankan kekuasaannya melampaui batas-batas yang telah diatur oleh hukum, atau melakukan perbuatan melawan hukum. Kewenangan penguasa dan organ- organ negara sangat dibatasi kewenangan perseorangan dalam negara, yang berupa hak asasi manusia. Pendapat tersebut menegaskan bahwa hak asasi manusia merupakan unsur penting dalam sebuah negara hukum; 7. Bahwa kewenangan pemerintah berupa pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana diatur dalam norma pasal a quo juga merupakan salah satu bentuk pembatasan terhadap hak asasi manusia, terutama hak atas informasi, kebebasan berpendapat dan berekspresi; 8. Bahwa menurut Frank La Rue, mantan Pelapor Khusus PBB untuk Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi (2011), bahwa saat ini internet merupakan instrumen kunci dalam pemenuhan hak asasi manusia. Oleh karenanya dalam menyusun regulasi untuk mengendalikan konten internet, negara harus sepenuhnya selaras dan proporsional dengan perlindungan hak asasi manusia, khususnya kebebasan berekspresi dan hak atas privasi. Konsekuensinya, model tata kelola konten internet harus merujuk pada standar-standar hak asasi manusia yang telah dijamin dalam berbagai perjanjian hak asasi manusia internasional; 9. Bahwa praktik pembatasan akses terhadap konten internet akan sangat berdampak pada pemenuhan hak atas informasi seseorang. Menurut La Rue, dalam laporannya menyebutkan bahwa pembatasan hanya boleh dilakukan terhadap konten-konten tertentu saja dalam rangka mencegah terlanggarnya hak-hak asasi orang lain. Konten-konten yang dapat dibatasi adalah: a. Informasi yang mengandung muatan pornografi anak (untuk menjaga hak-hak anak); 30 b. Penyebaran kebencian (untuk melindungi hak-hak komunitas yang terpengaruh oleh hal itu); c. Pencemaran nama baik (untuk menjaga hak dan reputasi orang lain dari serangan pihak-pihak yang tidak bertanggungjawab), hasutan publik untuk melakukan genosida (untuk melindungi hak-hak orang lain); d. Advokasi nasional, ras, atau agama yang bisa memicu hasutan diskriminasi, kekerasan, atau permusuhan (untuk menjaga hak-hak orang lain, seperti hak untuk hidup). 10. Bahwa, ketika pembatasan diberlakukan terhadap konten internet, dalam bentuk pemblokiran/penapisan, sebagai tindakan pengecualian pada konten dalam jaringan, pembatasan tersebut harus terlebih dahulu memenuhi sejumlah persyaratan sebagaimana diatur oleh Konvenan (ICCPR). Persyaratan tersebut meliputi: (1) pemblokiran/penapisan konten harus diatur oleh hukum, yang jelas dan dapat diakses oleh semua orang (prinsip prediktabilitas dan transparansi); (2) pemblokiran/penapisan konten harus memenuhi salah satu tujuan yang diatur oleh ketentuan Pasal 19 ayat (3) ICCPR, yaitu (i) untuk melindungi hak-hak dan reputasi orang lain; (ii) untuk melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum, atau kesehatan atau moral publik (prinsip legitimasi); dan (3) harus dapat dibuktikan bahwa tindakan pemblokiran/penapisan konten penting dilakukan dan cara-cara seminimal mungkin diperlukan untuk mencapai tujuan utama (prinsip kepentingan dan keberimbangan/proporsionalitas); 11. Bahwa secara sederhana untuk dapat membedakan antara pemblokiran/penapisan yang tidak sah (sewenang-wenang) dengan pemblokiran/penapisan yang sah (legitimate) dengan dikerangkai syarat pembatasan berdasarkan ICCPR dapat dilihat pada table berikut (vide Wahyudi Djafar dan Justitia Avila Veda, Internet Untuk Semua, Mengintegrasikan Prinsip Hak Asasi Manusia dalam Pengaturan Internet di Indonesia, Jakarta: Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat (ELSAM), 2014, hlm. 64): 31 Tabel 2 Perbandingan pemblokiran/penapisan Yang tidak sah dengan yang sah Pemblokiran/penapisan Yang tidak sah Pemblokiran/penapisan yang sah Tidak diatur oleh hukum atau diatur tetapi terlalu luas (menyalahi prinsip prediktabilitas) Diatur oleh hukum, yang jelas dan dapat diakses oleh semua orang (prinsip prediktabilitas dan transparansi) Tidak memenuhi tujuan dan syarat yang ditentukan oleh Kovenan (ICCPR), serta daftar dirahasiakan Memenuhi salah satu tujuan yang diatur oleh ketentuan Pasal 19 ayat (3) ICCPR (prinsip legitimasi) Penciptaan alat-alat yang berakibat pada pemblokiran ilegal dan tidak sesuai tujuan Dapat dibuktikan bahwa tindakan pemblokiran/penapisan konten penting dilakukan dan cara-cara seminimal mungkin diperlukan untuk mencapai tujuan utama (prinsip kepentingan dan keberimbangan/ proporsionalitas) Tidak adanya ruang pengaduan, komplain untuk pengujian, serta pemulihannya Tersedia mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan termasuk kemungkinan terhadap komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan 12. Bahwa kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud dalam norma pasal a quo tidak dirumuskan dengan konstruksi hukum yang jelas dan tegas sehingga melahirkan adanya pemblokiran/penapisan yang tidak sah dan merugikan hak konstitusional para Pemohon selaku warga negara; 13. Bahwa kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana norma pasal a quo tidak diatur oleh konstruksi hukum yang jelas sehingga menyalahi prinsip prediktabilitas. Pasal a quo tidak memberikan kejelasan terkait dasar hukum, produk hukum maupun kewajiban administrasi berupa Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) yang harus diterbitkan oleh Pemerintah sebelum melakukan pembatasan hak berupa pemutusan akses terhadap 32 informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum; 14. Bahwa kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana norma pasal a quo tidak memenuhi tujuan dan syarat yang ditentukan oleh Kovenan (ICCPR), serta daftar dirahasiakan; 15. Bahwa kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana norma pasal a quo dengan menggunakan alat-alat yang berakibat pada pemblokiran ilegal dan tidak sesuai tujuan. Bahwa dalam pelaksanaannya, berbekal pada data base Trust + Positif yang dikelolanya, Kementerian Komunikasi dan Informatika (Kemkominfo) memberikan instruksi kepada setiap penyedia jasa layanan internet untuk memblokir situs-situs yang dimasukkan dalam daftar hitam Trust + Positif. Metode tersebut baru-baru ini dikembangkan oleh Kominfo dengan pengadaan sebuah alat baru untuk mengais konten- konten yang menurut mereka masuk kategori negatif atau melanggar hukum (mesin AIS), untuk kemudian diproses dan dilakukan pemblokiran. Pola dan metode pemblokiran seperti ini, selain dipertanyakan legitimasinya, juga seringkali berakibat pada adanya tindakan over blocking atau blokir salah sasaran; 16. Bahwa kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE tidak disertai dengan adanya ruang pengaduan, komplain untuk pengujian, serta pemulihan bagi pihak-pihak yang dirugikan secara langsung atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang, dalam hal ini pemilih, pengunggah/pembuat/pengelola informasi dan/atau dokumen elektronik termasuk para Pemohon; 17. Bahwa dengan demikian kewenangan Pemerintah sebagaimana diatur dalam norma pasal a quo sangatlah mencederai salah satu pilar penting dari 33 Prinsip Negara Hukum yaitu perlindungan dan penghormatan terhadap hak asasi manusia. IV. PETITUM PERMOHONAN Berdasarkan uraian-uraian pada bagian sebelumnya, kami mohon agar Yang Mulia Majelis Hakim Konstitusi agar memberikan putusan sebagai berikut: 1. Menerima dan mengabulkan seluruh permohonan pengujian materiil para Pemohon. 2. Menyatakan Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi Dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 19. Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5952) tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dan bertentangan secara bersyarat dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28F UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik setelah mengeluarkan keputusann administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum” 3. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sesuai ketentuan peraturan perundang – undangan yang berlaku. Atau apabila Majelis Hakim Konstitusi berpendapat lain, mohon putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono). [2.2] Menimbang bahwa untuk membuktikan permohonannya, para Pemohon mengajukan alat bukti surat/tulisan dengan diberi tanda P-1.1 sampai dengan bukti P-2.9, sebagai berikut: 34 1. Bukti P-1.1. : Fotokopi Kartu Tanda Penduduk Pemohon I a.n. Arnoldus Belau; 2. Bukti P-1.2. : Fotokopi Surat Nomor 486/DP-K/8/2016 bertanggal 23 Agustus 2021 perihal Pendataan Pers Nasional Tahun 2016 beserta Lampiran susunan keredaksian Suarapapua.com; 3. Bukti P-1.3. : Layar Tangkap atau Screenshot sertifikasi wartawan atas nama Arnoldus Belau dengan Nomor Sertifikat: 13522 – PWI/WU/DP/VIII/2018/15/04/91; Sumber:https://dewanpers.or.id/data/sertifikasi_wartawan 4. Bukti P-1.4. : Print-Out beberapa judul artikel pemberitaan yang ditulis oleh Pemohon I di situs suarapapua.com ; 5. Bukti P-1.5. : Artikel berita yang berjudul, “FMJPTP Gelar Aksi Seribu Rupiah Untuk Perbaiki Jalan Berlubang di Kota Wamena” dengan penulis: Arnold Belau; Sumber:https://suarapapua.com/2016/06/16/fmjptp-gelar- aksi-seribu-rupiah-untuk-perbaiki-jalan-berlubang-di-kota- wamema/; 6. Bukti P-1.6. : Artikel berita yang berjudul, “Perlawanan Pembebasan Papua Jangan Dilawan dengan Kebencian” yang ditulis oleh Arnoldus Belau (Pemohon I); Sumber:https://suarapapua.com/2016/06/16/perlawanan- pembebasan-papua-jangan-dilawan-dengan-kebencian/; 7. Bukti P-1.7. : Fotokopi Surat Nomor B-697/KOMINFO/DJAI/HK.02.01/ 11/2016 dengan Perihal: Tanggapan atas Permintaan Klarifikasi Pemblokiran, tertanggal 21 November 2016; 8. Bukti P-1.8. : Fotokopi Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintah; 9. Bukti P-1.9. : Fotokopi Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik; 10. Bukti P-1.10. : Fotokopi Buku yang berjudul, “Policy Brief Tata Kelola Konten Internet di Indonesia : Kebijakan, Praktik, dan Permasalahannya” yang diterbitkan oleh Lembaga Studi & Advokasi Masyarakat dan Yayasan TIFA Tahun 2017; 35 11. Bukti P-1.11. : Fotokopi Buku yang berjudul, “Internet Untuk Semua : Mengintegrasikan Prinsip Hak Asasi Manusia dalam Pengaturan Internet di Indonesia” yang diterbitkan oleh Lembaga Studi & Advokasi Masyarakat Tahun 2014. Halaman 77-133; 12. Bukti P-1.12. : Fotokopi Buku yang berjudul, “Internet Untuk Semua : Mengintegrasikan Prinsip Hak Asasi Manusia dalam Pengaturan Internet di Indonesia” yang diterbitkan oleh Lembaga Studi & Advokasi Masyarakat Tahun 2014. Halaman 64; 13. Bukti P-2.1. : Fotokopi Kartu Tanda Penduduk Ketua (a.n. Abdul Manan) dan Sekretaris Jenderal (a.n. Revolusi Riza Zulverdi) (Pemohon II) Aliansi Jurnalis Independen; 14. Bukti P-2.2. : Fotokopi Akta Notaris Aliansi Jurnalis Independen (Pemohon II) dengan Nomor 32.- dibuat dihadapan Ida Noerfatmah, S.H., M.H., tertanggal 23 Desember 2017 tentang Pernyataan Keputusan Kongres Aliansi Jurnalis Independen yang berkedudukan di Kota Administrasi Jakarta Pusat; 15. Bukti P-2.3. : Fotokopi Surat Keputusan Kementerian Hukum dan HAM Nomor AHU-0000027.AH.01.08.TAHUN 2018 tentang Persetujuan perubahan Badan Hukum Perkumpulan Perkumpulan Aliansi Jurnalis Independen tertanggal 12 Januari 2018; 16. Bukti P-2.4. : Fotokopi Putusan Nomor 34/G/2010/PTUN-JKT antara Aliansi Jurnalis Independen Jakarta melawan Lembaga Sensor Film (LSF) yang diputus tanggal 05 Agustus 2010 https://putusan3.mahkamahagung.go.id/beranda.html; 17. Bukti P-2.5. : Fotokopi Putusan Nomor 370/K/Pdt/2017 Juncto Putusan Nomor 524/Pdt.G/2014/PN.PST Antara Aliansi Jurnalis Independen melawan Negara Republik Indonesia Cq Presiden Republik Indonesia Cq Kementerian Komunikasi dan Informatika. https://putusan3.mahkamahagung.go.id/ beranda.html; 18. Bukti P-2.6. : Fotokopi Jurnal Kajian Putusan Pengadilan "Dictum" edisi 2 Tahun 2004, Mas Ahmad Santosa, S.H., LL.M Menuliskan Tulisan Berjudul Gugatan AJI : Perluasan Hak Gugat Organisasi (Legal Standing), Kajian Putusan Nomor 212/Pdt.G/2002/PN. Jkt.Pusat; 19. Bukti P-2.7. : Fotokopi Putusan Mahkamah Konstitusi Nomot 2/PUU- VII/2009 dengan salah satu Pemohon yaitu Alinasi Jurnalis Independen (AJI) ; 36 20. Bukti P-2.8. : Layar Tangkap atau Screenshot situs resmi Pemohon II dengan alamat situs: https://aji.or.id/; 21. Bukti P-2.9 : Fotokopi Akta Nomor 33 tanggal 25 Maret 2021 tentang Akta Pernyataan Keputusan Kongres Aliansi Jurnalis Independen Indonesia (Pemohon II) yang berkedudukan di Kota Jakarta Pusat. Selain itu, para Pemohon juga mengajukan 2 (dua) orang ahli yakni Dr. Herlambang P. Wiratraman, S.H., M.A. dan Dr. Oce Madril, S.H., M.H., yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaiteraan Mahkamah pada 7 Desember 2020, dan yang menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah dalam persidangan tanggal 15 Desember 2021, kemudian para Pemohon mengajukan satu orang ahli yakni Titik Puji Rahayu, S.Sos., M.Comm., PhD., yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaiteraan Mahkamah pada 28 Mei 2021, dan menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah pada persidangan Mahkamah tanggal 31 Mei 2021 serta mengajukan dua orang saksi yakni Asep Komarudin dan Victor Claus Mambor, yang menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah/janji dan menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah dan/atau janji pada persidangan Mahkamah tanggal 31 Mei 2021, yang menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah dan/atau janji pada pokoknya sebagai berikut: Ahli Pemohon 1. Dr. Herlambang P. Wiratraman TRANSFORMASI MASYARAKAT DIGITAL Masyarakat kita berubah. Youval Noah Harari dengan pendekatan sains, sejarah dan filsafat telah menggali perubahan-perubahan yang telah, sedang dan akan terjadi di masa mendatang. Kehidupan, dalam buku Homo Deus-nya, Masa Depan Umat Manusia, akan sangat dipengaruhi oleh teknologi, media internet, dan algoritma, yang banyak mengubah wajah manusia dan masyarakatnya, dipengaruhi oleh kecerdasan buatan. Transaksi, informasi, dan komunikasi, melahirkan pola baru yang terus menyempurnakan diri dalam inovasi-inovasi, itu sebabnya, pola baru ini mendasar sifatnya mempengaruhi perubahan di pelbagai sektor, tak terkecuali dalam bidang hukum, pemerintahan 37 atau birokrasi, hingga kalangan profesi. Itu sebabnya, akses internet memiliki kualifikasi kebutuhan dasar bagi umat manusia, seperti layaknya pemenuhan kebutuhan hak atas air, hak atas pangan dan atau hak asasi manusia lainnya. Perserikatan Bangsa-Bangsa (PBB) menyatakan akses internet sebagai hak asasi manusia. Internet rights as human rights. Dalam Laporan Dewan HAM PBB mengatakan bahwa memutuskan hubungan orang-orang dari internet adalah pelanggaran hak asasi manusia dan melanggar hukum internasional. Hal ini karena hak asasi manusia dan kebebasan dasar merupakan hak/kebebasan yang dijamin dalam Deklarasi Universal HAM 1948 dan sejumlah hukum HAM internasional, utamanya hak sipil dan politik maupun hak ekonomi, sosial dan budaya. Kebebasan berinternet sebagai hak asasi manusia disebabkan pula pada perkembangannya, internet merupakan sebuah medium krusial melalui apa yang masyarakat dapat ekspresikan dirinya sendiri dan membagi idenya dan menjadi sebuah alat yang penting melalui upaya demokrasi dan hak asasi manusia untuk mengadvokasikan bagi pembaruan politik, sosial dan ekonomi. Dalam konteks agenda untuk pembangunan berkelanjutan, the 2030 Agenda for Sustainable Development, PBB pun menyatakan bahwa penyebaran teknologi informasi dan komunikasi serta keterkaitan globalnya memiliki potensi besar untuk mempercepat kemajuan (peradaban) manusia, menjembatani kesenjangan digital dan mengembangkan masyarakat pengetahuan (knowledge societies). Dewan HAM PBB pula menegaskan bahwa akses informasi melalui medium internet memfasilitasi peluang besar untuk pendidikan inklusif dan terjangkau secara global. Internet menjadi alat penting untuk memfasilitasi promosi hak atas pendidikan, seraya menggarisbawahi kebutuhan untuk mengatasi literasi digital dan kesenjangan digital. Tak lagi terhindarkan dalam kehidupan masyarakat digital, bahwa kesenjangan demikian akan mempengaruhi kenikmatan hak untuk tahu, atau hak atas informasi, yang menjadi bagian tak terpisah dari hak atas pendidikan itu sendiri. Peradaban kemanusiaan yang demikianlah melahirkan perspektif perubahan sosial transformatif menuju masyarakat digital. 38 UUD NRI 1945 menegaskan Indonesia sebagai negara hukum. Sebagai bagian dari masyarakat internasional, Indonesia perlu mengembangkan sistem hukum HAM internasional yang telah menjadi hukum nasional, sebagai langkah maju negara hukum yang merespon perkembangan maju peradaban kemanusiaan, tak terkecuali digital rights atau internet rights sebagai bagian kehidupan masyarakat digital sekarang (digital society). Oleh sebab itu, tak hanya adaptif dan progresif dalam merespon perkembangan hukum di tengah peradaban masyarakat digital, perkembangan ini menuntut penyelenggara kekuasaan, termasuk pemerintah lebih kuat nan mampu melindungi hak-hak dan kebutuhan dasar warga negaranya dalam mengakses internet. Dimensi ruang dan waktu secara sosiologis melahirkan beragam pertumbukan kepentingan, yang tak terhindarkan melahirkan beragam banyak kebijakan, tindakan, dan bahkan ‘serangan-serangan digital’ (digital attacks) dalam wujud barunya yang lebih menguat dalam satu dekade terakhir. Menempatkannya dalam konteks serangan digital, digital attacks, maka penyelenggara kekuasaan perlu lebih hati-hati dalam menggunakan wewenangnya agar tidak masuk dalam kategori serangan digital. Sebagaimana kualifikasi hak asasi manusia, dibedakan menjadi dua, derogable rights (hak/ kebebasan yang bisa dikurangi) dan non derogable rights (hak/kebebasan yang sama sekali tak bisa dikurangi). 39 Akses informasi, termasuk menggunakan akses internet memang masuk dalam kategori derogable rights, yang artinya bisa dikurangi dan dikenakan pembatasan. Pertanyaannya, bagaimana pembatasan-pembatasan akses internet yang dimungkinkan atau diijinkan secara hukum dan hak asasi manusia? Tentu harus merujuk pada standar hukum hak asasi manusia yang telah berkembang, mengikuti sejumlah yurisprudensi maupun doktrin hukum yang ada. Dalam konteks inilah keterangan ahli diberikan. PERLINDUNGAN HAK-HAK DIGITAL Hak atas akses internet merupakan hak asasi manusia (internet rights). Seringkali pula disebut hak atas akses teknologi digital (digital rights) (vide: Human Rights Council, Thirty-Second Session, Promotion and protection of all human rights, civil, political, economic, social and cultural rights, including the right to development, A//HRC/32/L.20, 27 June 2016.). Dalam konteks sistem hukum nasional, kebebasan ekspresi, hak untuk berkomunikasi dan memperoleh, menyampaikan informasi dan kebebasan pers, telah dijamin tegas dalam UUD NRI 1945 (Pasal 28, Pasal 28C ayat 2, Pasal 28E ayat 3, dan Pasal 28F) dan sejumlah peraturan perundang-undangan. Hak dasar atau hak konstitusional (constitutional rights) tersebut merupakan bentuk meluasnya jaminan hak-hak asasi manusia melalui pasal-pasal di dalam UUD NRI 1945, yang penting dalam membangun pondasi hukum bernegara untuk memperkuat kontrak penguasa-rakyat dalam semangat konstitusionalisme Indonesia (Wiratraman, Herlambang P. 2007. “Hak-Hak Konstitusional Warga Negara Setelah Amandemen UUD 1945: Konsep, Pengaturan dan Dinamika Implementasi.” Jurnal Hukum Panta Rei, Vol. 1, Nomor 1 Desember 2007 Jakarta: Konsorsium Reformasi Hukum Nasional). Perlindungan hak-hak digital sangat berkaitan dengan landasan hak atau kebebasan yang dirumuskan dalam ‘doktrin hukum HAM Pasal 19, baik Pasal 19 Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (UDHR, 1948) dan Pasal 19 Kovenan International tentang Hak-Hak Sipil dan Politik (selanjutnya disebut ICCPR, 1966). ICCPR telah menjadi hukum Indonesia setelah pemerintah Indonesia meratifikasi melalui Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2005. 40 Secara substantif, dalam pasal 19 ICCPR tersebut dinyatakan: (1) Setiap orang berhak untuk berpendapat tanpa campur tangan. (2) Setiap orang berhak atas kebebasan untuk menyatakan pendapat; hak ini termasuk kebebasan untuk mencari, menerima dan memberikan informasi dan pemikiran apapun, terlepas dari pembatasan-pembatasan secara lisan, tertulis, atau dalam bentuk cetakan, karya seni atau melalui media lain sesuai dengan pilihannya. (3) Pelaksanaan hak-hak yang diicantumkan dalam ayat 2 pasal ini menimbulkan kewajiban dan tanggung jawab khusus. Oleh karenanya dapat dikenai pembatasan tertentu, tetapi hal ini hanya dapat dilakukan seesuai dengan hukum dan sepanjang diperlukan untuk: (a) Menghormati hak atau nama baik orang lain; (b) Melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum atau kesehatan atau moral umum. Dalam rangka mengembangkan jaminan perlindungan hak-hak digital atau akses internet sebagai hak asasi manusia, Dewan HAM PBB telah membentuk Pelapor Khusus (the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression), dengan mandat untuk mengembangkan doktrin hak asasi manusia sebagai bentuk nasehat hukumnya kepada Dewan HAM PBB, serta membuat laporan khusus untuk itu. Pelapor Khusus telah menyampaikan bahwa terdapat tren dan tantangan utama terhadap hak semua individu untuk mencari, menerima, dan memberikan informasi dan gagasan dari segala jenis melalui Internet. Pelapor Khusus menggarisbawahi sifat unik dan transformatif dari Internet tidak hanya memungkinkan individu untuk menggunakan hak mereka untuk kebebasan berpendapat dan berekspresi, tetapi juga berbagai hak asasi manusia lainnya, dan untuk mempromosikan kemajuan masyarakat secara keseluruhan. HUKUM HAM SOAL PEMBATASAN AKSES INTERNET Pada dasarnya, pemutusan atas akses internet adalah pelanggaran HAM. Merujuk pada Deklarasi Bersama tentang Hak Berekspresi di Internet, memberi mandat bahwa: 1. Pembatasan terhadap keseluruhan website, alamat IP, portal, protokol jaringan, atau tipe penggunaan (seperti pada media sosial) adalah tindakan ekstrim - setara dengan pelarangan surat kabar atau kegiatan penyiaran - yang hanya bisa dilakukan sesuai dengan standar internasional, misalnya 41 untuk melindungi anak-anak dari kekerasan seksual.9 2. Sistem penyaringan konten yang dilakukan oleh pemerintah atau penyedia jasa komersial dan yang tidak bisa dikontrol oleh pengguna adalah bentuk prior-censorship dan tidak bisa digunakan sebagai bentuk pembatasan kebebasan berekspresi. 3. Sebuah produk yang didesain untuk memfasilitasi pengguna internet, penyaringan harus dibarengi dengan adanya informasi yang jelas tentang bagaimana produk itu bekerja dan potensi permasalahan yang muncul . Berkaitan dengan pelaksanaan kebebasan ekspresi, hak atas informasi, dikenal pula pembatasan hak asasi manusia (derogable rights). Berkaitan dengan pembatasan HAM, secara eksplisit khususnya berkaitan dengan pelaksanaan kebebasan ekspresi, khusus disebutkan dalam Pasal 19 ayat 3 ICCPR, yang menyatakan, “Pelaksanaan hak-hak yang diicantumkan dalam ayat 2 pasal ini menimbulkan kewajiban dan tanggung jawab khusus. Oleh karenanya dapat dikenai pembatasan tertentu, tetapi hal ini hanya dapat dilakukan seesuai dengan hukum dan sepanjang diperlukan untuk: (a) Menghormati hak atau nama baik orang lain; (b) Melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum atau kesehatan atau moral umum.” Pasal 40 ayat 2b UU ITE, yang rumusannya, “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum”, mengandung kategori pembatasan-pembatasan. Pembatasan yang dimaksud adalah: ‘pemutusan akses yang memiliki muatan melanggar hukum’. Ini yang disebut sebagai kualifikasi ‘internet blocking’ (blokir internet). Terkait dengan dengan pembatasan tersebut, maka perlu bagi Majelis Hakim mempertimbangkan General Comment (Komentar Umum), No. 34: Article 19: Freedoms of opinion and expression (Human Rights Committee,102nd session, Geneva, 11-29 July 2011). Paragraf 3 secara tegas menyatakan, 42 “bahwa pelaksanaan hak kebebasan berekspresi disertai dengan tugas dan tanggung jawab khusus. Untuk alasan ini ada wilayah secara terbatas kaitannya dengan pembatasan hak yang diizinkan dalam rangka untuk menghormati hak atau nama baik orang lain atau untuk perlindungan keamanan nasional atau ketertiban umum (public ordre), atau kesehatan atau moral publik. Namun, ketika pihak Negara melakukan pembatasan maka pelaksanaan kebebasan berekspresi, tidak dibolehkan justru membuat hilangnya hak itu sendiri". Komite mengingatkan “bahwa hubungan antara hak dan pembatasan dan antara norma dan pengecualian tidak boleh menyebabkan situasi berbalik.” Komite juga mengingatkan pada ketentuan poin 5 ayat 1, “tidak disebutkan dalam Kovenan ini dapat ditafsirkan sebagai menyiratkan untuk setiap Negara, kelompok atau perorangan untuk melakukan kegiatan atau melakukan tindakan yang ditujukan untuk menghancurkan hak-hak dan kebebasan yang diakui di sini (Kovenan) atau pembatasan mereka ke tingkat yang lebih besar daripada yang telah diatur dalam Kovenan ini”. Ini berarti, sama sekali tak boleh menggunakan argumen ICCPR justru untuk merepresi hak-hak sipil dan politik itu sendiri. Dalam penjelasan Umum ICCPR, kemudian menegaskan bahwa tidak ada satu ketentuan pun dalam Kovenan ini yang boleh ditafsirkan sebagai mengurangi ketentuan Piagam PBB dan konstitusi badan khusus dalam hubungan dengan masalah yang diatur dalam Kovenan ini (Pasal 46); dan bahwa tidak satu ketentuan pun dalam Kovenan ini yang boleh ditafsirkan sebagai mengurangi hak melekat semua rakyat untuk menikmati dan menggunakan secara penuh dan secara bebas kekayaan dan sumber daya alamnya (Pasal 47). Terkait dengan tindakan pembatasan terhadap penggunaan internet oleh negara, apakah tindakan tersebut merupakan sebuah bentuk pembatasan terhadap kebebasan berekspresi dan hak untuk berkomunikasi serta memperoleh informasi. Berdasarkan ketentuan pasal 19 ayat (3) ICCPR, jelas bahwa segala bentuk pembatasan terhadap kebebasan berekspresi dan hak untuk berkomunikasi serta memperoleh informasi merupakan bentuk pelanggaran hak asasi manusia. Pelapor Khusus PBB untuk Promosi dan Perlindungan Hak untuk Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi (the United Nations Special Rapporteur on the 43 Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression) menganggap menghentikan dan menyaring (blocking and filtering) pengguna dari akses internet, terlepas dari justifikasi yang diberikan, menjadi tidak proporsional dan dengan demikian merupakan pelanggaran terhadap pasal 19, paragraf 3, dari Kovenan Internasional tentang Hak-Hak Sipil dan Politik (ICPPR). Tidaklah mengherankan dalam kaitan itu, Pelapor Khusus menghimbau semua negara untuk memastikan bahwa akses internet dipertahankan setiap saat, termasuk selama masa kerusuhan politik. Secara khusus, Laporan Pelapor Khusus, menyatakan bahwa akses internet tidak dapat dipisahkan dari kebebasan berekspresi, hak untuk keluarga dan kehidupan pribadi, karena akses email, Skype, Facebook, dan Twitter, maupun media sosial lainnya, sekarang menjadi alat penting interaksi antara teman dan keluarga, tak terkecuali untuk kebutuhan pengembangan sosial-ekonomi warga dalam peradaban masyarakat digital. BAGAIMANA DOKTRIN HUKUM PEMBATASAN AKSES INTERNET? Dalam praktek pembatasan, banyak alasan diberikan oleh penyelenggara kekuasaan dengan merujuk pada Pasal 19 ayat (3) ICCPR. Dalam kasus pembatasan, dalam hal ini pemutusan akses yang menimpa Pemohon 1, sebagaimana diketahui bahwa pemutusan akses dan/atau informasi elektronik tersebut dilakukan tanpa memberikan alasan yang lebih jelas, terutama merujuk pada Surat Kemenkominfo Nomor: B-687/ KOMINFO/DJAI/HK.02.01/11/2016 tertanggal 21 November 2016, yang menegaskan bahwa konten dalam situs suarapapua.com bermuatan negatif. Tentu, pembatasan tanpa kejelasan alasan demikian tidaklah dibenarkan. Seringkali, dalam konteks kasus Papua, maupun Papua Barat, dikait-kaitkan dengan isu keamanan nasional atau ketertiban umum. Alasan demikian memang diijinkan untuk melakukan pembatasan, namun bagaimana dalam prakteknya agar tidak justru bertentangan dengan prinsip Negara Hukum dan HAM. Dewan HAM PBB telah menegaskan sejumlah hal penting terkait, yakni 44 sebagaimana termaktub dalam Butir 8, 10, dan 12. Butir 8: Menyerukan kepada semua Negara untuk mengatasi masalah keamanan di Internet sesuai dengan kewajiban hak asasi manusia internasional mereka untuk memastikan perlindungan kebebasan berekspresi, kebebasan berserikat, privasi dan hak asasi manusia lainnya secara online, termasuk melalui demokrasi nasional, lembaga transparan, berdasarkan aturan hukum, dengan cara yang menjamin kebebasan dan keamanan di Internet sehingga dapat terus menjadi kekuatan yang hidup yang menghasilkan pembangunan ekonomi, sosial dan budaya; Butir 10: Mengecam tindakan tegas untuk secara sengaja mencegah atau mengganggu akses atau penyebaran informasi secara online yang melanggar hukum hak asasi manusia internasional dan menyerukan kepada semua negara untuk menahan diri dan menghentikan tindakan tersebut; Butir 12. Menyerukan kepada semua Negara untuk mempertimbangkan merumuskan, melalui proses yang transparan dan inklusif dengan semua pemangku kepentingan, dan mengadopsi kebijakan publik nasional yang terkait Internet yang memiliki tujuan akses universal dan penikmatan hak asasi manusia sebagai intinya; Begitu penting dan mendasarnya akses warga terhadap internet sehingga Pelapor Khusus PBB pun berupaya menegaskan bahwa resolusi terkait niat pembatasan akses internet yang dilakukan pemerintah harus mempertimbangkan ulang bahwa ‘hak-hak masyarakat setara yang dimiliki di saat offline pasti pula dijamin saat online. Bagaimana standar dan mekanisme pembatasan-pembatasan yang diijinkan (Permissible Limitations)? Dalam perkembangan hukumnya, ada sejumlah doktrin dikembangkan oleh para ahli Hukum HAM yang kemudian diadopsi dalam penafsiran otoritatif sebagai rujukan dalam menafsirkan instrumen hukum HAM Internasional, secara khusus terkait pembatasan yang diijinkan Pasal 19 ayat 3 ICCPR, diratifikasi melalui UU Nomor 12 Tahun 2005. Doktrin tersebut dikembangkan melalui: (1) The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights (1984) (2) Rule of law in a state of emergency : the Paris minimum standards of human rights norms in a state of emergency (International Law Association’s Committee, 1984) (3) Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information (November 1996) (4) The Camden Principles on Freedom of Expression and Equality (Prinsip- 45 Prinsip Camden tentang Kebebasan Berekspresi dan Kesetaraan, 2009) Standar penafsiran hukum atas kriteria pembatasan kebebasan berekspresi dan hak atas informasi yang diatur dalam Pasal 19 ayat (3) ICCPR (yang telah diratifikasi melalui Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2005), mendasarkan pada beberapa detil tafsir hukum, yakni sebagai berikut: 1. Prescribed by Law Hal ini ditafsirkan melalui 4 hal, - Tidak ada pembatasan atas HAM, kecuali dengan menegaskannya dalam hukum nasional yang berlaku secara umum yang konsisten dengan dengan ICCPR dan diberlakukan dalam kurun waktu terbatas. - Hukum yang diterbitkan pembatasan HAMnya harus tidak dengan kesewenang-wenangan atau tanpa alasan yang dapat dipertanggungjawabkan - Aturan hukum yang ditujukan untuk membatasi harus jelas dan dapat diakses semua pihak. - Pengaturan yang layak harus pula disediakan atau diatur dalam ketentuan tersebut, termasuk ketika ada pewajiban aturan yang sifatnya abusif dan illegal, atau konsekuensi atas pelaksanaan pembatasan hak tersebut. 2. Public Order (ordre public) Standar penafsiran menurut Siracusa Principles, meliputi: - Ekspresi terkait ketertiban umum yang digunakan dalam ICCPR didefinisikan sebagai sekumpulan aturan yang memastikan berfungsinya kehidupan masyarakar atau ketentuan dalam prinsip- prinsip dasar terkait keberadaan masyarakat yang harus dilindungi. Penghormatan HAM adalah bagian dari ketertiban umum. - Ketertiban publik harus ditafsirkan dalam konteks tujuan khusus untuk HAM yang dibatasi berdasarkan hal tersebut. - Lembaga negara yang bertanggung jawab untuk mengelola ketertiban umum harus dapat diawasi kekuasaannya melalui parlemen, lembaga peradilan, dan badan khusus independen lainnya. 3. Legitimated Aim Penafsiran hal ini berkaitan dengan pembatasan yang harus memenuhi salah satu tujuan yang ditentukan yang tercantum dalam teks instrumen hukum hak asasi manusia (legitimate aim). Secara khusus merujuk pada Pasal 19 ayat (3) ICCPR. 4. Necessary Langkah pembatasan harus diperlukan untuk mencapai tujuan yang 46 ditentukan (necessary aims), hal ini bisa diuji dari, - Apakah batasan yang diusulkan proporsional dengan tujuannya? Apakah itu batasan paling tidak diperlukan untuk memenuhi tujuan? - Apakah ada kepentingan publik yang utama dalam menyediakan informasi? - Apakah pembatasan "mungkin tidak membahayakan hak itu sendiri.”? Sebagaimana dikemukakan dalam General Comment 34, bahwa alasan ‘necessary’ harus terhubung dengan tujuan untuk mencapai fungsi perlindungan, “must be appropriate to achieve their protective function.” Pelapor Khusus PBB, menegaskan pembatas atas dasar Pasal 19 ayat (3) ICCPR harus memenuhi syarat KUMULATIF sejalan dengan PRINSIP- PRINSIP, sebagaimana disebutkan berikut, Pelapor Khusus menganggap perlu untuk menegaskan kembali bahwa segala pembatasan terhadap hak atas kebebasan berekspresi harus ‘lulus tiga uji’ bagian, atau tes kumulatif berikut: (a) Harus disediakan oleh hukum, yang jelas dan dapat diakses oleh semua orang (prinsip- prinsip prediktabilitas dan transparansi) (b) Ia harus mengejar salah satu tujuan yang diatur dalam pasal 19, ayat 3, Kovenan, yaitu (i) untuk melindungi hak-hak atau reputasi orang lain, atau (ii) untuk melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum, atau kesehatan masyarakat atau moral (prinsip legitimasi); dan (c) Harus dibuktikan seperlunya dan sarana seketat mungkin yang diperlukan untuk mencapai tujuan yang dimaksudkan (prinsip-prinsip kebutuhan dan proporsionalitas). Selain itu, ketentuan hukum yang bersifat multitafsir dalam pembatasan akses atas internet adalah tidak sah menurut HAM, karena berpotensi terjadinya kesewenang-wenangan dan melanggar ketentuan pembatasan HAM sebagaimana diatur dalam Pasal 4 juncto Pasal 19 ayat (3) ICCPR. Dalam doktrin yang dikembangkan dalam Prinsip-Prinsip Johanesburg menegaskan bahwa pembatasan apa pun terhadap ekspresi dan informasi harus ditentukan oleh hukum, harus dapat diakses, tidak bersifat ambigu, dan dibuat secara hati- hati dan teliti, yang memungkinkan setiap individual untuk melihat apakah suatu 47 tindakan bertentangan dengan hukum atau tidak. Rumusan dalam Pasal 40 ayat 2b UU ITE yang demikian, sesungguhnya merupakan rumusan pasal yang tidak jelas, terutama terkait dengan standar acuan pembatasannya, wewenang yang melekat di penyelenggara pemerintahannya, dan bagaimana upaya menyelesaikan masalah hukum bila terjadi penyimpangan atau penyalahgunaan wewenang, atau pemulihan pemulihan atas pemblokiran konten internetnya. Terlebih lagi, tiadanya rumusan mekanisme dalam realisasi kewajiban ‘prescribed by the law’, yang mencerminkan tanpa ada batasan dan prinsip- prinsip prediktabilitas dan transparansi dalam suatu keputusan administratif maka berpotensi dalam prakteknya terjadi penyalahgunaan wewenang, dan ini menciderai prinsip Negara Hukum. Kondisi tiadanya rumusan jelas nan membatasi dalam blokir konten internet, diperburuk dengan konteks situasi kelembagaan terkait yang belum ideal, terutama dari sisi tiadanya kerangka hukum mekanisme yang jelas serta lembaga otoritatif yang independen, terutama dalam menjalankan wewenang mengatur dan mengawasi tindakan pembatasan. Tidaklah mengejutkan bila Pemohon 1 dan 2 dalam kasus a quo, merasa hak atau kebebasannya dilanggar akibat masalah mendasar dalam menegaskan doktrin hukum pembatasan yang seharusnya dimiliki kerangka hukum jelas dan otoritas kelembagaan independennya. Peran mereka sebagai jurnalis, atau pers, sungguh sangat diperlukan dalam membantu menjadi bagian fungsi pengawasan publik yang diperlukan bagi pencerdasan, pendidikan, dan pengembangan kehidupan sosial ekonomi warga dalam berpartisipasi. Itu sebab elemen kebebasan informasi dan komunikasi sangatlah mendasar dan diperlukan untuk menopang kebebasan dasar warga. Dewan HAM PBB melalui Komentar Umum No. 25, pada 27 Agustus 1996, CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, paragraph 25, menyatakan bahwa “Kebebasan berkomunikasi atas informasi dan ide-ide tentang isu-isu publik dan politik antara warga negara, para kandidat dan wakilnya dalam suatu penyelenggara kekuasaan merupakan hal yang esensial. Hal ini berimplikasi 48 pada suatu pers yang bebas dan media lainnya dapat memberikan pendapatnya terkait isu-isu publik tanpa penyensoran maupun pembatasan.” DUE PROCESS OF LAW DALAM PEMBATASAN Adriaan W. Bedner, mengembangkan pemikiran Negara Hukum dengan mengadaptasi beragam bentangan definisi dan kategorisasinya. Gagasan Negara Hukum, kerap dipersandingkan dengan konsep ‘rule of law’-nya Inggeris dan Amerika, atau ‘rechtstaat’-nya Jerman dan Belanda, atau pula ‘état de droit’- nya Perancis. Secara konseptual, memang sangat memungkinkan dibedakan asal muasal kesejarahan, konteks sosial politik, dan pula turunan doktrin- doktrinnya. Namun dalam pandangan Bedner, pendekatan-pendekatan atas konsep-konsepnya sesungguhnya bisa dipetakan berbasis fungsi yang pendefinisiannya dipetakan dalam elemen-elemen, yakni elemen prosedural, substansi, dan mekanisme pengawasan (atau kelembagaan yang menjaga fungsi). Menurutnya, pengembangan model Negara Hukum ini terdiri dari tiga langkah, yang mendasari pendekatan ini adalah analisis menyeluruh terhadap konsep- konsep negara hukum dalam literatur. Langkah pertama ini murni heuristis, Langkah kedua adalah mengklasifikasi elemen-elemen yang ditemukan dalam tiga kategori. Langkah ketiga adalah pembedaan antara norma dan fakta, sebelum menjelaskan modelnya. Masalahnya bukan pada akan ada ketidaksepakatan mengenai persoalan apakah negara hukum hadir ketika sebuah negara dibatasi hanya secara hukum namun tidak dalam praktik, atau bahwa hak-hak warga hanya dijamin di atas kertas. Tiap orang akan sepakat bahwa negara yang tidak mematuhi aturannya sendiri bukanlah negara hukum. Terkait pembahasan due process of law, di sini mengetengahkan langkah kedua terkait kategori elemen-elemen formal dan substantif, yang ditambahkan Bedner dengan kategori ketiga, yakni ‘mekanisme kontrol’. Kategori pertama: Elemen prosedural - Pemerintahan dengan hukum (rule by law) - Tindakan negara harus tunduk pada hukum - Legalitas formal (hukum harus jelas dan pasti muatannya, mudah diakses 49 dan bisa diprediksi pokok perkaranya, serta diterapkan pada semua orang). - Demokrasi (persetujuan menentukan atau mempengaruhi muatan dan tindakan hukum) Kategori kedua: Elemen-elemen substantif - Subordinasi semua hukum dan interpretasinya terhadap prinsip- prinsip fundamental dari keadilan - Perlindungan hak asasi dan kebebasan perorangan - Pemajuan hak asasi sosial - Perlindungan hak kelompok Kategori ketiga: Mekanisme kontrol (lembaga-lembaga pengawal negara hukum) - Lembaga peradilan yang independen (terkadang diperluas menjadi trias politica) - Lembaga-lembaga lain yang memiliki tanggung jawab dalam menjaga dan melindungi elemen- elemen negara hukum Kategorisasi demikian lebih detil, komprehensif dan terukur dalam memahami bekerjanya suatu Negara Hukum. Dari penjelasan yang ditulis Bedner, beberapa indikator diuraikan sebagai berikut, Dalam menegaskan apa elemen ‘Pemerintahan dengan hukum’, bisa dirujuk pada sejauh mana pemerintahan berjalan tanpa menggunakan hukum? dan Sejauh mana pemerintah menggunakan langkah-langkah insidentil daripada aturan-aturan umum? Sedangkap apa yang disebut dengan ‘Tindakan-tindakan negara yang tunduk pada hukum’, bisa diukur dari sejauh mana hukum memberikan ruang untuk apa yang disebut sebagai ‘vrij bestuur’ dan apakah ada klausul-klausul pengecualian yang membolehkan pengaturan-pengaturan khusus? Apakah pemerintah pada praktiknya mendasarkan tindakan- tindakannya pada hukum (atau dengan kata lain apakah pemerintahan berjalan di luar jalur hukum)? Kategori elemen prosedural lainnya, soal ‘Legalitas formal’, diukur dari apakah hukum secara yuridis jelas? Apakah ada pengecualian-pengecualian dalam legislasi? Apakah hukum stabil (tidak berubah seiring dengan waktu)? Apakah 50 hukum diterapkan secara umum (tanpa diskriminasi?) Apakah hukum dapat diakses? Apakah hukum diterbitkan? Apakah hukum ditulis dengan bahasa yang dapat dimengerti? Apakah hukum telah cukup diinformasikan atau disosialisasikan? Sedangkan dari Kategori Elemen Substantif, dirujuk dari elemen ‘Subordinasi semua hukum dan interpretasinya terhadap prinsip-prinsip fundamental keadilan’, bisa diukur dari apa saja prinsip- prinsip keadilan dan prinsip-prinsip administrasi negara yang baik yang tertulis dan dapat diberlakukan? Apa saja prinsip-prinsip keadilan dan prinsip-prinsip administrasi negara yang baik serta prinsip-prinsip moral yang tertulis dan dapat diberlakukan? Sejauh mana mereka bertentangan? Sejauh mana hukum dan interpretasinya secara efektif tersubordinasi terhadap prinsip-prinsip tersebut? Elemen negara hukum juga diperkuat dengan mekanisme pengawasan, yakni apakah ada lembaga- lembaga lain yang memiliki tanggung jawab untuk menjaga elemen-elemen negara hukum? Dengan merujuk pada pendekatan kategorisasi elemen Negara Hukum menurut Bedner, jelas rumusan pasal 40 ayat 2b UU ITE masih jauh dari standar pemenuhan elemen-elemen kategoris tersebut, baik berbasis pada elemen prosedural, substansi, maupun mekanisme pengawasan (atau kelembagaan yang menjaga fungsi). Kewenangan pemerintah dalam rumusan pasal 40 ayat 2b UU ITE, tidak saja tanpa kewajiban menerbitkan keputusan administratif yang bisa dipertanggungjawabkan, melainkan pula berpotensi menghilangkan hak publik atas akses informasi. Terlebih lagi, hilangnya akses atas informasi demikian membuat publik kesulitan untuk komplain, mengawasi, atau menegaskan mekanisme keberatan apa atas tindakan administratif berupa blokir konten internet tersebut. PENGAKHIR FIKIRAN Dalam perkembangan pemikiran hukum dalam konteks transformasi masyarakat digital, hak-hak digital atau hak/kebebasan berinternet merupakan hak asasi manusia. Oleh sebab itu, pembatasan hak atas hak internet tersebut 51 harus dilakukan secara jelas standar hukumnya (due process of law), sesuai dengan prinsip-prinsip Negara Hukum dan HAM. Dalam standar hukum hak asasi manusia internasional, tindakan penyaringan atau penghambatan akses terhadap konten hanya bisa dilakukan berdasarkan perintah pengadilan atau badan penyelesaian sengketa independen lainnya setelah melewati tes tiga tahap yang dikenal dalam hukum hak asasi manusia internasional (prescribed by the law, legitimate aim dan necessary), sebagaimana pula dikemukakan oleh Article 19, Freedom of Expression Unfiltered: How blocking and filtering affect free speech (diterbitkan Article 19, London, 2016, h. 10). Bahkan dalam soal due process of law ini, Majelis Mahkamah Konstitusi telah memberikan pembelajaran mendasar atas upaya perlindungannya, sebagaimana tersimak dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 6-13- 20/PUU-VIII/2010 Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia dan Undang-Undang Nomor 4/PNPS/1963 tentang Pengamanan Terhadap BarangBarang Cetakan Yang Mengganggu Ketertiban Umum juncto Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1969 tentang Pernyataan Berbagai Penetapan Presiden dan Peraturan Presiden sebagai Undang- Undang. Dalam poin, [3.13.3], menyatakan, “Menimbang bahwa meskipun menurut ketentuan Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 kebebasan seseorang dapat dibatasi dengan Undang-Undang, akan tetapi pembatasan tersebut hanya untuk tujuan yang secara tegas disebutkan yakni semata-mata untuk pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban dalam suatu masyarakat demokratis. Pemberian kewenangan untuk melakukan pelarangan atas sesuatu yang merupakan pembatasan hak asasi tanpa melalui due process of law, jelas tidak termasuk dalam pengertian pembatasan kebebasan seperti yang dimaksud Pasal 28J ayat (2) UUD 1945.” Betapa pentingnya due process of law, maka segala bentuk pemutusan dan atau pembatasan akses atas internet, harus sesuai dengan standar hukum yang telah berkembang pengaturan dan doktrin hukumnya. Ini karena pembatasan tersebut akan memutus rantai informasi dan komunikasi yang dibutuhkan oleh 52 publik untuk memperoleh atau bertukar informasi, bahkan membatasi publik untuk mengawasi jalannya pemerintahan. Dan ini semua berkaitan dengan perlindungan hak-hak asasi manusia khususnya hak atas akses internet. Sebuah Negara Hukum demokratis tentulah menjunjung tinggi hak asasi manusia, sebagaimana termaktub dalam UUD NRI 1945. Penyelenggaraan kekuasaan pemerintahan tanpa prosedur dan substansi hukum yang jelas, di bawah standar, atau bahkan bertentangan justru melahirkan pemerintahan yang anti demokrasi. Pemerintahan tanpa pengawasan, khususnya terkait pembatasan akses internet, sangat berpotensi melahirkan apa yang disebut sebagai otoritarianisme yang memanfaatkan kuasa digital dalam rangka mengendalikan teknologi sebagai alat melindungi kepentingannya, atau kini jamak disebut sebagai bentuk digital authoritarianism. Semoga pertimbangan ahli ini disimak dan menjadi bagian dalam sejarah menegakkan Negara Hukum Demokratis. 2. Oce Madril I. Konsep Perbuatan/Tindakan Pemerintah Dalam melaksanakan fungsinya, pemerintah melakukan tindakan atau perbuatan, baik yang bersifat hukum atau non-hukum. Dalam konsep hukum administrasi negara, hal ini dikenal dengan istilah tindakan pemerintah atau perbuatan pemerintah. Di Indonesia, ada berbagai macam istilah yang digunakan untuk menunjukkan tindakan atau perbuatan pemerintah ini. Dalam istilah Belanda, dikenal dengan sebutan bestuurshandeling. Dalam istilah Inggris, dikenal dengan istilah administrative actions. Istilah tindakan pemerintah ini pun dimaknai secara beragam. Philipus M. Hadjon dan Kuntjoro Purbopranoto menggunakan istilah tindak pemerintahan. Istilah ini diterjemahkan dari istilah bestuurshandeling. Bestuur berarti pemerintahan dan handeling berarti tindak, yang menurut Philipus M. Hadjon berarti tindakan atau perbuatan yang dilakukan oleh administrasi negara dalam melaksanakan tugas pemerintahan. Van Vollenhoven sebagaimana dikutip oleh SF Marbun dan Mahfud MD menggunakan istilah tindakan pemerintah. Menurut Ridwan HR, Van 53 Vollenhoven mengartikan bestuurhandeling sebagai pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat secara spontan dan tersendiri oleh penguasa tinggi dan rendah. Utrecht menyebutnya dengan perbuatan administrasi negara. Baschan Mustafa juga menyebutnya dengan istilah perbuatan administrasi negara. Mengenai pengertian tindakan pemerintah, menurut Sadjijono adalah setiap tindakan atau perbuatan yang dilakukan oleh alat perlengkapan pemerintahan (bertuursorgaan) dalam menjalankan fungsi pemerintahan. Menurut Muchsan, tindakan pemerintah itu harus memenuhi unsur-unsur berikut: a. Perbuatan itu dilakukan oleh aparat pemerintah dalam kedudukannya sebagai penguasa ataupun sebagai alat perlengkapan pemerintah (bestuursorganen) dengan prakarsa dan tanggungjawab sendiri b. Perbuatan tersebut dilaksanakan dalam rangka menjalankan fungsi pemerintahan; c. Perbuatan tersebut dimaksudkan sebagai sarana untuk menimbulkan akibat hukum dibidang administrasi d. Perbuatan yang bersangkutan dilakukan dalam rangka pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat. Selain unsur-unsur di atas, Ridwan HR menyebutkan bahwa perlu ada yang ditambahkan terutama yang ada kaitannya dengan negara hukum yang mengedepankan legalitas, yaitu hukum administrasi harus didasarkan pada peraturan perundang-undangan yang berlaku. Menurut Utrecht, perbuatan/tindakan pemerintah ialah tiap perbuatan yang dilakukan pemerintah dengan maksud menyelenggarakan kepentingan umum, baik perbuatan membuat peraturan maupun ketetapan atau perjanjian, bahkan termasuk juga perbuatan hukum privat yang bersegi satu maupun dua. Bagi L.J Kotze, tindakan pemerintah adalah sesuatu yang terkait dengan keputusan atau kebijakan pemerintah, termasuk ketika pemerintah tidak membuat keputusan apapun. Dengan syarat keputusan atau kebijakan itu ditetapkan oleh organ negara dalam rangka 54 melaksanakan kekuasaan konstitusional atau kekuasaan dibidang hukum publik. Sementara itu Aminuddin Ilmar mendefenisikan tindakan pemerintah sebagai tindakan atau perbuatan nyata pemerintahan maupun berupa tindakan atau perbuatan hukum pemerintahan yang dapat menimbulkan konseksuensi secara hukum atau tidak. Dari berbagai pendapat yang terungkap di atas, tampak bahwa tindakan pemerintah diartikan sebagai tindakan atau perbuatan oleh pemerintah yang dilaksanakan dalam rangka menjalankan fungsi pemerintahan, baik menimbulkan akibat hukum atau tidak, dalam rangka pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat. Secara lebih spesifik, tindakan pemerintah diwujudkan dalam bentuk keputusan, ketetapan, peraturan atau kebijakan yang dapat menimbulkan konseksuensi secara hukum atau tidak. Tindakan pemerintah dapat dibedakan menjadi dua jenis. Tindakan hukum dan tindakan non-hukum. Sebagaimana E. Utrecht menggolongkan tindakan pemerintah dalam dua golongan besar, yaitu golongan tindakan/perbuatan hukum (rechtshandelingen) dan golongan yang bukan tindakan/perbuatan hukum atau tindakan nyata (feitelijkehandelingen). Menurut Utrecht, yang merupakan contoh tindakan nyata seperti perbuatan konstruksi, pembangunan infrastruktur, fasilitas publik (jalan, jembatan, lapangan olahraga, dan lain-lain), dan perbuatan yang secara tidak langsung tidak menimbulkan akibat hukum. C.J.N Versteden dan H.D. van Wijk/Wilelm Konijnenbelt, sebagaimana dikutip oleh Ridwan HR, menyebutkan bahwa tindakan pemerintah dapat berupa Rechtsdelingen ataupun Feitelijke handelingen. Rechtsdelingen (perbuatan/tindakan hukum) adalah tindakan-tindakan yang berdasarkan sifatnya dapat menimbulkan akibat hukum tertentu, yang dimaksudkan untuk menciptakan hak dan kewajiban. Sedangkan Feitelijke handelingen (bukan perbuatan/tindakan hukum) adalah tindakan yang tidak ada relevansinya dengan hukum oleh karenanya tidak menimbulkan akibat-akibat hukum. 55 Sementara Sadjijono mengemukakan bahwa tindakan pemerintah berdasarkan hukum (rechtshandeling) dapat dimaknai sebagai tindakan- tindakan yang berdasarkan sifatnya dapat menimbulkan akibat hukum tertentu untuk menciptakan hak dan kewajiban. Kemudian, tindakan berdasarkan fakta/nyata (bukan hukum) adalah tindakan pemerintah yang tidak ada hubungan langsung dengan kewenangannya dan tidak menimbulkan akibat hukum. Dari pendapat di atas, terlihat jelas perbedaan antara konsep perbuatan/tindakan hukum pemerintah dan tindakan nyata. Perbuatan/tindakan hukum pemerintah dapat dibagi dua, yaitu tindakan hukum publik dan privat. Perbuatan hukum publik menurut Utrecht, dilakukan berdasarkan kekuasaan yang istimewa yang diberi nama beschikking yang dalam bahasa Indonesia telah dipakai umum istilah “ketetapan”. Tindakan hukum sepihak dibagi lagi menjadi interne beschikking (keputusan yang dibuat untuk menyelenggarakan hubungan- hubungan dalam lingkungan alat negara yang membuatnya) dan externe beschikking (keputusan yang dibuat untuk menyelenggarakan hubungan-hubungan antara dua atau lebih alat negara tersmasuk dengan pihak luar). Kemudian menurut Sadjijono, tindakan hukum publik, terdiri dari tindakan membuat keputusan (beschikking), yaitu tindakan membuat keputusan/ketetapan yang bersifat konkrit, individual dan final dan tindakan membuat peraturan (regeling), yaitu tindakan membuat peraturan yang bersifat abstrak dan umum. Penjelasan di atas menunjukkan bahwa konsep tindakan pemerintahan memiliki makna yang cukup luas, mencakup tindakan hukum atau non-hukum. Tindakan hukum seperti membuat regulasi, membuat kebijakan hukum, membuat keputusan, dan tindakan-tindakan yang mempunyai akibat hukum. Sementara tindakan nonhukum dapat dilakukan oleh pemerintah ketika melakukan tindakan faktual/nyata dalam rangka menjalankan pemerintahan. 56 II. Keputusan dan Tindakan Pemerintahan menurut Undang-Undang Administrasi Pemerintahan Menurut ketentuan Pasal 1 angka 9 Undang-undang Republik Indonesia Nomor 51 tahun 2009 tentang Perubahan Kedua Atas Undang- undang Nomor 5 tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara (UU Peratun), Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) adalah suatu penetapan tertulis yang dikeluarkan oleh badan atau pejabat tata usaha negara yang berisi tindakan hukum tata usaha negara yang berdasarkan peraturan perundang- undangan yang berlaku, yang bersifat konkret, individual, dan final, yang menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata. Berdasarkan ketentuan tersebut, maka unsur-unsur dari KTUN adalah sebagai berikut: a. Penetapan tertulis; b. Dikeluarkan oleh Badan atau Pejabat TUN; c. Berisi tindakan hukum tata usaha negara; d. Berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku; e. Bersifat konkret, individual dan final; f. Menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata. Setelah berlakunya Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU AP), terjadi perubahan makna KTUN. Menurut Pasal 1 angka 7 Keputusan Administrasi Pemerintahan yang juga disebut Keputusan Tata Usaha Negara atau Keputusan Administrasi Negara adalah ketetapan tertulis yang dikeluarkan oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan dalam penyelenggaraan pemerintahan. Selain harus memenuhi unsur-unsur yang diatur dalam UU, sebuah KTUN juga harus menimbulkan atau berpotensi menimbulkan akibat hukum. Mengenai konsep akibat hukum ini dapat berupa: a. menimbulkan beberapa perubahan hak, kewajiban atau kewenangan yang ada; b. menimbulkan perubahan kedudukan hukum bagi seseorang atau objek perdata; 57 c. terdapat hak, kewajiban, kewenangan, ataupun status tertentu yang ditetapkan. Dalam menetapkan sebuah KTUN, Badan dan/atau Pejabat Tata Usaha Negara memang berkehendak melakukan tindakan yang akan menimbulkan suatu akibat hukum tertentu, seperti misalnya menetapkan Surai Izin Mendirikan Bangunan (IMB), Sertifikat Hak Milik (SHM), berbagai macam Surat Keputusan (SK) Kepegawaian, dan sebagainya. Keputusan harus dituangkan dengan bentuk yang tepat. Keputusan merupakan penetapan tertulis. Ada berbagai macam bentuk keputusan tertulis, tergantung dari organ administrasi negara yang membuat keputusan dan tergantung juga dari sifat dan isi keputusan, misalnya, KTUN yang dibuat oleh Presiden disebut Keputusan Presiden, KTUN yang dibuat oleh Menteri disebut Keputusan Menteri atau KTUN yang dibuat oleh Kepala Daerah disebut Keputusan Gubernur/Bupati/Walikota. Keputusan yang tertulis harus memuat pertimbangan–pertimbangan yang menjadi dasar dikeluarkannya keputusan, baik secara yuridis, sosiologis dan filosofis sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 55 UU AP. Pertimbangan tersebutlah yang akan menopang dictum dari pada sebuah KTUN. Agar sebuah KTUN sah, maka harus memenuhi syarat sahnya pembuatan keputusan. Syarat ini diatur dalam ketentuan Pasal 52 UU AP, yaitu: a. Ditetapkan oleh pejabat yang berwenang; b. dibuat sesuai prosedur; dan c. substansi yang sesuai dengan objek Keputusan. d. didasarkan pada ketentuan peraturan perundang-undangan dan AUPB. Sementara Tindakan Pemerintahan, berdasarkan Pasal 1 angka 8 UU Nomor 30 tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan, yaitu: “Tindakan Administrasi Pemerintahan yang selanjutnya disebut Tindakan adalah perbuatan Pejabat Pemerintahan atau penyelenggara 58 negara lainnya untuk melakukan dan/atau tidak melakukan perbuatan konkret dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan”. Berdasarkan ketentuan di atas, maka Tindakan Pemerintahan memiliki 2 (dua) pengertian: a. Perbuatan Pejabat Pemerintahan atau penyelenggara negara lainnya untuk melakukan perbuatan kongkret dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan. b. Perbuatan Pejabat Pemerintahan atau penyelenggara negara lainnya untuk tidak melakukan perbuatan kongkret dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan. Unsur-unsur yang terkandung dalam pengertian tindakan pemerintahan adalah: a. Perbuatan b. Pejabat pemerintahan/penyelenggara negara lain c. Untuk melakukan/tidak melakukan d. Perbuatan kongkret e. Dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan Tindakan Pemerintahan berbeda dengan Keputusan Administrasi Pemerintahan, sehingga unsur-unsurnya juga berbeda, sebagaimana diatur dalam UU 30/2014. Inti dari tindakan pemerintahan adalah melakukan atau tidak melakukan perbuatan konkret. Sementara, inti dari keputusan pemerintahan adalah ketetapan tertulis yang dapat menimbulkan akibat hukum. III. Kewenangan Pemerintah berdasarkan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Pemerintah memiliki wewenang tertentu berdasarkan ketentuan Pasal 40 UU ITE. Dalam Pasal 40 ayat (2a) diatur bahwa “Pemerintah wajib melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. Kemudian, dalam Pasal 40 ayat (2b) diatur bahwa dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan 59 pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Berdasarkan ketentuan di atas, pada intinya mengatur bahwa Pemerintah memiliki wewenang untuk melakukan pemutusan akses, terhadap informasi/dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Kewenangan “pemutusan akses” yang dimiliki oleh pemerintah terbatas pada Informasi/dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Pemerintah tidak dapat memutus akses secara keseluruhan. Wewenang yang dimiliki oleh pemerintah dalam ketentuan Pasal 40 ayat (2b) tersebut merupakan wewenang untuk melakukan perbuatan/tindakan hukum. Bahwa pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Jenis perbuatan/tindakan yang harus dilakukan pemerintah untuk melaksanakan wewenang tersebut adalah perbuatan/tindakan hukum (rechtshandelingen) melalui penerbitan sebuah ketetapan/keputusan tertulis (beschikking). Sebab, pelaksanaan wewenang tersebut dapat menimbulkan hak dan kewajiban serta berkonsekuensi hukum (dampak hukum) bagi pihak-pihak tertentu (individu atau badan hukum). Wewenang tersebut tidak dapat dilaksanakan dengan “tindakan pemerintahan” sebagaimana dimaksud oleh UU AP, sebab tindakan pemerintahan itu dimaksudkan hanya untuk “perbuatan kongkret” atau tindakan nyata (Feitelijkehandelingen). Selain argumentasi tersebut di atas, pertimbangan lain mengapa wewenang itu harus dilaksanakan dengan menetapkan sebuah keputusan pemerintahan (beschikking) adalah bahwa pengaturan mengenai pembuatan keputusan lebih menunjukkan jaminan atas pelaksanaan tata kelola pemerintahan yang baik berdasarkan prinsip good governance dan lebih mencerminkan adanya mekanisme due process of law. 60 Bahwa untuk membuat sebuah keputusan, berlaku syarat dan prosedur yang diatur dalam UU AP. Pemerintah dalam pembuatan keputusan, juga diwajibkan untuk menyusun Standar Operasional Prosedur (SOP), sebagaimana diatur dalam Pasal 49 UU AP, bahwa: (1) Pejabat Pemerintahan sesuai dengan kewenangannya wajib menyusun dan melaksanakan pedoman umum standar operasional prosedur pembuatan Keputusan. (2) Standar operasional prosedur sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tertuang dalam pedoman umum standar operasional prosedur pembuatan Keputusan pada setiap unit kerja pemerintahan. (3) Pedoman umum standar operasional prosedur pembuatan Keputusan wajib diumumkan oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan kepada publik melalui media cetak, media elektronik, dan media lainnya. Kemudian, pembuatan keputusan lebih memberikan jaminan kepastian hukum atas pelaksanaan sebuah wewenang pemerintah. Kepastian hukum dimaksud diantaranya menyangkut berlakunya dan daya ikat sebuah keputusan. Sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 57 dan Pasal 58 UU AP bahwa: Pasal 57 “Keputusan berlaku pada tanggal ditetapkan, kecuali ditentukan lain dalam Keputusan atau ketentuan peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar Keputusan.” Pasal 58 (1) Setiap Keputusan harus mencantumkan batas waktu mulai dan berakhirnya Keputusan, kecuali yang ditentukan lain dalam ketentuan peraturan perundang- undangan. (2) Batas waktu berlakunya Keputusan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dimuat dalam ketentuan peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar Keputusan dan/atau dalam Keputusan itu sendiri. (3) Dalam hal batas waktu keberlakuan suatu Keputusan jatuh pada hari Minggu atau hari libur nasional, batas waktu tersebut jatuh pada hari kerja berikutnya. (4) Ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (3) tidak berlaku jika kepada pihak yang berkepentingan telah ditetapkan batas waktu tertentu dan tidak dapat diundurkan. (5) Batas waktu yang telah ditetapkan oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan dalam suatu Keputusan dapat diperpanjang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. (6) Keputusan tidak dapat berlaku surut, kecuali untuk menghindari kerugian yang lebih besar dan/atau terabaikannya hak Warga 61 Masyarakat. Sedangkan mengenai daya ikat sebuah keputusan, diatur dalam Pasal 60 bahwa: (1) Keputusan memiliki daya mengikat sejak diumumkan atau diterimanya Keputusan oleh pihak yang tersebut dalam Keputusan. (2) Dalam hal terdapat perbedaan waktu pengumuman oleh penerima Keputusan, daya mengikat Keputusan sejak diterimanya. (3) Dalam hal terdapat perbedaan bukti waktu penerimaan antara pengirim dan penerima Keputusan, mengikatnya Keputusan didasarkan pada bukti penerimaan yang dimiliki oleh penerima Keputusan, kecuali dapat dibuktikan lain oleh pengirim. Berdasarkan ketentuan tersebut di atas, daya mengikat sebuah keputusan ditentukan oleh pengumuman dan diterimanya keputusan tersebut oleh pihak-pihak terdampak. Oleh karena itu, UU AP mewajibkan pejabat pemerintahan untuk menyampaikan setiap keputusan yang dibuat kepada pihak-pihak terdampak. Hal ini diatur dalam ketentuan Pasal 61 dan 62 UU AP, bahwa: Pasal 61 (1) Setiap Keputusan wajib disampaikan oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan kepada pihak-pihak yang disebutkan dalam Keputusan tersebut. (2) Keputusan dapat disampaikan kepada pihak yang terlibat lainnya. (3) Pihak-pihak sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat memberikan kuasa secara tertulis kepada pihak lain untuk menerima Keputusan. Pasal 62 (1) Keputusan dapat disampaikan melalui pos tercatat, kurir, atau sarana elektronis. (2) Keputusan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) harus segera disampaikan kepada yang bersangkutan atau paling lama 5 (lima) hari kerja sejak ditetapkan. (3) Keputusan yang ditujukan bagi orang banyak atau bersifat massal disampaikan paling lama 10 (sepuluh) hari kerja sejak ditetapkan. (4) Keputusan yang diumumkan melalui media cetak, media elektronik, dan/atau media lainnya mulai berlaku paling lama 10 (sepuluh) hari kerja terhitung sejak ditetapkan. (5) Dalam hal terjadi permasalahan dalam pengiriman sebagaimana dimaksud pada ayat (4), Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan yang bersangkutan harus memberikan bukti tanggal pengiriman dan penerimaan. 62 Terhadap keputusan yang telah ditetapkan, terbuka kemungkinan untuk diubah, dicabut, ditunda dan dibatalkan. Mengenai hal ini, diatur dalam ketentuan Pasal 63 s.d. Pasal 69 UU AP. Pengaturan ini menunjukkan bagaimana prosedur yang dapat dilakukan oleh Pemerintah jika ternyata ada kekeliruan atau harus mencabut/membatalkan sebuah keputusan. Bahkan menurut UU AP, dimungkinkan terdapat keputusan fiktif-positif sebagaimana diatur dalam Pasal 53 UU AP. Terhadap keputusan jenis ini, terdapat mekanisme khusus yang dapat digunakan untuk menjamin kepastian hukum bagi pihak-pihak yang berkepentingan (pemerintah atau individu/badan hukum). Dibandingkan dengan tindakan pemerintahan, maka pengaturan terhadap penerbitan sebuah keputusan lebih menunjukkan jaminan atas pelaksanaan prinsip good governance, due process of law, memberikan kepastian hukum (legal certainty), perlindungan terhadap hak asasi manusia (human rights) dan pencegahan penyalahgunaan wewenang (abuse of power). 3. Titik Puji Rahayu, S.Sos., M.Comm., PhD. Problem Nomenklatur “Pemutusan Akses” Internet: Layered Model Of Internet Policy Perspective Pasal 40 ayat 2b Undang-undang Informasi dan Transaksi Eletronik No. 19 Tahun 2016 saat ini dalam proses uji materi di Mahkamah Konstitusi. Saya sebagai seorang akademisi yang mendalami bidang kajian kebijakan media dan komunikasi diminta oleh LBH Pers untuk menyampaikan pemikiran saya terkait problem pada redaksional pasal dan ayat tersebut, serta identifikasi potensi problem-problem ekonomi, politik dan sosial budaya yang ditimbulkan dari pasal dan ayat tersebut. Pasal 40 ayat 2b UU ITE No.19 Tahun 2016 secara tertulis menyatakan bahwa: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”. 63 Dalam naskah akademiki ini, ahli akan secara spesifik membahas problem terkait nomenklatur “pemutusan akses” pada Pasal 40 ayat 2b ini. Nomenklatur “Pemutusan Akses” dan Kegagalan Memahami Arsitektur Berlapis Teknologi Internet Problem pertama yang sangat krusial untuk dicermati adalah fakta bahwa nomenklatur “pemutusan akses” pada pasal 40 ayat 2b tidak dibarengi dengan definisi dan batasan yang jelas: Pemutusan akses pada level atau lapisan arsitektur teknologi Internet yang mana? Hal ini menunjukkan kurangnya pemahaman pembuat kebijakan yang terlibat dalam formulasi UU ITE Nomor 19 Tahun 2019 bahwa sesungguhnya arsitektur teknologi Internet tersusun dari sejumlah lapisan, dan bahwa pemutusan akses internet pada lapisan tertentu menetukan seberapa besar kelompok masyarakat yang akan terdampak dari kebijakan tersebut. Hal ini tidak sejalan dengan kajian kebijakan Internet (Internet policy study) yang dikembangkan para akademisi internasional. Dalam kajian kebijakan internet, para akademisi Internasional mendorong penerapan Layered Model atau Model Regulasi Berlapis terkait kebijakan Internet (Flew, 2012, p. 5; van Cuilenburg & Verhoest, 1998, pp. 176-179; Werbach, 2002, p. 37; Whitt, 2004, pp. 590-592). Dasar pemikirannya, sebagaimana dikemukakan Werbach (2002), bahwa untuk dapat memformulasikan regulasi yang terukur dan efektif terkait berbagai layanan berbasis Internet, maka pembuat kebijakan harus mendesain model regulasi yang sejalan dengan arsitektur teknologi Internet itu sendiri: “policy-makers should reformulate communications policy around the technical architecture of the Internet itself, which is based on end-to-end design and a layered protocol stack” (p.38). Pendapat ini didukung oleh Solum and Chung (2004): …the fundamental questions of Internet governance: whether and how the architecture of the Internet should affect the shape and content of legal regulation of the global network of networks. Our answer to these questions 64 is based on the concept of layers, the fundamental architectural feature of the Internet. (p.815) Berikutnya, mari kita fokus pada pernyataan Werbach (2002) tentang “a layered protocol stack” dari arsitektur teknologi Internet, yang sejalan dengan pernyataan Solum and Chung (2004) bahwa “layers” merupakan “the fundamental architectural feature of the Internet”. Sebagaimana dikemukakan dalam berbagai kajian ilmiah, para akademisi bersepakat bahwa arsitektur teknologi internet dibentuk dari sejumlah hardware dan software, dalam lapisan- lapisan yang tersusun secara horizontal (horizontal layers), yang memungkin suatu layanan berbasis Internet dapat diakses oleh masyarakat. Terdapat perbedaan pendapat diantara para akademisi dalam mengidentifikasi jumlah lapisan penyusun teknologi Internet. Figur-figur di bawah ini menampilkan pendapat akademisi terkait jumlah lapisan penyusun teknologi Internet. Van Cuilenburg dan Verhoest (1998) mengidentifikasi 3 (tiga) lapisan penyusun teknologi Internet. Whitt (2004) memaparkan 5 (lima) lapisan penyusun teknologi Internet. Benkler (2000) menampilkan secara lebih detil 7 (tujuh) lapisan penyusun teknologi Internet. 65 Meskipun terdapat perbedaan pendapat diantara para akademisi terkait jumlah lapisan penyusun arsitektur teknologi Internet, namun dapat ditarik suatu benang merah bahwa pada dasarnya terdapat 4 (empat) lapisan penyusun arsitektur teknologi Internet. Sebagaimana dikemukakan Thierer (2004) bahwa “most layer models divide the communication structure into at least four distinct layers”, yaitu: 4. Content Layer (Lapisan Konten). 66 3. Application Layer (Lapisan Aplikasi) dan 2. Logical/Network Layer (Lapisan Jaringan), 1. Physical/Infrastructure Layer (Lapisan Infrastruktur), Tabel 2 menampilkan definisi beserta contoh dari masing-masing lapisan tersebut. Table 1: Comparison of Four-Layer Models Number Thierer (2004, p. 277) McTaggart (2003, p. 573) Whitt (2004, p. 624) 4 Content Layer Content Layer Content/Transactions Layer 3 Applications Layer Application Layer Applications Layer 2 Logical/Code Layer Operational Layer Logical Network Layer 1 Physical/Infrastructure Layer Physical Layer Physical Network layer Transport Access Tabel 2: Understanding Four-Layer Model Layers Definitions and Examples 4. Content/Transaction Layer *It is the final layer in the stack, involves the information delivered to and from users as part of the applications running over communications networks. **The data available by means of the Internet and transactions enabled by the Internet. ***For examples: speech, communications, text, music, video, music. 3. Applications Layer *It is where most of the functions familiar to end-users appear. Basic voice telephony is an application, as is Internet access, IP telephony, video programming, remote access to corporate local area networks, alarm monitoring and so forth. **The software applications that make Internet content available and that enable Internet transactions. ***For examples: e-mail, word processors, Voice- Over Internet Protocol (VoIP), web browsers. 2. Logical Network/Code Layer 67 *It includes the management and routing functions that keep information flowing smoothly within and across networks. The classic example is the telephone addressing system. **The centralized resources and functions, standards and protocols, and Internet Service Provider (ISP) functions essential to Internet operations. ***For examples: TCP / IP, HTTP, FTP 1. Physical/Infrastructure Layer *It is the underlying networks: wireline (copper), cable, fiber, terrestrial wireless and satellite. This includes switching as well as transport, from the local loop to the long- haul backbone networks. **The computer equipment and telecommunication networks over which the Internet operates. ***For examples: DSL, cable, satellite, Wi-Fi, fiber optics Source: *Werbach (2002, pp. 60-63), **McTaggart (2003, p. 573) and ***Thierer (2004, p. 279) Kajian kebijakan Internet selanjutnya memaparkan bahwa pemutusan akses Internet dapat dilakukan pada salah satu dari keempat lapisan tersebut. Jika akses Internet diputus pada Content Level, artinya regulator menindak (take down) konten tertentu yang bertentangan dengan hukum yang berlaku. Jika akses Internet diputus pada Application Layer, artinya regulator memblokir suatu website atau aplikasi tertentu. Jika akses suatu akun diputus pada Network Layer, artinya regulator memblokir akses masyarakat pada jaringan Internet milik provider tertentu. Jika akses Internet diputus pada Infrastructure Layer, maka artinya regulator memutus secara total akses Internet (Internet shutdown) di suatu wilayah. Didasarkan pada pemahaman model berlapis arsitektur teknologi Intenet ini, maka menjadi relevan untuk kita mengkritisi redaksional pasal 40 ayat 2b UU ITE No.19 Tahun 2016. Dimana nomenklatur “pemutusan akses” dibiarkan tanpa suatu definisi yang memberikan batasan terukur; Apakah melalui pasal dan ayat ini Pemerintah diberi kewenangan untuk melakukan “pemutusan akses” pada Content Layer, Application Layer, Logical/Network Layer atau Physical/Infrastructure Layer? Pada kondisi apa Pemerintah dibenarkan untuk 68 melakukan “pemutusan akses” pada Content Layer, Application Layer, Logical/Network Layer atau Physical/Infrastructure Layer? Fakta yang terjadi di Indonesia adalah Pemerintah telah menggunakan pasal 40 ayat 2b UU ITE No.19 Tahun 2016 ini sebagai justifikasi legal dalam melakukan pemutusan akses Internet secara total di Papua dan Papua Barat pada 21 Agustus 2019 hingga 4 September 2019, dengan dalih menhentikan penyebaran konten hoaks, ujaran kebencian dan provokasi, Intervensi pada Infrastructure/Physical Layer dilakukan sebagai upaya mengatasi problem pada Content Layer. Model Regulasi Internet Berlapis Mencegah Kebijakan Berdampak Terlalu Luas Solum and Chung (2004) selanjutnya berpendapat bahwa pembuat kebijakan dan regulator Internet harus menjunjung tinggi integritas dari masing-masing lapisan penyusun arsitektur teknologi Internet: “Our thesis is that legal regulation of the Internet should be governed by the layers principle: the law should respect the integrity of layered Internet architecture” (p.815). Bahwa pembuat kebijakan dan regulator harus mampu mengidentifikasi secara jelas permasalahan yang timbul terkait suatu layanan Intenet; Apakah permasalahan tersebut terjadi pada Content Layer, Application Layer, Logical/Network Layer atau Physical/Infrastructure Layer? Agar selanjutnya pembuat kebijakan dapat menyiapkan instrument hukum terukur untuk diterapkan regulator. Jika permasalahannya terkait konten Internet (konten hoaks, ujaran kebecian, terorisme, dll), maka penindakan dilakukan pada Content Layer, melalui take down konten spesifik yang yang melanggar hukum sampai memblokir suatu akun media sosial. Bahwa semaksimal mungkin pembuat kebijakan dan regulator Intenet harus berusaha menghindari penerapan “Layer-Violation Regulations” atau “Layer- Crossing Regulations”. Misalnya, ketika suatu permasalahan terjadi pada Content Layer, namun penindakan dilakukan pada Network Layer atau bahkan pada Infrastructure/Physical Layer. Sebagaimana dipaparkan Solum dan Chung (2004) dan diilustrasikan pada Figur 4: 69 The first category of layer-crossing regulations comprises regulatory actions that target the physical layer in order to solve a problem at the content layer. The most extreme example that falls within this category would be disabling or denying the physical connection- "cutting the wire"-due to content layer problems. Kasus pemutusan akses Internet di Papua dapat dikategorikan sebagai Layer- Violation Regulations. Dimana Pemerintah dengan alasan mencegah penyebaran hoaks (content problems), melakukan pemutusan akses Internet secara total (Internet shurdown) dengan memutus aliran listrik pada tower pemancar Internet (Infrastructure/Physical Layer). Layer-Violation Regulations sangat krusial untuk dihindari karena dampak dari kebijakan semacam ini terlalu luas. Secara vertical, jumlah masyarakat terdampak kebijakan pemutusan akses pada Network Layer atau Infrastructure/Physical Layer akan jauh lebih besar dari jumlah masyarakat yang secara nyata terdampak dari penyebaran konten bermasalah. Sedangkan secara horizontal, terdapat potensi dampak ekonomi, politik, dan sosial-budaya 70 dari penerapan Layer-Violation Regulations. Solum and Chung (2004) menekankan bahwa regulator perlu dengan sangat cermat memikirkan alternative kebijakan Internet yang lebih menghormati independensi lapisan- lapisan arsitektur teknologi Internet, serta menghadirkan justifikasi-justifikasi yang sangat kuat jika hendak menetapkan suatu bentu Layer-Violation Regulations: …before a layer-violating regulation is adopted, decisionmakers should be required to consider the availability of layer-respecting alternatives and alternatives that minimize layer crossing (p.863)….before adopting a layerviolating regulation, a regulator must articulate a compelling regulatory justification (p.862). Dampak “Pemutusan Akses” Internet terhadap Ekonomi Nasional Selanjutnya mari kita cermati dampak dari praktik “pemutusan akses” Internet terhadap ekonomi nasional Indonesia. Sejumlah studi akademis mengemukakan bahwa peningkatan akses masyarakat terhadap Internet akan berdampak pada peningkatan Produk Domestik Bruto (PDB) suatu negara. Tabel 3, memaparkan sejumlah studi intenasional yang mengukur korelasi antara peningkatan akses Internet terhadap peningkatan Produk Domestik Bruto (PDB) di sejumlah negara. 71 Didasari fakta bahwa akses terhadap Internet dapat secara signifikan mendukung peningkatan ekonomi nasional, maka Intenational Telecommunication Union (ITU) mendorong negara-negara di dunia untuk mempercepat migrasi penyiaran analog ke digital, melakukan Analogue Swicth- Off (ASO), agar spektrum frekuensi radio dapat dimaksimalkan untuk memberikan akses Internet pada masyarakat di negara masingmasing. Pemahaman ini pun digunakan Kementerian Komunikasi dan Informatika sebagai dasar kebijakan penetapan migrasi TV Digital. Didasari pemahaman di atas, maka jelas praktik pemutusan akses Internet berpotensi merugikan perekonomian nasional. Karenanya, pembuat kebijkan dan regulator Internet di Indonesia perlu untuk sangat berhati-hati dalam mengambil keputusan terkait pemutusan akses Internet di suatu wilayah. Nomenklatur “Pemutusan Akses” Internet dan Iklim Investasi di Indonesia Di sisi lain, keberadaan nomenklatur “pemutusan akses” Internet berpotensi mempengaruhi persepsi investor dalam negeri maupun asing untuk menanamkan modal di Indonesia, khususnya pada berbagai sektor usaha berbasis Internet. Nomenklatur ini berpotensi secara simbolik mengkonstruksi wacana bahwa iklim investasi di Indonesia secara politik dan hukum berpotensi tidak stabil, karena “pemutusan akses” dapat terjadi sewaktu-waktu, tanpa prosedur yang jelas; Atas dasar indikasi apa pemutusan akses Internet akan dilakukan regulator? Berapa lama pemutusan akses Internet dilakukan oleh regulator? 72 Sejak hadirnya Internet, dunia usaha dari berbagai sektor industri bertransformasi secara digital, yang secara akademis dikenal sebagai “industrial convergence“. “Industrial convergence” atau “konvergensi industri” adalah “the term commonly used to refer to the ways digitalization of communication technologies, especially since the invention of the Internet, has impacted the media and telecommunication industries” (Rahayu, 2017, p.31). Konvergensi industri terjadi akibat perkembangan teknologi internet telah disambut dengan perubahan media habit masyarakat dan didukung oleh regulasi yang memungkinkan. Sebagaimana dikemukakan Wirtz (2001), “technological innovations in conjunction with deregulation or more relaxed regulations and the changing of user preferences have led to industrial convergence in communication sectors” (pp.491-493). 73 Saat ini berbagai sektor industri telah melakukan inovasi produk dan layanan yang berbasis Internet. Contohnya, perusahaan surat kabar, satu per satu mengakhiri edisi cetak mereka, secara total beralih pada model bisnis berita online, dengan mengandalkan iklan online sebagai sumber pemasukan utama. Gojek merupakan contoh bagaimana industri transportasi yang sangat bergntung keberadaan akses Internet. Industry perbankan pun mendorong masyarakat untuk menggunakan fasilitas ATM untuk melakukan transaksi keuangan, yang diiringi dengan pengurangan jumlah staf teller bank. Berbagai UMKM memasarkan produk dan jasa mereka melalui berbagai platform e- commerce, seperti Tokopedia, BukaLapak maupun Shopee. Banyak dari pelaku UMKM tidak memiliki kioskios fisik untuk menawarkan produk maupun jasa mereka. Dengan melihat fenomena bagaimana dunia industri di Indonesia sudah dengan sangat signifikan mengadopsi teknologi Internet, maka dapat direfleksikan bagaimana dampak praktik pemutusan akses Internet terhadap iklim investasi di indonesia. Akan sangat disayangkan jika usaha pemerintah menggalang investasi internsional dan mengembangkan ekonomi digital di indonesia, justru terkendala akibat munculnya iklim investasi yang fluktuatif di Indonesia. “Pemutusan Akses” Internet dan Keselamatan Individu: Perspektif Media Ecology Media Ecology merupakan sebuah teori yang menjelaskan bahwa ketika suatu teknologi komunikasi baru hadir, maka ia tidak hanya sekedar menjadi tambahan atas teknologi komunikasi yang sudah ada sebelumnya. Melainkan, hadirnya suatu teknologi komunikasi baru akan secara otomatis ia merubah ekosistem dimana manusia hidup. Sebagai akibatnya, manusia pun beradaptasi dengan cara-cara hidup yang baru, sejalan dengan karakteristik teknologi komunikasi baru tersebut. Sebagaimana dikemukakan oleh McLuhan (1962) dalam The Guttenberg Galaxy: 74 Any technology tends to create a new human environment. Script and papyrus created the social environment we think of in connection with the empires of the ancient world (...) Printing from movable types created a quite unexpected new environment: it created the public. McLuhan mengembangkan pemikiran bahwa “media as environments” (p. 275). Dimana “Environments are not just containers; but are processes that change the content totally” (p. 278). Pemikiran McLuhan ini selanjutnya diadopsi oleh Neil Postman (1970), yang mempelopori kajian Media Ecology: Media ecology looks into the matter of how media of communication affect human perception, understanding, feeling and values; and how our interaction with media facilitates or impedes our chances of survival. The word ‘ecology’ implies the study of environments: their structure, content and impact on people. An environment is, after all, a complex message system which imposes certain ways of thinking, feeling and behaving. Sejalan dengan pemahaman Media Ecology Theory, teknologi media tradisional, seperti buku, surat kabar, televisi dan radio hadir sebagai teknologi baru dimasanya dan menfasilitasi manusia berkomunikasi melampaui batas waktu dan tempat. Selanjutnya, Internet hadir dan menyaingi teknologi media tradisional dengan menawarkan kemudahan berkomunikasi lintas batas waktu dan tempat secara dua-arah dan real-time (synchronous). Bahkan kita mendapati bagaimana teknologi media traditional pun harus mampu bertrasformasi mengadopsi karakteristik teknologi Internet. Contohnya, buku cetak mulai digantikan buku digital (pdf), koran cetak beralih menjadi berita online, radio bertransformasi menjasi podcast. Model bisnis berbagai media tradisional pun harus berubah, beadaptasi dengan ekosistem bisnis baru yang dihadirkan oleh Internet. Dengan demikian, Internet telah menjadi bagian integral dari keseharian hidup masyarakat Indonesia. Internet merupakan bagian dari ekosistem masyarakat global, termasuk masyarakat Indonesia. Studi-studi terbaru terkait media habit masyarakat Indonesia menunjukkan bahwa televisi masih mendominasi sebagai teknologi media yang diakses masyarakat. Namun tidak dapat dipungkiri bahwa berbagai aplikasi media dan telekomunikasi berbasis Internet mengalami peningkatan popularitas. Adalah fakta bahwa penetrasi internet di Indonesia menunjukkan trend peningkatan yang signifikan. Studi dari Asosiasi Penyelenggara Jasa Internet Indonesia 75 (APJII) hingga tahun 2013 menunjukkan trend peningkatan akses Internet secara tajam. Trend ini diperkirakan terus akan mengalami kenaikan. Temuan yang sama disajikan oleh International Telecommunication Union (ITU) di tahun 2014 bahwa akses Internet oleh masyarakat Indonesia terus menunjukkan peningkatan. 76 77 Berkaca dari fakta akan tingginya penetrasi Internet di Indonesia saat ini, dapat diasumsikan tingginya ketergantungan masyarakat Indonesia saat ini terhadap teknologi Internet, baik sebagai sarana komunikasi privat, komunikasi massa, proses pembelajaran, kegiatan usaha maupun aktifitas politik. Internet telah menjadi ekosistem yang dengan sangat dominan mempengaruhi keseharian aktifitas sebagian besar masyarakat Indonesia. Hal-hal sederhana seperti order jasa transportasi hingga berbelanja kebutuhan sayur telah lazim dilakukan masyarakat dengan diperantarai aplikasi komunikasi berbasis Internet. Dalam kondisi sosio-kultural semacam ini, pemutusan akses Internet, khususnya pada Network Layer atau Infrastructur/Physical Layer, akan berdampak sangat luas terhadap aktifitas sehari-hari masyarakat. Mulai dari transaksi perbankan oleh berbagai pelaku usaha yang secara signifikan terkendala, hingga berpotensi hilangnya nyawa saat individu gagal berkomunikasi dengan anggota masyarakat lain saat membutuhkan pertolongan darurat. Bayngkan situasi saat individu sudah sangat terbiasa telepon dan berkirim pesan dengan aplikasi telekomunikasi berbasis Internet, dibandingkan menggunakan telepon/sms jaringan GSM. Dalam kondisi darurat, misalnya mendadak akan terjadi persalinan atau terjadi kecelakaan, makaindividu tersebut akan melakukan apa yang telah lazim dilakukan. Dalam kondisi darurat, individu cenderung sulit untuk memikirkan alternative tindakan. Jika di saat darurat individu tersebut gagal bekomunikasi dengan masyarakat disekitarkanya akibat terputusnya akses Internet secara mendadak, maka terdapat potensi kehilangan nyawa. Kesimpulan Nomenklatur “pemutusan akses“ Internet pada pasal 40 ayat 2b UU ITE No.19 Tahun 2016 yang dibiarkan tanpa definisi dan batasan yang jelas menunjukkan kegagalan pembuat kebijakan memahami arsitektur teknologi Internet yang tersusun dari 4 lapisan: Content Layer, Application layer, Network Layer dan Infrastructure Layer. Idealnya, suatu kebijakan Internet ditujukan pada lapisan (layer) spesifik dimana terjadi masalah. Pasal 40 ayat 2b UU ITE ini justru memfasilitasi kecenderungan regulator untuk menetapkan LayerViolation 78 Regulations, dimana contoh ekstremnya ketika regulator melakukan pemutusan akses Internet pada Infrastructure Layer dalam rangka mengatasi masalah yang terjadi pada Content Layer. Akibat dari Layer-Violation Regulations adalah kebijakan Internet yang diambil berdampak terlalu luas, baik dari segi jumlah anggota masyarakat yang terdampak, amupun terjadinya dampak ekonomi, politik, dan social budaya. Redaksional pasal 40 ayat 2b UU ITE No.19 Tahun 2016 pada akhirnya dikhawatirkan berdampak pada ekonomi makro maupun mikro di Indonesia, bahkan mengakibatkan hilangnya nyawa warga negara akibat kegagalan berkomunikasi melalui aplikasi berbasis Internet. Saksi para Pemohon 1. Asep Komarudin • Bahwa pada 4 November 2016, kami mendapatkan informasi dari klien kami suara papua, telah terjadi pemutusan akses internet portal berita suarapapua.com, pada saat bersamaan Dirjen Aplikasi dan Informasi Kementerian Kominfo mengakui telah memblokir sedikitnya 11 website yang dianggap mengandung Suku Agama dan Ras (SARA), seperti dilansir oleh beberapa media di saat itu, namun portal berita suara papua tidak terdapat di dalam list tersebut; • Bahwa pada 7 November 2016, kami kuasa hukum suara papua yakni Lembaga Bantuan Hukum Pers mengirimkan surat protes dan meminta klarifikasi kepada Kementerian Kominfo, Telkomsel dan ditembuskan kepada Dewan Pers untuk meminta penjelasan dan menanyakan terkait portal berita suara papua yang tidak dapat diakses melalui Telkomsel. Hal ini, penting karena jaringan provider yang memiliki jangkauan paling kuat di Papua adalah Telkomsel; • Bahwa selanjutnya Kementerian Kominfo menanggapi surat yang kami ajukan pada 21 November 2016, dalam surat balasan tersebut pada pokoknya dasar pemblokiran adalah Pasal 40 ayat (2b) UU 11/2008, namun sejak awal pemblokiran, Kementerian Kominfo tidak pernah memberitahukan 79 konten berita mana yang dianggap bertentangan dengan pasal a quo. Di samping itu, pemblokiran tersebut terkonfirmasi dilakukan oleh Kementerian Kominfo justru setelah tim kuasa hukum mengirimkan surat protes dan permintaan klarifikasi kepada Kementerian Kominfo. 2. Victor Claus Mambor • Bahwa pemutusan akses sebagaimana pada pasal a quo terhadap portal berita suarapapua.com sangat merugikan saya sebagai jurnalis pada suara papua, terutama portal berita suarapapua.com diblokir dan tertulis bermuatan konten negatif, tentu menurunkan atau mengaburkan citra dari suarapapua.com sebagai media. Hal ini, terbukti pada akhirnya trafficnya menurun, pemasang iklan juga berkurang atau enggan memasang dan pengaksesnya berkurang. [2.3] Menimbang bahwa terhadap permohonan para Pemohon tersebut, Dewan Perwakilan Rakyat telah memberikan keterangan dalam persidangan tanggal 23 Agustus 2021, yang dilengkapi dengan keterangan tertulis yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah tanggal 7 September 2021, yang pada pokoknya sebagai berikut: I. KETENTUAN UU 19/2016 YANG DIMOHONKAN PENGUJIAN TERHADAP UUD TAHUN 1945 Dalam permohonan a quo, para Pemohon mengajukan pengujian materiil terhadap 19/2016 sebagai berikut: Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 “(2b) Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum.” Ketentuan UU a quo dianggap bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 yang berketentuan sebagai berikut: Pasal 1 ayat (3): “Negara Indonesia adalah negara hukum.” 80 Pasal 28D ayat (1): “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.” Pasal 28F: “Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia.” Para Pemohon dalam permohonannya mengemukakan bahwa hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya telah dirugikan dan dilanggar oleh berlakunya ketentuan Pasal a quo yang pada intinya bahwa ketentuan Pasal a quo membuat Pemerintah memiliki kewenangan bebas untuk menafsirkan informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum sebagai dasar melakukan pemutusan akses tanpa mengharuskan adanya penerbitan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis sebelum melaksanakan tindakan pemutusan akses tersebut, karenanya tindakan hukum Pemerintah tersebut tanpa dilandasi kewajiban administratif dan kontrol judisial dari Pengadilan (vide Perbaikan Permohonan halaman 27-30). Bahwa para Pemohon dalam petitumnya memohon sebagai berikut: 1. Menerima dan mengabulkan seluruh permohonan pengujian materiil para Pemohon; 2. Menyatakan Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi Dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 19 dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5952) tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dan bertentangan secara bersyarat dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28F Undang-Undang Dasar Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang tidak dimaknai: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada penyelenggara Sistem Elektronik setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan 81 tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum” 3. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sesuai ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku. Atau apabila Majelis Hakim Konstitusi berpendapat lain, mohon putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono). II. KETERANGAN DPR Terhadap dalil Para Pemohon sebagaimana diuraikan dalam permohonan yang diajukan kepada Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi, DPR menyampaikan keterangan dengan terlebih dahulu menguraikan mengenai kedudukan hukum (legal standing) para Pemohon sebagai berikut: A. KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) PARA PEMOHON Terkait kedudukan hukum (legal standing) para Pemohon dalam pengujian UU a quo secara materiil, DPR RI memberikan keterangan dengan berdasarkan pada 5 (lima) batasan kerugian konstitusional sebagai berikut: 1. Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Para Pemohon yang diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945 Bahwa para Pemohon mendalilkan memiliki hak dan/atau kewenangan konstitusional berdasarkan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F UUD NRI Tahun 1945. Terhadap dalil para Pemohon tersebut, DPR menerangkan bahwa ketentuan pasal a quo tidak menimbulkan kerugian konstitusional terhadap Para Pemohon sebagaimana yang diatur dalam Pasal 28F UUD NRI Tahun 1945 karena ketentuan Pasal a quo tidak menghalangi para Pemohon untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi. Ketentuan Pasal a quo bukan mengatur mengenai larangan berkomunikasi dan memperoleh informasi bagi para Pemohon, tetapi memberi pengaturan mengenai tindakan yang harus dilakukan Pemerintah untuk pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan 82 yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan dan mengganggu kepentingan umum. Selanjutnya, para Pemohon menjadikan batu uji Pasal 1 ayat (3) UUD NRI Tahun 1945 yang mengatur “Negara Indonesia adalah negara hukum”. Perlu ditegaskan bahwa Pasal 1 ayat (3) UUD NRI Tahun 1945 tidak mengatur mengenai hak konstitusional para Pemohon sehingga tidak tepat dipertautkan dengan ketentuan Pasal a quo. Selain itu, ketentuan Pasal a quo tidak bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945, karena Pasal a quo justru sebagai bentuk pemberian jaminan, perlindungan dan kepastian hukum dalam penggunaan media elektronik kepada seluruh Penyelenggara Sistem Elektronik dan sebagai bentuk perlindungan kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan Informasi Elektronik dan Transaksi Elektronik yang mengganggu ketertiban umum tanpa terkecuali. Kemudian, ketentuan Pasal a quo tidak bertentangan dengan 28F UUD NRI Tahun 1945 karena Pasal a quo untuk mencegah informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum tersebar dan merugikan lingkungan sosial masyarakat yang juga memiliki hak konstitusional untuk memperoleh informasi yang benar juga. Oleh karena itu, ketentuan Pasal a quo tidak bertentangan dengan batu uji yang diajukan oleh para Pemohon. 2. Bahwa hak dan/atau kewenangan konstitusional Para Pemohon tersebut dianggap oleh Para Pemohon telah dirugikan oleh suatu undang-undang yang diuji Bahwa para Pemohon merasa dirugikan dengan ketentuan Pasal a quo karena mengakibatkan situs suarapapua.com tidak dapat diakses sama sekali dan tidak ada pemberitahuan atau sekedar klarifikasi dari Kemenkominfo mengenai pemutusan akses dalam suratnya pada tanggal 21 November 2016 (vide Perbaikan Permohonan hal. 7). Terhadap dalil para Pemohon tersebut DPR menerangkan bahwa pengujian ketentuan Pasal a quo didasari adanya peristiwa konkret yang dialami oleh situs suarapapua.com. Terhadap kedudukan hukum Pemohon I 83 yang mendalilkan sebagai individu yang mengisi konten di situs suarapapua.com, DPR berpandangan jika seandainya ada pihak yang merasa dirugikan terhadap peristiwa konkret tersebut, maka hal tersebut dialami oleh pemilik dari situs suarapapua.com, hal ini mengingat suarapapua.com merupakan salah satu media online pemberitaan sehingga seharusnya yang dirugikan akibat tindakan pemutusan akses tersebut adalah badan hukum Indonesia yang menyelenggarakan usaha pers tersebut sebagaimana ketentuan Pasal 1 ayat (2) Undang-Undang Nomor 40 Tahun 1999 tetang Pers (UU Pers) sebagai berikut: “Perusahaan pers adalah badan hukum Indonesia yang menyelenggarakan usaha pers meliputi perusahaan media cetak, media elektronik, dan kantor berita, serta perusahaan media lainnya yang secara khusus menyelenggarakan, menyiarkan, atau menyalurkan informasi” Sedangkan dalam hal ini Pemohon I sendiri mendalilkan dirinya hanyalah sebagai pihak yang mengisi konten di suarapapua.com. Oleh karena itu Pemohon I, sama sekali tidak memiliki pertautan dengan kerugian yang didalilkan. Selain itu, sebagai perorangan Warga Negara Indonesia yang berprofesi sebagai jurnalis dengan diblokirnya suatu situs suarapapua.com, bukan berarti Pemohon I kehilangan hak atas informasi sama sekali, Pemohon I masih dapat memperoleh dan/atau menyampaikan informasi mengenai Papua dan/atau Papua Barat melalui situs berita ataupun media cetak perusahaan pers lain. Terhadap kedudukan hukum Pemohon II sebagai badan hukum perkumpulan yang juga ikut merasa dirugikan dengan adanya peristiwa konkret yang didalilkan tersebut, DPR berpandangan bahwa Pemohon II juga bukan menjadi pihak yang mengalami kerugian terhadap peristiwa konkret yang didalilkan tersebut, sehingga tidak ada pertautan juga dengan kerugian yang didalilkan (vide perbaikan permohonan hal.7-8). Dengan demikian, Kerugian konkret yang dialami oleh situs suarapapua.com sebagaimana dimaksud oleh para Pemohon bukan merupakan kerugian terhadap hak 84 dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon akibat keberlakuan ketentuan Pasal a quo. Selain itu, peristiwa konkret yang terjadi tersebut juga tidak relevan dijadikan alasan pengujian ketentuan Pasal a quo kepada Mahkamah Konstitusi karena peristiwa tersebut merupakan permasalahan implementasi norma. Terdapatnya masalah dalam implementasi norma tidak serta merta menyebabkan norma tersebut inkonstitusional. Para Pemohon yang merasa haknya dirugikan akibat peristiwa konkret tidak dapat diaksesnya situs resmi media berita suarapapua.com pada 4 November 2016 atas Keputusan Kememenkoinfo bukan merupakan kerugian yang disebabkan oleh inkonstitusionalitas norma. 3. Bahwa kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi Bahwa karena tidak ada kerugian konstitusional yang dialami oleh para Pemohon akibat adanya ketentuan Pasal a quo maka sudah jelas tidak ada hak dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi. Selain itu, berdasarkan ketentuan Pasal 28J ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 pembentuk undang-undang dapat memberikan pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk memberikan perlindungan terhadap masyarakat dan menjamin ketertiban umum. Para Pemohon juga tidak cermat dalam menyusun permohonannya untuk memenuhi syarat aktualitas kerugian konstitusional yang karena UU 19/2016 diundangkan pada 25 November 2016 sedangkan tindakan Pemerintah melakukan pemutusan akses terhadap suarapapua.com yang dipermasalahkan para Pemohon dilakukan sebelum tanggal 21 November 2016. Oleh karena itu, pemutusan akses tersebut terjadi sebelum UU 19/2016 diundangkan. Sehingga pemutusan akses terhadap situs suarapapua.com 85 bukan menggunakan ketentuan Pasal a quo (in casu Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016). Oleh karena itu kerugian yang didalilkan para Pemohon tidaklah relevan dipertautkan dengan ketentuan Pasal a quo. Apabila para Pemohon merasa haknya tersebut dilanggar akibat implementasi ketentuan Pasal a quo, akan menjadi lebih tepat kerugian tersebut diuji dalam pengadilan tata usaha negara yang dapat menguji terkait tindakan Kememenkoinfo tersebut bukan dengan mengujikan ketentuan Pasal a quo kepada Mahkamah Konstitusi. Dengan demikian, DPR berkesimpulan bahwa para Pemohon tidak dirugikan hak konstitusionalnya baik aktual maupun potensial menurut penalaran yang wajar atas berlakunya ketentuan Pasal a quo. 4. Adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional dengan undang-undang yang dimohonkan pengujian Bahwa sebagaimana telah dikemukakan pada angka 1, angka 2, dan angka 3, kerugian yang dimaksud para Pemohon tidak bersifat spesifik dan aktual ataupun potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi, sehingga tidak ada hubungan sebab-akibat (causal verband) antara kerugian yang didalilkan oleh para Pemohon dengan berlakunya ketentuan Pasal a quo. 5. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi Bahwa dengan tidak adanya hubungan sebab akibat (causal verband) maka sudah dapat dipastikan pengujian Pasal a quo tidak akan berdampak apapun bagi para Pemohon. Dikabulkannya Pasal a quo juga tidak memberikan dampak secara langsung terhadap para Pemohon. Dengan demikian menjadi tidak relevan lagi bagi Mahkamah Konstitusi untuk memeriksa dan memutus permohonan a quo karena para Pemohon tidak memiliki kedudukan hukum atau legal standing sehingga sudah sepatutnya 86 Mahkamah Konstitusi tidak mempertimbangkan pokok permohonan para Pemohon. Bahwa terkait dengan kedudukan hukum para Pemohon, DPR RI memberikan pandangan senada dengan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 22/PUU-XIV/2016 yang diucapkan dalam Sidang Pleno Mahkamah Konstitusi terbuka untuk umum pada tanggal 15 Juni 2016, yang pada pertimbangan hukum [3.5.2] Mahkamah Konstitusi menyatakan bahwa menurut Mahkamah: ...Dalam asas hukum dikenal ketentuan umum bahwa tiada kepentingan maka tiada gugatan yang dalam bahasa Perancis dikenal dengan point d’interest, point d’action dan dalam bahasa Belanda dikenal dengan zonder belang geen rechtsingang. Hal tersebut sama dengan prinsip yang terdapat dalam Reglement op de Rechtsvordering (Rv) khususnya Pasal 102 yang menganut ketentuan bahwa “tiada gugatan tanpa hubungan hukum“ (no action without legal connection). Syarat adanya kepentingan hukum juga telah digariskan dalam syarat kedudukan hukum (legal standing) sebagaimana termuat dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005, tanggal 31 Mei 2005, dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU-V/2007, tanggal 20 September 2007 huruf d yang menentukan adanya hubungan sebab-akibat (causal verband) antara kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional dimaksud dengan berlakunya Undang-Undang yang dimohonkan pengujian. Berdasarkan pada hal-hal yang telah disampaikan tersebut DPR berpandangan bahwa para Pemohon secara keseluruhan tidak memiliki kedudukan hukum (legal standing) karena tidak memenuhi ketentuan Pasal 51 ayat (1) dan Penjelasan Undang-Undang tentang Mahkamah Konstitusi, serta tidak memenuhi persyaratan kerugian konstitusional yang diputuskan dalam putusan Mahkamah Konstitusi terdahulu. Berdasarkan uraian-uraian tersebut di atas, terhadap kedudukan hukum (legal standing) para Pemohon, DPR menyerahkan sepenuhnya kepada Ketua dan Majelis Hakim Konstitusi Yang Mulia untuk mempertimbangkan dan menilai apakah para Pemohon memiliki kedudukan hukum (legal standing) sebagaimana yang diatur dalam Pasal 51 ayat (1) UU 87 MK dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 011/PUU-V/2007 mengenai parameter kerugian konstitusional. B. KETERANGAN DPR TERHADAP POKOK PERMOHONAN Terhadap pengujian materiil yang diajukan oleh para Pemohon, DPR memberikan keterangan terkait dengan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 sebagai berikut: 1. Bahwa kemerdekaan menyatakan pikiran dan kebebasan berpendapat serta hak memperoleh informasi melalui penggunaan dan pemanfaatan Teknologi Informasi dan komunikasi ditujukan untuk memajukan kesejahteraan umum, dan mencerdaskan kehidupan bangsa serta memberikan rasa aman, keadilan, dan kepastian hukum bagi pengguna dan Penyelenggara Sistem Elektronik. Dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara, hak dan kebebasan melalui penggunaan dan pemanfaatan Teknologi Informasi tersebut dilakukan dengan mempertimbangkan pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis. 2. Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) telah diubah dengan UU 19/2016 yang memberikan beberapa pengubahan pengaturan salah satunya menambah peran Pemerintah dalam melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang dalam Pasal 40. Hal ini dikarenakan karakteristik virtualitas ruang siber memungkinkan konten ilegal seperti Informasi dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan, perjudian, penghinaan atau pencemaran nama baik, pemerasan dan/atau pengancaman, penyebaran berita bohong dan menyesatkan sehingga mengakibatkan kerugian konsumen dalam 88 Transaksi Elektronik, serta perbuatan menyebarkan kebencian atau permusuhan berdasarkan suku, agama, ras, dan golongan, dan pengiriman ancaman kekerasan atau menakut-nakuti yang ditujukan secara pribadi dapat diakses, didistribusikan, ditransmisikan, disalin, disimpan untuk didiseminasi kembali dari mana saja dan kapan saja. 3. Dalam rangka melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan Informasi Elektronik dan Transaksi Elektronik, diperlukan penegasan peran Pemerintah dalam mencegah penyebarluasan konten ilegal dengan melakukan tindakan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum agar tidak dapat diakses dari yurisdiksi Indonesia serta dibutuhkan kewenangan bagi penyidik untuk meminta informasi yang terdapat dalam Penyelenggara Sistem Elektronik untuk kepentingan penegakan hukum tindak pidana di bidang Teknologi Informasi dan Transaksi Elektronik. 4. Berdasarkan Naskah Akademik UU 19/2016, perubahan UU ITE dilatarbelakangi oleh aktivitas di dunia siber semakin mempengaruhi keamanan nasional. Hal tersebut dikarenakan karakteristik aktivitas di dunia siber bersifat lintas batas yang tidak lagi tunduk pada batasan-batasan teritorial dan hukum tradisional sehingga memerlukan hukum baru yang memadai untuk menjawab persoalan-persoalan hukum yang muncul akibat aktivitas di dunia siber. Salah satu perbedaan antara komunikasi di dunia nyata dengan dunia maya (cyberspace) adalah media yang digunakan, sehingga setiap komunikasi dan aktivitas melalui internet akan memiliki dampak bagi kehidupan manusia dalam dunia nyata, misalnya melalui transfer data, melalui distribusi dan/atau transmisi dan/atau dapat diaksesnya informasi dan dokumentasi elektronik juga dapat menimbulkan dampak negatif yang sangat ekstrim dan masif di dunia nyata. 5. Bahwa sebelum UU 19/2016 disahkan tahun 2016, sudah ada upaya Pemerintah untuk mengatur pembatasan internet sehat yaitu melalui 89 Peraturan Menteri Komunikasi dan Informasi Nomor 19 Tahun 2014 tentang Penanganan Situs Internet Bermuatan Negatif, dan setelah Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 disahkan pada tahun 2016, sudah ditindaklanjuti pula peraturan pelaksanaannya melalui Peraturan Pemerintah Nomor 71 Tahun 2019 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik. Dalam Peraturan Pemerintah Nomor 71 Tahun 2019 telah diatur dengan jelas mekanisme pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan dan tahapan sanksi administrasi yang dapat dikenakan. 6. Bahwa atas dasar hal tersebut, DPR berpandangan ketentuan Pasal a quo dalam UU 19/2016 perlu diatur untuk melindungi segenap warga negara melalui undang-undang. Karakteristik virtual ruang siber yang serba cepat dan berkembang membuat negara selalu tertinggal dalam memitigasi potensi-potensi bahaya dan ancaman keamanan nasional yang dapat terjadi kapan saja dan oleh siapa saja. Oleh sebab itu, negara harus menormakan kewenangan bagi Pemerintah untuk mengontrol dan mencegah terjadinya pelanggaran hukum dengan menggunakan pemanfaatan teknologi informasi. Dalam hal ini hukum berfungsi sebagai alat pengendali sosial (law as a tool of social control). 7. Mengingat pada era digital saat ini dengan semakin maraknya media online, maka diperlukan data untuk memudahkan masyarakat mengenali mana media yang dikelola secara bertanggung jawab dan mana media yang dikelola dengan tujuan praktis tertentu tanpa melandaskan pada fungsi pers sebagaimana mestinya. Pendataan pers dilakukan berdasarkan Pasal 15 ayat (2) huruf g UU Pers, merupakan fungsi Dewan Pers yang secara konkrit dilakukan setiap tahun dengan cara menyediakan formulir pendaftaran dalam situs web Dewan Pers dan meminta perusahaan pers untuk mengisi formulir tersebut yang kemudian dikirimkan kembali kepada Dewan Pers. Oleh karena itu, penting bagi suatu media pers online (siber) untuk terdaftar di Dewan Pers guna menjamin profesionalisme 90 pers, kemerdekaan pers, dan mematuhi Kode Etik Jurnalistik. Sedangkan, berdasarkan pencarian yang dilakukan oleh DPR dalam situs web Dewan Pers dengan alamat web https://dewanpers.or.id/data/ perusahaanpers, suarapapua.com tidak ditemukan dalam daftar perusahaan pers yang telah terverifikasi dan terdaftar di Dewan Pers. 8. Para Pemohon yang mendalilkan bahwa ketentuan Pasal a quo membuat Pemerintah dapat melakukan pemutusan akses elektronik secara sepihak dan menjadi pelanggaran hak asasi manusia khususnya hak setiap orang mendapatkan informasi (vide perbaikan permohonan hal. 27-28). Terhadap dalil para Pemohon tersebut DPR menerangkan sebagai berikut: a. Bahwa setiap orang termasuk Para Pemohon dalam melaksanakan hak konstitusionalnya telah dijamin dalam Pasal 28D ayat (1) dan 28F UUD NRI Tahun 1945. Namun dalam melaksanakan hak konstitusionalnya tersebut tidak serta merta dilakukan tanpa adanya pembatasan tertentu agar tidak merugikan hak konstitusional orang lain yang juga dijamin oleh UUD NRI Tahun 1945. Pembatasan tersebut telah diatur dalam Pasal 28J ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 dalam, yang berbunyi: “(2) Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis.” b. Dengan adanya pembatasan hak dan kebebasan, yang salah satunya untuk menjamin ketertiban umum sebagaimana yang telah dijamin dalam Pasal 28J ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 tersebut, maka ketentuan Pasal a quo yang dimohonkan pengujiannya oleh para Pemohon merupakan wujud dari pembatasan hak dan kebebasan dengan mencegah penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan perundang-undangan untuk menjaga ketertiban umum, yang berarti telah sejalan dengan tujuan 91 pemerintahan sebagaimana tercantum dalam pembukaan UUD NRI Tahun 1945. c. Adapun ketentuan mengenai pembatasan hak dalam suatu undang- undang dipertegas dalam pertimbangan hukum Mahkamah Konstitusi dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 34/PUU-XI/2013 mutatis mutandis terhadap Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 45/PUU- XIII/2015, dan 108/PUU-XIII/2016, yang menyatakan: “Bahwa pembatasan hak pencari keadilan dalam pengajuan permohonan peninjauan kembali sebagaimana diatur dalam pasal Undang-Undang a quo yang dimohonkan pengujian, secara konstitusional dapat dibenarkan berdasarkan ketentuan Pasal 28J ayat (2) UUD 1945. Pembatasan ini justru untuk memberikan kesamaan kedudukan dalam hukum dan kesamaan dalam memperoleh keadilan bagi semua warga negara untuk menjamin kepastian hukum yang adil dan perlindungan hukum berdasarkan pada peraturan perundang- undangan yang berlaku, karenanya sudah sesuai dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 24 ayat (1), dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945”. (vide, Pertimbangan Hukum, halaman 81-82) d. Berdasarkan informasi yang diterima oleh DPR dari Pemerintah, bahwa pemblokiran atas situs web suarapapua.com dikarenakan pada waktu itu terdapat konten separatisme Papua dan Papua Barat. Dalam hasil verifikasi ditemukan beberapa konten berupa artikel berita dan video yang mendukung gerakan Papua merdeka. Contoh artikel dari situs suarapapua.com yang memuat konten separatisme antara lain: 1) Artikel berjudul: Sekjen ULMWP: “Papua Tak Punya Masa Depan dalam NKRI” yang memuat wawancara Sekjen United Liberation Movement for West Papua (ULMWP)”, dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/06/09/sekjen-ulmwppapua-tak-punya- masa-depan-nkri/ 2) Artikel berjudul: “West Papua dan Hak Penentuan Nasib Sendiri dalam Hukum Internasional (Ringkasan)”, dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/11/09/west-papua-dan-hakpenentuan- nasib-sendiri-hukum-internasional-ringkasan/ 92 3) Artikel berjudul “Filep Karma: Perjuangan Papua Merdeka Sudah Mendunia” dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/05/12/ filep-karma-perjuanganpapua-merdeka-sudah-mendunia/ 4) Artikel berjudul ”Ketua KNPB Sorong: Aparat Kolonial Indonesia Mau Culik Saya” dengan alamat web: https://suarapapua.com/2016/09/ 24/ketua-knpb-sorong-aparatkolonial-indonesia-mau-culik/ Dengan demikian, dalil para Pemohon terkait dengan ketentuan Pasal a quo membuat Pemerintah dapat melakukan pemutusan akses elektronik secara sepihak dan menjadi pelanggaran hak asasi manusia khususnya hak setiap orang mendapatkan informasi merupakan dalil yang tidak tepat dan tindakan Pemerintah melakukan pemutusan akses tersebut telah sesuai dengan ketentuan dalam UU ITE yang sejalan dengan Pasal 28J ayat (2) UUD NRI Tahun 1945 karena bertujuan untuk menjamin ketertiban umum. 9. Bahwa para Pemohon yang mendalilkan ketentuan Pasal a quo membuat Pemerintah memiliki kewenangan bebas untuk menafsirkan informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum sebagai dasar melakukan pemutusan akses …(vide perbaikan permohonan hal. 30). Terhadap dalil Para Pemohon tersebut DPR menerangkan bahwa: a. Berdasarkan ketentuan Pasal 40 ayat (2) dan ayat (2a) UU 19/2016 yang mengatur bahwa: “(2) Pemerintah melindungi kepentingan umum segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan informasi elektronik dan tranksaksi elektronik yang mengganggu ketertiban umum, sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. (2a) Pemerintah wajib melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.” Berdasarkan ketentuan tersebut telah jelas bahwa dalam rangka negara melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan informasi elektronik yang mengganggu ketertiban umum, maka Pemerintah wajib melakukan pencegahan 93 penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang. Sehingga apabila terdapat suatu media berita yang menyebarkan informasi elektronik yang muatannya dilarang oleh suatu perundang-undangan, Pemerintah yang dalam hal ini adalah Kemenkominfo dapat melakukan pencegahan penyebarluasan informasi elektronik tersebut dengan cara melakukan pemblokiran. b. Bahwa Pemerintah (in casu Kemenkominfo) sebagai penyelenggara pemerintahan dalam menggunakan wewenangnya harus mengacu pada asas-asas umum pemerintahan yang baik sebagaimana diatur dalam Pasal 10 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU Administrasi Pemerintahan). Hal tersebut menjadi prinsip yang digunakan sebagai acuan penggunaan wewenang bagi pejabat pemerintahan dalam mengeluarkan keputusan dan/atau tindakan dalam penyelenggaraan pemerintahan. 10. Kemudian para Pemohon mendalilkan pada intinya sebelum Pemerintah melaksanakan tindakan pemutusan akses, Pemerintah harus menerbitkan Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis untuk mencegah tindakan kewenangan Pemerintah yang sangat besar tanpa dilandasi kewajiban administratif dan kontrol judisial (vide perbaikan permohonan halaman 27 dan 40). Terhadap dalil tersebut, DPR berpendapat sebagai berikut: a. Para Pemohon perlu memahami bahwa KTUN tidak selalu berbentuk tertulis melainkan juga termasuk perbuatan hukum Pejabat Tata Usaha Negara (Pejabat TUN) dikarenakan kewajibannya atau penolakan karena Pejabat TUN tidak mengeluarkan keputusan dalam jangka waktu tertentu. Hal tersebut sebagaimana diatur dalam Pasal 3 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1986 Tentang Peradilan Tata Usaha Negara (UU PTUN) sebagai berikut: (1) Apabila Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara tidak mengeluarkan keputusan, sedangkan hal itu menjadi 94 kewajibannya, maka hal tersebut disamakan dengan Keputusan Tata Usaha Negara. (2) Jika suatu Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara tidak mengeluarkan keputusan yang dimohon, sedangkan jangka waktu sebagaimana ditentukan data peraturan perundang- undangan dimaksud telah lewat, maka Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara tersebut dianggap telah menolak mengeluarkan keputusan yang dimaksud. (3) Dalam hal peraturan perundang-undangan yang bersangkutan tidak menentukan jangka waktu sebagaimana dimaksud dalam ayat (2), maka setelah lewat jangka waktu empat bulan sejak diterimnya permohonan, Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara yang bersangkutan dianggap telah mengeluarkan keputusan penolakan.” b. Selanjutnya objek TUN yang dapat diajukan upaya administratif dan diperiksa oleh Pengadilan Tata Usaha Negara tidak hanya berupa keputusan tertulis saja, melainkan juga tindakan administrasi Pemerintahan sebagaimana diatur dalam Pasal 75, Pasal 87, dan penjelasan umum alinea ke-5 UU Administrasi Pemerintahan. Oleh karenanya terhadap warga masyarakat yang merasa dirugikan atas tindakan pemblokiran yang dilakukan Pemerintah dapat mengajukan upaya administratif yang terdiri atas keberatan dan banding sebagaimana diatur dalam Pasal 75 UU Administrasi Pemerintahan sebelum mengajukan gugatan ke Pengadilan Tata Usaha Negara. c. Selain itu, ditegaskan kembali dalam ketentuan Pasal 1 angka 1 Peraturan Mahkamah Agung Nomor 2 Tahun 2019 tentang Pedoman Penyelesaian Sengketa Tindakan Pemerintahan Dan Kewenangan Mengadili Perbuatan Melanggar Hukum Oleh Badan Dan/Atau Pejabat Pemerintahan (Onrechmatige Overheidsdaad) bahwa: Tindakan pemerintahan adalah perbuatan Pejabat Pemerintahan atau penyelenggara negara lainnya untuk melakukan dan/atau tidak melakukan perbuatan konkret dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan d. Bahwa DPR memperhatikan substansi Pasal 40 ayat (2a) dan ayat (2b) UU 19/2016 yang menjadi dasar dilakukannya tindakan pemutusan akses atas Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang 95 melanggar hukum, hal ini dikarenakan karakteristik Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang bergerak tanpa kenal batas, tempat dan waktu, maka Pemerintah untuk melaksanakan kewajibannya dalam mencegah penyebarluasan muatan yang dilarang adalah dengan melakukan tindakan, dan bukan melalui keputusan dikarenakan Pemerintah harus bertindak dengan segera untuk melakukan pencegahan penyebarluasan muatan yang dilarang kepada masyarakat luas. e. DPR juga menerangkan bahwa ketentuan Pasal a quo merupakan kewenangan yang secara atribusi diberikan oleh pembentuk undang- undang kepada Pemerintah untuk melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Ketentuan Pasal a quo juga bermakna kumulatif dan alternatif yang dapat dilaksanakan oleh Pemerintah sendiri dan/atau memerintahkan Penyelenggara Sistem Elektronik. Oleh karena itu, berdasarkan ketentuan Pasal a quo berwenang untuk langsung melaksanakannya tanpa harus mengeluarkan KTUN tertulis. f. Selain itu, berkenaan dengan due process of law, ketentuan Pasal a quo telah mencerminkan adanya due process of law karena tindakan Pemerintah tersebut terbuka untuk banding administrasi dan pengajuan gugatan ke PTUN. Oleh karena itu, setiap warga negara telah memiliki ruang pelaporan dan/atau koordinasi permintaan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum, dan norma ruang normalisasi akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang diputus aksesnya serta pertanggungjawaban secara hukum atas tindakan Pemerintah tersebut. 96 g. Berdasarkan penelusuran yang dilakukan oleh DPR, para Pemohon pernah mengajukan permasalahan serupa kepada Pengadilan Tata Usaha Negara Jakarta dan telah diputus berdasarkan Putusan Nomor 230/G/TF/2019/PTUN-Jkt. Oleh karena itu, sebenarnya para Pemohon telah menyadari bahwa tindakan Pemerintah (in casu Kemenkominfo) berdasarkan ketentuan Pasal a quo merupakan objek yang dapat diujikan di PTUN. Dengan demikian, ketentuan Pasal a quo sudah tepat dan tidak diperlukan adanya penegasan adanya KTUN tertulis sebagaimana dimohonkan oleh para Pemohon. Dan karenanya dalil para Pemohon terkait kewenangan Pemerintah yang sangat besar tanpa dilandasi kewajiban administratif dan kontrol judisial juga tidak tepat dan tidak beralasan menurut hukum. 11. Selain itu, permasalahan konkret yang didalilkan para Pemohon dalam permohonannya merupakan permasalahan implementasi norma, dan sama sekali tidak terkait dengan inkonstitusionalitas norma Pasal a quo. Jika para Pemohon atau setiap orang mengalami permasalahan terhadap implementasi norma, maka dapat menyampaikannya kepada DPR sebagai wakil rakyat yang memiliki salah satu fungsi pengawasan terhadap pelaksanaan undang-undang yang dilakukan oleh Pemerintah. 12. Dalam beberapa instrumen hukum internasional juga terdapat beberapa pengaturan mengenai konten yang dilarang yang meliputi: a. Council of Europe Treaty 185/2001 on Convention on Cybercrime, Budapest, 23.XI.2001 melarang perbuatan “offering or making available, distributing or transmitting child pornography through a computer system” (Article 9). b. Council of Europe Treaty 189/2003 on Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, Concerning the Criminalization of Acts of a Racist and Xenophobic Nature Committed through a Computer System, Strasbourg, 28.I.2003 melarang perbuatan “distributing, or otherwise making available, racist and xenophobic material to the public through a computer system” (Article 3). 97 c. Arab Convention on Combating Information Technology Offences melarang perbuatan: 1) "the production, display, distribution, provision, publication ... pornographic material or material that constitutes outrage of modesty through information technology” (Article 12.1); 2) “the acquisition of children and minors pornographic materials or children and minors material that constitutes outrage of modesty, through information technology or a storage medium for such technology” (Article 12.3). 3) “dissemination and advocacy of the ideas and principles of terrorist group” (Article 15.1). 13. Dalam konteks hukum nasional, telah diundangkan udang-undang yang mempunyai pengaturan mengenai konten yang dilarang di Indonesia, sebagai berikut: a. UU ITE dan perubahannya melarang perbuatan, antara lain dengan sengaja dan tanpa hak: 1) mendistribusikan, mentransmisikan, membuat dapat diaksesnya informasi atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan (Pasal 27 ayat (1)), perjudian (Pasal 27 ayat (2)), penghinaan atau pencemaran nama baik (Pasal 27 ayat (3)), pengancaman atau pemerasan (Pasal 27 ayat (4)); 2) menyebarkan berita bohong dan menyesatkan yang mengakibatkan kerugian konsumen dalam Transaksi Elektronik (Pasal 28 ayat (1)); 3) menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (Pasal 28 ayat (2)); dan 4) mengirimkan informasi atau dokumen elektronik yang berisi ancaman kekerasan atau menakut-nakuti yang ditujukan secara pribadi (Pasal 29). b. Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2008 tentang Pornografi melarang perbuatan menyebarluaskan, menyiarkan, mengimpor, mengekspor, menawarkan, memperjualbelikan, menyewakan, atau menyediakan pornografi (Pasal 4); dan 98 c. Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2014 tentang Hak Cipta mengatur larangan dengan tanpa hak dan/atau tanpa izin pencipta atau pemegang Hak Cipta melakukan penggandaan ciptaan (Pasal 113). 14. Bahwa ketentuan Pasal a quo juga dapat dikategorikan sebagai open legal policy pembentuk undang-undang karena pembentuk undang-undang diberikan keleluasaan dalam menentukan suatu aturan, larangan, kewajiban atau batasan-batasan yang dimuat dalam suatu norma undang-undang yang dibuat yang merupakan pilihan kebijakan pembuat undang-undang sepanjang norma tersebut: a. Tidak bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945, misalnya tidak boleh merumuskan norma menetapkan anggaran pendidikan kurang dari dua puluh (20) persen APBN dan APBD, karena jelas bertentangan dengan Pasal 31 ayat (4) UUD NRI Tahun 1945. b. Tidak melampaui kewenangan pembentuk undang-undang (de tournement de pouvoir), misalnya pembentuk undang-undang menyusun perubahan/amandemen UUD NRI Tahun 1945 yang merupakan kewenangan MPR. c. Tidak merupakan penyalahgunaan kewenangan (willekeur). (vide Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 010/PUU-III/2005). 15. Dengan demikian, terkait dengan pengaturan ketentuan Pasal a quo juga masuk sebagai open legal policy, hal itu juga dapat dirujuk pada pertimbangan putusan angka [3.17] dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 51-52-59/PUU-VI/2008 yang menyatakan: “Menimbang bahwa Mahkamah dalam fungsinya sebagai pengawal konstitusi tidak mungkin untuk membatalkan Undang-Undang atau sebagian isinya, jikalau norma tersebut merupakan delegasi kewenangan terbuka yang dapat ditentukan sebagai legal policy oleh pembentuk Undang-Undang. Meskipun seandainya isi suatu Undang-Undang dinilai buruk, Mahkamah tetap tidak dapat membatalkannya, sebab yang dinilai buruk tidak selalu berarti inkonstitusional, kecuali kalau produk legal policy tersebut jelas-jelas melanggar moralitas, rasionalitas dan ketidakadilan yang intolerable.” 99 16. Kemudian terkait dengan pengajuan konstitusional bersyarat yang diajukan oleh para Pemohon, DPR merujuk pada pendirian Mahkamah Konstitusi pada Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 5/PUU-V/2007 halaman 57 yang menyatakan bahwa: “Mahkamah bukanlah pembentuk undang-undang yang dapat menambah ketentuan undang-undang dengan cara menambahkan rumusan kata-kata pada undang-undang yang diuji. Namun demikian, Mahkamah dapat menghilangkan kata-kata yang terdapat dalam sebuah ketentuan undang-undang supaya norma yang materinya terdapat dalam ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang tidak bertentangan lagi dengan UUD 1945. Sedangkan terhadap materi yang sama sekali baru yang harus ditambahkan dalam undang- undang merupakan tugas pembentuk undang-undang untuk merumuskannya.” DPR juga mengutip pendapat I Dewa Gede Palguna bahwa: “Mahkamah Konstitusi adalah sebagai negative legislator. Artinya, Mahkamah Konstitusi hanya bisa memutus sebuah norma dalam undang-undang bertentangan dengan konstitusi, tanpa boleh memasukkan norma baru ke dalam undang-undang itu. Itu hakikat Mahkamah Konstitusi.” (Conditionally Constitutional Pintu Masuk Penambahan Norma : www.hukumonline.com). Dengan demikian, Mahkamah Konstitusi sebagai negative legislator, pada dasarnya tidak dapat mengabulkan petitum konstitusional bersyarat yang diajukan oleh para Pemohon. 17. Bahwa dalam proses pembahasan UU ITE, yaitu pada saat Rapat Panitia Kerja tanggal 25 Juli, 25 Agustus dan 30 Agustus 2016, Anggota DPR mengusulkan tambahan ketentuan mengenai kewenangan negara untuk mengendalikan penyebaran konten yang dilarang di Internet. Terhadap usulan tersebut, Pemerintah mengusulkan pada saat rapat tim perumus dan tim sinkronisasi Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 yaitu penambahan ketentuan dalam Pasal 40 ITE. C. KETERANGAN TAMBAHAN TERKAIT PERTANYAAN HAKIM MAHKAMAH KONSTITUSI Risalah Pembahasan terkait ketentuan Pasal A Quo UU 19/2016 100 1) Rapat Dengar Pendapat Umum Komisi I DPR RI, Pada Hari Rabu 3 Februari 2016 DIREKTUR SATU DUNIA (FIRDAUS CAHYADI) Persoalan kedua yang seharusnya diatur, di-publish Undang-Undang ITE ini adalah persoalan pemblokiran. Dari Undang-Undang ITE ini selama ini tidak jelas dari cara bagaimana memblokirnya, kemudian siapa yang mempunyai wewenang untuk memblokir. Ini ada cerita lagi yang kemarin saya dengan teman saya, website-nya itu diblokir, tetapi sebenarnya website-nya itu tidak terkait dengan terorisme dan pornografi. Di website- nya dia menulis setelah Jokowi melepaskan burung di Kebun Raya Bogor. Dia menulis di website-nya, bahwa pelepasan itu justru mengganggu lingkungan, karena itu bukan habititnya. Besoknya website-nya diblokir. Dia tidak tahu siapa yang memblokir dan meskipun kemudian dia dipulihkan, artinya kesewenang-wenangan pemblokiran ini terjadi. Bukan hanya website yang berhubungan dengan terorisme dan pornografi, tapi website yang teman saya mengkritisi Pemerintah juga kena blokir tidak jelas, dan selama ini pengaturan blokir tidak jelas. Nah, di revisi Undang-Undang ITE ini kita mengharapkan pemblokiran dilakukan secara detail, siapa yang mempunyai wewenang itu memblokir dan bagaimana pemulihannya. Kalaupun terus, mekanisme pemblokiran seperti apa? Itu saja mungkin dari kami Satu Dunia yang ingin memberikan saran kepada DPR RI bahwa pertama, asal pencemaran nama baik itu memang harus dikeluarkan dari Undang-Undang ITE dan kemudian ada pengaturan yang detail dari pemblokiran. Terima kasih. SIKA (ANGGARA) Masalah kemudian apakah ada Undang-Undang tersendiri tentang Undang-Undang perlindungan data pribadi itu adalah persoalan lain, tapi Undang-Undang ITE perlu menegaskan bahwa pengaturan ini harus dilakukan dengan Undang-Undang. Ini juga tidak termasuk pada cakupan revisi yang dilakukan oleh Pemerintah soal blokir dan filtering di internet. 101 Tadi sudah disampaikan secara baik oleh Mas Firdaus dan juga yang lain. Ada banyak persoalan terutama dengan tata kelola dan juga dengan mekanisme blokir dan filtering. Revisi ini harus memastikan bahwa tujuan perlindungan hak asasi manusia itu menjadi tujuan yang penting dan menjadi perlindungan khusus pengaturan konten di internet. Jadi perlu jelas siapa yang memerintahkan pemblokiran, siapa yang memutuskan pemblokiran dan siapa yang memutuskan eksekusi, dan kemudian atas dasar penegakan hukum dan kemudian politik. Yang paling tepat adalah tentu dengan penegakan hukum. Soal ruangannya ada dimana, apakah diserahkan ke pengadilan atau ke sebuah badan khusus. Itu saya pikir Pemerintah dan Bapak Ibu Anggota DPR RI bisa mendiskusikan dengan lebih baik terhadap itu. Tapi yang jelas itu harus ada pemisahan kekuasaan. Tidak boleh ada satu badan yang bertugas dari hulu sampai hilir. Itu yang terjadi saat ini, sehingga mengakibatkan terjadinya kekuasaan dalam sistem dan mekanisme filter dan boldtring. Karena itu kami minta agar ditegaskan bahwa di pengaturan Pasal 40 ayat (2) Undang- Undang ITE yang eksisting, bahwa mekanisme filter dan boldting ini harus dilakukan dengan Undang-Undang. Jadi tidak dengan Peraturan Perundang-undangan. Kami ingatkan lagi bahwa konstitusi Indonesia Pasal 28j menyatakan bahwa setiap pembatasan terhadap hak asasi manusia harus dilakukan oleh Undang-Undang. Jadi tidak boleh dilakukan oleh Peraturan-Peraturan yang ada di bawah Undang-Undang. Saya pikir demikian, Bapak dan Ibu dapat melihat catatan lengkap kami, tadi sudah saya sampaikan ke Sekretariat Komisi. Mudah-mudahan dapat membantu Bapak dan Ibu untuk merekomendasikan revisi terhadap Undang-Undang ITE ini. Sekian dan terima kasih. 2) Rapat Panitia Kerja (Panja) RUU tentang Perubahan atas UU Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE) Komisi I DPR RI dengan Tim Panja Pemerintah, Rabu, 24 Agustus 2016 102 TIM PANJA PEMERINTAH (Prof. HENRI SUBIAKTO): Baik Pak Pimpinan. Yang berikut ini yang berkaitan dengan penghapusan data pribadi. Tidak usah tambahan ayat. Ada catatan dari kami Pak, bila ketentuan ini dinormakan maka diusulkan diakomodir dalam penyempurnaan Pasal 40 ayat nya tambahan dari ayat Pasal 40. Karena di Pasal 40 ini sudah ada ketentuan yang mengatakan bahwa Pemerintah memfasilitasi pemanfaatan teknologi informasi dan teknologi elektronik sesuai dengan ketentuan Peraturan Perundang-undangan. Jadi disitu nanti akan kita tambahkan. Yang kedua Pasal 40 ayat (2) Pemerintah melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan informasi elektronik dan transaksi elektronik yang mengganggu ketentuan umum sesuai dengan ketentuan Perundang-undangan yang berlaku. Jadi Pemerintah memang. KETUA RAPAT: Oke dicatat ya. TIM PANJA PEMERINTAH (Prof. HENRI SUBIAKTO): Pasal 40 ayat (1) dengan Pasal 40 ayat (2), jadi kita nanti nyantolnya di Pasal 40 itu Pak. KETUA RAPAT: Baik nanti diingatkan dan kemudian masukan-masukan dari Bapak-bapak itu dimasukkan dan nanti kita akan bahas lagi, sesudah ada draft pasal dan lain-lainnya. Mungkin ada tambahan lain? F-PAN (BUDI YOUYASTRI): Pimpinan Tadi yang Pasal 40 ayat (2) tadi. Saya setuju untuk menahan distribusi konten-konten yang tidak baik, tetapi juga harus ada proaktif dari negara untuk ini loh tata kelola konten yang baik, ini loh film yang baik, ini loh cara penulisan yang baik, ini loh caranya membuat argumen yang baik. Dan itu dinormakan didalam hukum. Jadi jangan yang jeleknya saja diatur tapi cara yang terbaiknya juga menjadi mandatori didalam Undang-Undang ini dan ini tugasnya 103 negara dalam hal ini Pemerintah. Untuk mengelola pengaturan tata kelola konten, sehingga Pemerintah juga bisa memaksakan kepada service provider untuk mengikuti standar yang dibuat oleh Pemerintah. Kan kita tidak punya dasarnya. Jadi Pimpinan Kominfo tidak bisa perintah ke ISP dia kasih ijin tapi dia tidak bisa mengatur. Kamu tidak boleh yang tulisan seperti ini dimatikan, dibunuh dia tidak punya pengaturan ISP. ISP bilang tidak punya hak untuk memerintahkan kami. Jadi norma hukum, payung hukum itu diciptakan dalam Undang-Undang sehingga Pemerintah lebih punya power kepada ISP, ISP yang ada di Indonesia. Itu maksudnya. KETUA RAPAT: Baik yang saya tangkap begini. Harus ada pasal didalamnya atau menyempurnakan pasal yang sudah ada yang melarang ini dan yang baik itu caranya. Kira-kira begitu kan? TIM PANJA PEMERINTAH (Prof. HENRI SUBIAKTO): Kami sudah menyiapkan Pak. Kalau boleh saya bacakan. Jadi pertama memang Pasal 40 itu Pemerintah sudah memfasilitasi pemanfaatan teknologi informasi transaksi elektronik sesuai dengan ketentuan Perundang-undangan yang berlaku atau Perundang-undangan. Itu maksudnya memang baik untuk memfasilitasi dalam kontek tata kelola yang baik maupun juga dalam menghilangkan yang negatif termasuk juga mewajibkan kepada internet provider. Makanya disini nanti akan ada tambahan ayat begini, Pemerintah wajib melakukan pencegahan dalam rangka penyebarluasan dan konten yang dilarang dalam Undang-Undang ITE. Pemerintah wajib melakukan pencegahan dalam rangka penyebarluasan dan pengunaan konten yang dilarang dalam Undang-Undang ITE. Dua dalam rangka pencegahan sebagaimana dimaksud dalam pasal titik titik karena belum diberikan pasalnya. Pemerintah melakukan pemutusan akses dan jaringan penyebarluasan konten yang dilarang. Selama ini kami sudah memblok dan sudah melakukan pemutusan tapi tidak memiliki 104 cantolan payung hukum nya sebenarnya kalau kita mau fair. Yang cantolannya adalah Peraturan menteri Pak. Walaupun Peraturan menteri nya juga mengacu kepada Undang-Undang ITE. Tapi tereksplisit disampaikan ada pasal tertentu itu baru ya kita ini baru mau kita masukkan Pak. Makanya usulan ini sebenarnya komplaiy dengan usulan Pemerintah memasukkan pasal itu dalam rangka melakukan pencagahan sebagaimana yang dimaksud dalam pasal titik titik tersebut. Pemerintah berwenang satu melakukan pemutusan akses dan jaringan terhadap penyebarluasan konten yang dilarang. Dua, melakukan pengawasan terhadap penyebarluasan konten yang dilarang melalui internet dan tiga melakukan kerjasama dan kordinasi dengan berbagai pihak. Selama ini sudah kami lakukan, Cuma mungkin cantolannya. KETUA RAPAT: Jadi harus dicantolkan nanti dalam RUU ini. Itu yang pertama dan nanti yang kedua, saya sepakat juga supaya publik itu tahu mana yang baik dan mana yang tidak baik. Jadi kalau ini ada tidak boleh, seharusnya publik itu begini. Jadi itu mungkin ada didalam Peraturan Pemerintah, nah itu mungkin nanti dapat dicantumkan. TIM PANJA PEMERINTAH (Prof. HENRI SUBIAKTO): Siap. KETUA RAPAT: Baik ya. Bapak dan Ibu yang kami hormati, Mungkin teman-teman melihat ini pasal mana dan sebagainya. Jadi ini adalah kita membahas hal-hal yang belum dijawab oleh Pemerintah dari A sampai Z hari ini. Nah begitu, dan diharapkan oleh Pemerintah nanti ditulis sehingga tanggal 29 nanti akan kita bahas. Saya mohon ijin jujur, ini masih apa ya ketabrak tabrak lah ini. Ini belum ini, sehingga tanggal 29 itu sudah ada teks book nya begitu. Sehingga kami bahas, tambah-tambahkan mana 105 yang harus dikurangi dan sebagainya, tanggal 29 kita akan kerja sampai malam sudah harus selesai. Ya kan? Silakan. F-PAN (BUDI YOUYASTRI): Pimpinan, yang tadi dijelaskan oleh Pemerintah sudah lebih baik, hanya yang positif way, saya juga mengusulkan juga pasal atau ayat yang menetapkan Pemerintah juga menetapkan standar dari penulisan konten yang baik. Nanti tinggal Peraturannya dibikin. Kalau di facebook begini caranya, kalau di twiter begini caranya, kalau di instagram baiknya foto ini, foto ini. Itu juga diberikan payung hukumnya dan juga menjadi mandatori dari tugasnya Pemerintah untuk melakukan. Kalau dimasukkan di Undang-Undang Pimpinan. Maka Kominfo juga dapat mengajuka anggaran tambahan. Ini loh tugasnya, ada tugas tambahan yang sebelumnya tidak ada. Lakukan sosialisasi juga menetapkan standar- standarnya penulisan yang baik dan seterusnya. Kan tidak mungkin hanya melarang Pimpinan. KETUA RAPAT: Itu mungkin di Peraturan Pemerintah. F-PAN (BUDI YOUYASTRI): Tapi tadi payung hukumnya. KETUA RAPAT: Payung hukumnya harus ada disitu. Iya oke. F-PKS (DR. H. SUMKAMTA): Pimpinan, Pimpinan kanan, oke. Terima kasih Saya kira, saya nyambung yang disampaikan oleh mas Budi, Pemerintah ini selain memberikan standar pengelolaan yang baik dan benar, juga perlu ada kewajiban Pemerintah itu melakukan eduksi Pak. Bukan sosialisasi Pak. Edukasi, sosialisasi is part of education. Jadi mestinya Kominfo itu nanti memberikan, ada kewajiban untuk memberikan edukasi. Karena selama ini internet sebagai tools sebagai alat equipment, 106 ya digunakan baik bisa, digunakan tidak baik ya bisa. Tetapi kita hanya complaint soal konten soal itu, tidak pernah menjadikan ini sebagai bahan pendidikan. Nah saya kira nanti apakah melalui diknas mestinya sih proses pendidikan dimulai dari sekolah. Jadi sekolah bukan hanya complaint tapi juga mendidik anak menggunakan internet secara sehat. Tanpa itu anak akan belajar dari jalanan. Nah boleh jadi nanti Kominfo selain bekerjasama dengan diknas bisa melakukan aktifitas yang lain. Dan kalau kita masukkan pasal soal itu, pasti nanti konsekuensinya ada di anggaran, sehingga ada anggara yang dipakai untuk melakukan edukasi itu. Nah saya usul itu dimasukkan didalam pasal ini Pimpinan. Terima kasih F-PDIP (DR. EVITA NURSANTY, M.SC): Memperkuat apa yang disampaikan oleh Pak Sukamta. Memang saya melihat, sebenarnya saya melihat anggaran Kominfo itu sudah ada edukasi itu. Ada anggaran yang namanya sosialisasi internet sehat. Tetapi saya tidak tahu sistem dari pada sosialisasi yang dilakukan oleh Kominfo ini tepat sasaran, tepat caranya atau tidak. Itu yang kita tidak tahu. Karena kalau kita lihat ya kan, boleh dikatakan sosialisasi yang dilakukan oleh Kominfo ini minim. Ketika membuat suatu program, tapi anggaran sosialisasinya itu kecil, sehingga tidak bisa jalan. Banyak keluhan-keluhan juga dibawah kepada saya. Wah tenaga apa namanya TIK, TIK padahal itu train of the traineer and then setelah diresmikan so what. Train of the treineer yang di traineer ini mau meng taineer yang lain tidak punya uang tidak ada anggarannya. Nah ini yang kita harapkan di anggaran 2017 ini, kewajiban daripada Pemerintah untuk mensosialisasikan Undang-Undang ini ke masyarakat. Kenapa? Banyak sekali Undang-Undang baik itu inisiatif DPR RI maupun inisiatif Pemerintah itu tidak tersosialisasikan dengan baik. Nah kita bagaimana caranya kita lagi membahas anggaran 2017 kita bahas, tapi Kominfo ini tidak jalan-jalan sendiri saja. Ketika melakukan sosialisasi kita lihat di media dan di mana, yang punya konsituen itu anggota DPR RI. Jadi 107 tolong disinergikan. Semua sosialisasi program dari Kominfo ini kita juga bisa mengawasi program ini benar atau tidak atau program ini hanya penghabisan anggaran saja. Dan kita tahu banyak program-program yang memang saya pernah hadir hanya untuk hambur hamburin anggaran saja, penyerapannya ada. Tapi tidak dikelola dengan benar. Nah ini yang ke depan kita harus mensinergikan program-program Kominfo ini dengan Komisi I sehingga sekaligus kita dapat mengawasi memang Undang-Undang ini dapat tersosialisasikan dengan baik ke masyarakat. Terima kasih KETUA RAPAT: Baik saya kira begini, nanti diutak atik lah bahwa ada unsur edukasinya dalam bentuk pasal itu. Jadi dilengkapi tapi soal kerjasama Kominfo ke dapil tidak usah dimasukkan lah. Baik silakan. TIM PANJA PEMERINTAH (Prof. HENRI SUBIAKTO): Pak Pimpinan. Terima kasih masukan akan kami terima dan itu karena memang sudah dilaksanakan dan itu akan memperkuat apa yang kita lakukan, kami akan memberikan arah. Pada awalnya memang Pasal 40 ayat (1) yang berbunyi Pemerintah memfasilitasi pemanfaatan teknologi informasi dan transaksi elektronik. Itu termasuk memfasilitasi kalau buat pendidikan sosilasasi. Tapi memang terlalu umum. Jadi ketika diberi masukan untuk memberikan standar kami akan masukan. Itu terima kasih. Jadi untuk Pasal 1, Pasal 40 ayat (1) itu akan kami tambahkan usulan Pak Budi itu membuat standar dan edukasi, tinggal wordingnya nanti akan kita bahas tanggal 29 Pak. Kami setuju. Kemudian kalau mengenai perbuatan konten konten negatif itu harus bagaimana. Pasal 40 ayat (2) itu disebutkan Pemerintah melindungi kepentingan umum dari jenis gangguan. Itu yang Pemerintah menyebabkan, membuat kami lalu membuat pemblokiran- pemblokiran ini menggunakan salah satunya Pasal 40 ayat (2) ini. Tapi 108 akan lebih bagus dengan masukan tadi, yaitu dengan masukan Pemerintah wajib mencegah dalam rangka penyebarluasan penggunaan konten yang dilarang. Sekalian kasih pasal sekalian saja. Kalau awalnya umum sekarang kita kasih pasal sekalian karena usulan dari Bapak. Terima kasih KETUA RAPAT: Silakan. F-PDIP (DR. EVITA NURSANTY, M.SC): Saya rasa sekarang saya bisa mengangkat dalam isu ini adalah kan menkominfo mengeluarkan Permen mengenai over... youtube, twiter dan segalanya. Buktinya kan sampai sekarang Kominfo tidak bisa blok karena tidak ada Undang-Undang payung hukumnya. Apakah itu kan ada konten yang merusak, yang sosial. Kita buka youtube pornografi, Bapak mau buka disini youtube pornografi ini sangat masif. Itu bisa dibuka itu pornografi semua. Apa yang dilakukan oleh Pemerintah, tidak ada dalam hal ini. Dimana keberadaan Pemerintah, kita buka twiter juga yang namanya pornografi masih ada. Bagaimana? sementara kita mengatur yang hanya didalam negeri saja ini, sekarang ini di Undang-Undang ini. Ini diblok, Pemerintah boleh begini, boleh begini. Nah sekarang Permen sudah ada tapi payung hukumnya tidak ada. Nah bagaimana kalau kita sekarang memasukan apa mengambil kesempatan di Undang-Undang ITE ini untuk menguatkan Permen yang sudah dikeluarkan oleh menteri tersebut. Ya kan mereka sekarang bilang, Permen ada payung hukumnya apa? belum ada loh payung hukumnya Pak Henri. Bagaimana caranya kita memasukkan Undang-Undang ini menjadi payung hukumnya supaya Permen yang dikeluarkan itu bisa kuat. Sekarang mana ada Pak menteri bisa keluarin kasih batas waktu 6 bulan, they don’t do anything. Karena dia tahu Undang-Undang nya itu tidak ada, hanya berupa Permen begitu. Terima kasih 109 KETUA RAPAT: Baik itu menjadi tambahan penguatan untuk Bapak untuk Pemerintah nanti draftnya itu nanti tanggal 29 lebih ini ya. Bapak dan Ibu yang kami hormati, Saya kira kita lanjut ke DIM 45. 3) Rapat Panitia Kerja (Panja) RUU tentang Perubahan atas UU Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE) Komisi I DPR RI dengan Tim Panja Pemerintah, Selasa, 30 Agustus 2016 KETUA TIM PANJA PEMERINTAH (PROF. HENRY SUBIAKTO): Kemarin kita tambahi dengan membuat standar dan sebagainya, tapi pasalnya sudah ada di Pasal 40. Pasal 40 itu Pemerintah memfasilitasi pemanfaatan teknologi informasi dan transaksi elektronik sesuai dengan ketentuan Peraturan Perundang-undangan. Dimaksudkan memfasiliasi berarti dia membuat, kemarin itu sudah kita usulkan secara tertulis juga. Itu ada nanti Pemerintah membuat standarisasi apa yang disebut standar- standar ya? Kemudian yang kedua, membuat media literasi, atau literasi, itu disitu. Mana kemarin catatan saya. Ini Bapak, jadi Pasal 40 nanti akan ditambahkan terhadap usulan Pemerintah wajib melakukan pencagahan. Ini yang kedua. Ya ada dua, yang pertama kan pasal 40 ayat (1) itu yang positif, berarti Pemerintah memfasilitasi pemanfaatan teknologi, berarti disitu Pemerintah nanti akan membuat tadi media litrasi, punya kewajiban untuk membuat litrasi, media atau pun litrasi dibidang internet. Jadi program internet sehat, sehat internet dan lain-lain tadi, termasuk bahaya-bahaya dari ancamanancaman pidana nya misalnya begitu. Yang kedua, Pasal 40 ayat (2) Pemerintah melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan informasi elektronik dan transaksi elektronik yang mengganggu ketertiban umum sesuai dengan Peraturan Perundang-undangan, nanti akan, kita sudah buat catatannya disini nanti Bapak saya beri. 110 Pemerintah wajib melakukan pencegahan dalam rangka penyebarluasan pengunaan muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan Peraturan Perundang-undangan. Jadi ada perintah dalam Undang-Undang ini yang Pemerintah wajib melakukan pencegahan dalam rangka penyebarluasan penggunaan muatan yang dilarang sesuai ketentuan Peraturan Perundangundangan. Nah ini akan tentu wajibnya ini mungkin akan, 40. F-PAN (BUDI YOUYASTRY): Pimpinan Inikan usulan tambahan jadi DIM baru tolong dicopy dan nanti diinsert di DIM keberapa. Karena barusan yang beliau sampaikan ini kah insert dari pasal. Jadi nanti tolong copy nya kami terima dan kami anggap sebagai DIM keberapa. Terima kasih F-PKS (DR. SUKAMTA): Pimpinan sekalian saja ya? Kemarin yang mengusulkan supaya ada redaksional yang tegas dalam hal media literasi itu juga Pemerintah itu wajib memberikan pembinaan, penyuluhan, proses, eduksi lah, pencerdasan. Agar warga negara itu mengerti, memahami pengunaan internet sebagai alat baik dan benar. Dan tidak tercebak dalam cara-cara yang salah yang dimuat dalam Undang- Undang. Terima kasih KETUA TIM PANJA PEMERINTAH (PROF. HENRY SUBIAKTO): Pada intinya sudah sepakat Pak itu, kami sudah sepakat Pak. Dan nanti mungkin rumusannya saja yang bordingnya. Ini kami sebenarnya sudah membuatnya dan kami sepakat. Memang itu sudah dilaksanakan juga Pak. Artinya sudah dilaksanakan. KETUA RAPAT: Saya kira begini, kita berbicara soal Undang-Undang yang barulah. Tidak berbicara oh dulu sudah dilaksanakan dan sebagainya. Masukkan saja, 111 masukan itu kedalam draft. Sudah itu saja. supaya tidak berlarut larut kalau dalam bahasa jawanya itu ngeyel. Sudah dimasukkan saja, toh kita sudah sepakat toh. KETUA TIM PANJA PEMERINTAH (PROF. HENRY SUBIAKTO): Nanti masuk di timus Pak. KETUA RAPAT: Nah sudah, begitu pakai bahas jawa saja. KETUA TIM PANJA PEMERINTAH (PROF. HENRY SUBIAKTO): Nanti ini kan direkam. Jadi rekaman ini masuk ke tim perumusan dan tim perumus akan memasukkan. 4) Rapat Timus Timsin RUU tentang Perubahan atas UndangUndang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE) Komisi I DPR RI dengan Timus dan Timsin Pemerintah, Senin, 17 Oktober 2016 PEMERINTAH (PROF. HENRY SUBIAKTO): Baik, ini Rancangan Penjelasan atas Undang-Undang Republik Indonesia Nomor titik titik Tahun 2016 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik: 1. Umum, bahwa kemerdekaan menyatakan pikiran dan kebebasan berpendapat serta hak memperoleh informasi melalui pengunaan dan pemanfaatan teknologi informasi dan komunikasi ditujukan untuk memajukan kesejahteraan umum dan mencerdaskan kehidupan bangsa serta memberikan rasa aman, keadilan dan kepastian hukum bagi penguna dan penyelenggara sistem elektronik. Disetujui penyempurnaan rumusan keputusan rapat timus dan timsin tanggal 19 September 2016. Dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara, hak dan kebebasan melalui pengunaan dan pemanfaatan pengunaan teknologi informasi tersebut dilakukan dengan mempertimbangkan pembatasan yang ditetapkan dengan Undang- Undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk 112 memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai- nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis. Ini sudah disetujui penyempurnaan rumusannya pada keputusan rapat timus dan timsin tanggal 19 September 2016. 2. Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Undang-Undang ITE) adalah Undang-Undang pertama di bidang teknologi informasi dan transaksi elektronik sebagai produk legislasi yang sangat di butuhkan dan telah menjadi pioner yang meletakan dasar pengaturan di bidang pemanfaatan teknologi informasi dan transaksi elektronik. Akan tetapi dalam kenyataannya perjalanan implementasi dari Undang-Undang ITE mengalami persoalan-persoalan: a. Terhadap Undang-Undang ini telah diajukan beberapa kali uji materiil di MK dengan putusan MK Nomor 50/PUU-6/2008, Nomer 2/PUU-7/2009, Nomor 5/PUU-8/2010 dan Nomer 20/PUU- 14/2016. Berdasarkan putusan MK Nomor 50/PUU-6/2008 dan Nomor 2/PUU-7/2009, tindak pidana penghinaan dan pencemaran nama baik dalam bidang informasi elektronik dan transaksi elektronik tidak semata-mata sebagai tindak pidana umum melainkan sebagai delik aduan. Penegasan mengenai delik aduan ini dimaksudkan agar selaras dengan asas kepastian hukum dan rasa keadilan masyarakat. b. Berdasarkan putusan MK Nomor 5/PUU-8/2010 MK berpendapat bahwa kegiatan dan kewenangan penyadapan merupakan hal yang sangat sensitif karena di satu sisi merupakan pembatasan HAM. Namun di sisi yang lain mengalami aspek kepentingan hukum. Oleh karena itu pengaturan atau regulation mengenai legalitas penyadapan harus dibentuk dan diformulasikan secara tepat sesuai dengan UUD Republik Indonesia tahun 1945. Di samping itu Mahkaman berpendapat bahwa karena penyadapan merupakan pelanggaran atas HAM sebagaimana ditegaskan 113 dalam Pasal 28 J ayat (2) UUD Negara Republik Indonesia 1945, maka sudah sepatutnya jika negara ingin menyimpangi hak privacy warga negara tersebut. Maka negara haruslah menyimpangi dalam bentuk Undang-Undang dan bukan dalam bentuk peraturan Pemerintah. c. Selain itu berdasarkan putusan MK Nomor 20/PUU-14/2016 MK berpendapat bahwa untuk mencegah terjadinya perbedaan penafsiran terhadap Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang ITE, mahkamah harus menegaskan bahwa setiap intersepsi harus dilakukan secara sah terlebih lagi dalam rangka penegakan hukum. Oleh karena itu, Mahkamah dalam amar putusannya menambahkan kata atau frasa “khususnya” terhadap frasa informasi elektronik dan atau dokumen elektronik agar tidak terjadi penafsiran bahwa keputusan tersebut akan mempersempit makna atau arti yang terdapat di dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang ITE. 1. Sehingga untuk memberikan kepastian hukum, keberadaan informasi elektronik dan atau dokumen elektronik sebagai alat bukti perlu dipertegas kembali dalam penjelasan pasal. 2. Ketentuan mengenai pengeledahan, penyitaan, penangkapan dan penahanan yang diatur dalam Undang-Undang ITE menimbulkan permasalahan bagi penyidik dikarenakan tindak pidana di bidang teknologi informasi dan transaksi elektronik begitu cepat dan pelaku dapat dengan mudah untuk mengaburkan perbuatan atau alat bukti kejahatan. 3. Karakter virtualitas perang cyber memungkinkan konten ilegal seperti informasi atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan, perjudian, penghinaan atau pencemaran nama baik, pemerasan dan atau pengancaman, penyebaran berita bohong dan menyesatkan sehingga menyebabkan kerugiaan konsumen dalam transaksi elektronik, 114 serta perbuatan menyebarkan kebencian atau permusuhan berdasarkan suku, agama, ras dan antar golongan. Dan pengiriman ancaman kekerasan atau menakutnakuti yang ditujukan secara pribadi dapat diakses, didistribusikan, ditransmisikan, disalin, disimpan untuk didesiminasi kembali dari mana saja dan kapan saja dalam rangka melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat dari penyalahgunaan informasi elektronik dan transaksi elektronik diperlakukan penegasan peran Pemerintah untuk mencegah penyebarluasan konten ilegal dengan melakukan tindakan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melangar hukum agar tidak dapat diakses dari yurisdiksi Indonesia. Serta dibutuhkan kewenangan bagi penyidik untuk meminta informasi yang terdapat dalam penyelenggara sistem elektronik untuk kepentingan penegakan hukum, tindak pidana di bidang teknologi informasi dan transaksi elektronik. 4. .....dst. Berdasarkan pertimbangan tersebut perlu membentuk Undang-Undang tentang perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik yang menegaskan kembali ketentuan keberadaan informasi elektronik dan atau dokumen elektronik dalam penjelasan Pasal 5 menambah ketentuan kewajiban penghapusan informasi elektronik dan atau dokumen elektronik yang tidak relevan dalam Pasal 26 mengubah ketentuan Pasal 31 ayat (4) mengenai pendelegasiaan penyusunan tata cara intersepsi ke dalam Undang-Undang, menambah peran Pemerintah di dalam melakukan pencegahan, penyebarluasan dan pengunaan informasi elektronik dan atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang dalam Pasal 40. Mengubah beberapa ketentuan mengenai penyedikan yang terkait dengan dugaan tindak pidana di bidang teknologi informasi dan transaksi elektronik, 115 mengatur kembali Pasal 27 ayat (3) mengenai tindak pidana pendistribusiaan pentransmisiaan dan perbuatan dapat diaksesnya informasi elektronik dan atau dokumen elektronik yang bermuatan penghinaan dan atau pencemaran nama baik dan menambah penjelasan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 27 ayat (4) agar lebih harmoni dengan sistem hukum pidana materiil yang diatur di Indonesia. Demikian Bapak Pimpinan, ketentuan umum setelah ada perubahan dan tambahan karena ada perubahan-perubahan pasal sebelumnya. Terima kasih. KETUA RAPAT: Baik terima kasih. Bapak dan Ibu yang kami hormati dari pihak Pemerintah. Itu tadi hanya membacakan untuk lebih sempurnanya kalimat-kalimat, sudah dibahas juga dengan ibu yang urusan tata bahasa ya? Karena bahasa hukum rupanya beda juga dengan bahasa keseharian. Selamat datang prof. Baik kalau mungkin tidak ada tambahan, kita sepakat ya tadi sudah disempurnakan katakatanya? (RAPAT SETUJU) Berdasarkan risalah rapat pembahasan rancangan undang-undang perubahan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik tersebut, sebelum berlakunya ketentuan Pasal a quo pemutusan akses terhadap penyebarluasan konten ilegal tersebut telah dilakukan melalui peraturan menteri. Dalam rangka melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat dari penyalahgunaan informasi elektronik dan transaksi elektronik penegasan peran Pemerintah untuk mencegah penyebarluasan konten ilegal dengan melakukan tindakan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melangar hukum agar tidak dapat diakses dari yurisdiksi Indonesia. Tindakan pemutusan akses tersebut merupakan tindakan yang bersifat segera sehingga tidak diperlukan keputusan tata usaha negara 116 sebagaimana didalilkan oleh Pemohon. Tindakan pemerintah tersebut juga dapat melalui due proces of law karena tindakan pemerintah tersebut merupakan tindakan administrasi yang dapat menjadi objek TUN untuk diuji di PTUN apakah tindakan tersebut maladministrasi dan bertentangan dengan peraturan perundang-undangan. Selain itu, berdasarkan pendapat Ketua Tim Panja Pemerintah, Prof. Henry Subiakto, bahwa Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 20/PUU-XIV/2016 menambahkan kata atau frasa “khususnya” terhadap frasa informasi elektronik dan atau dokumen elektronik agar tidak terjadi penafsiran bahwa keputusan tersebut akan mempersempit makna atau arti yang terdapat di dalam Pasal 5 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang ITE, di mana dalam karakter virtualitas perang cyber memungkinkan konten ilegal seperti informasi atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan, perjudian, penghinaan atau pencemaran nama baik, pemerasan dan atau pengancaman, penyebaran berita bohong dan menyesatkan sehingga menyebabkan kerugiaan konsumen dalam transaksi elektronik, serta perbuatan menyebarkan kebencian atau permusuhan berdasarkan suku, agama, ras dan antar golongan. Dan pengiriman ancaman kekerasan atau menakutnakuti yang ditujukan secara pribadi dapat diakses, didistribusikan, ditransmisikan, disalin, disimpan untuk didesiminasi kembali dari mana saja dan kapan saja, sehingga untuk menghindari konten-konten yang ilegal tersebut diperlukan peran pemerintah dalam memutus akses. Oleh karena itu, terkait dengan pertanyaan dari Yang Mulia Hakim MK Prof. Dr. Enny Nurbaningsih, S.H.,M.Hum., Dr. Daniel Yusmic Pancastaki Foekh, S.H., M.H., dan Dr. Suhartoyo, S.H., M.H., dapat terjawab melalui seluruh uraian Keterangan DPR dan risalah pembahasan di atas. Demikian keterangan DPR disampaikan untuk menjadi bahan pertimbangan bagi Yang Mulia Ketua dan Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi untuk memeriksa, memutus, dan mengadili Perkara a quo dan dapat memberikan putusan sebagai berikut: 117 1. Menyatakan bahwa para Pemohon tidak mempunyai kedudukan hukum (Legal Standing) sehingga permohonan a quo harus dinyatakan tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard); 2. Menolak permohonan pengujian para Pemohon untuk seluruhnya atau setidak tidaknya menyatakan permohonan pengujian para Pemohon tidak dapat diterima; 3. Menerima Keterangan DPR RI secara keseluruhan; 4. Menyatakan Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 251 dan Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5952) tidak bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dan tetap memiliki kekuatan hukum mengikat. Apabila Yang Mulia Hakim Majelis Mahkamah Konstitusi berpendapat lain, mohon putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono). [2.4] Menimbang bahwa terhadap permohonan para Pemohon tersebut, Presiden telah memberikan keterangan tertulis yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah tanggal 16 November 2020 dan dibacakan dalam dalam persidangan Mahkamah tanggal 17 November 2020, kemudian menyampaikan tambahan keterangan tertulis yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah tanggal 30 Juni 2021, yang pada pokoknya sebagai berikut: KETERANGAN AWAL PRESIDEN I. POKOK PERMOHONAN PARA PEMOHON A. Para Pemohon sebagaimana dalam Permohonan Perbaikan halaman 9 s.d halaman 25 pada intinya menyatakan bahwa ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan bertentangan dengan ketentuan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI 1945 dengan alasan sebagai berikut: 118 1. Norma ketentuan a quo dirumuskan secara samar-samar, tidak jelas, dan tidak tegas terkait dengan kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum. 2. Perumusan norma yang samar-samar dan tidak jelas ini selain berpotensi disalahgunakan oleh Pemerintah, juga menutup ruang tersedianya mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan termasuk komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang. 3. Bahwa norma ketentuan a quo tidak memberikan kejelasan terkait produk hukum maupun kewajiban administrasi berupa Keputusan Tata Usaha Negara (Keputusan TUN) yang harus diterbitkan oleh Pemerintah sebelum melakukan tindakan pemerintahan berupa pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum. B. Para Pemohon sebagaimana dalam Permohonan Perbaikan halaman 25 s.d halaman 34 pada intinya menyatakan bahwa ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan bertentangan dengan ketentuan Pasal 28F UUD NRI 1945 dengan alasan sebagai berikut: 1. Kewenangan pemerintah untuk menafsirkan informasi dan/atau dokumen elekronik bermuatan konten melanggar hukum secara sepihak dan tanpa didahului dengan adanya Keputusan TUN sesunguhnya memberikan sebuah kekuasaan kepada Pemerintah untuk mengontrol informasi dan/atau dokumen elektronik apa saja yang boleh dan tidak boleh tersebar secara publik. Kewenangan ini tentunya akan berpotensi menimbulkan conflict of interest ketika sebuah informasi tersebut ditujukan untuk mengkritik Pemerintah itu sendiri. Penyampaian informasi akan terhambat dan masyarakat serta publik akan kehilangan haknya mendapatkan informasi dan kehilangan kesempatan untuk berpartisipasi melakukan pengawasan kepada Pemerintah. 119 2. Bahwa pembatasan hak asasi manusia salah satunya hak atas informasi dan bebagai hak asasi lainnya sebagaimana diatur dalam Pasal 28J ayat (2) UUD NRI 1945 tidak bisa ditafsirkan hanya sebatas pada untuk melindungi kebebasan orang lain namun juga harus dilihat lebih dalam dengan perspektif keadilan, dalam hal ini pelaksanaan kewenangan berdasarkan mekanisme due process of law. 3. Bahwa kewenangan Pemerintah dalam norma Pasal a quo yang dilakukan tanpa didahului adanya kewajiban untuk menerbitkan Keputusan TUN membuat publik kehilangan akses informasi baik secara pelaksanaan kewenangan maupun akibat dari kewenangan tersebut. Hilangnya akses atas informasi tersebut membuat publik kesulitan untuk menempuh mekanisme keberatan atas tindakan administratif berupa pelaksanaan kewenangan pemerintah, dalam hal ini adalah mekanisme peradilan. Hilangnya peran publik dan kontrol judisial dalam mengawasi pelaksanaan kewenangan Pemerintah dalam Pasal a quo adalah tidak sesuai dengan mekanisme due process of law. C. Bahwa menurut para Pemohon sebagaimana dalam Permohonan Perbaikan halaman 34 s.d halaman 40 pada intinya menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan bertentangan dengan ketentuan Pasal 1 ayat (3) UUD NRI 1945 dengan alasan: 1. Kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud dalam norma Pasal a quo tidak dirumuskan dengan konstruksi hukum yang jelas dan tegas sehingga melahirkan adanya pemblokiran/penapisan yang tidak sah dan merugikan hak konsitusional Para Pemohon selaku warga negara, serta menyalahi prinsip prediktabilitas. Pasal a quo juga tidak memberikan kejelasan terkait dasar hukum, produk hukum, maupun kewajiban administrasi berupa Keputusan TUN yang harus diterbitkan oleh Pemerintah sebelum melakukan pembatasan hak berupa pemutusan akses terhadap 120 informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum. 2. Kewenangan Pemerintah sebagaimana dalam norma Pasal a quo tidak memenuhi tujuan dan syarat yang ditentukan oleh Kovenan (ICCPR), serta daftar dirahasiakan. 3. Kewenangan Pemerintah sebagaimana dalam norma Pasal a quo dengan menggunakan alat-alat yang berakibat pada pemblokiran ilegal dan tidak sesuai tujuan, termasuk penggunaan mesin AIS yang seringkali berakibat pada adanya tindakan overblocking atau blokir salah sasaran. 4. Kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan tidak disertai dengan adanya ruang pengaduan, komplain untuk pengujian, serta pemulihan bagi pihak-pihak yang dirugikan secara langsung atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang, dalam hal ini pemilik, pengunggah/pembuat/pengelola informasi dan/atau dokumen elektronik termasuk para Pemohon. 5. Bahwa dengan demikian kewenangan Pemerintah sebagaimana diatur dalam norma Pasal a quo sangatlah mencederai salah satu pilar penting dari prinsip negara hukum yaitu perlindungan dan penghormatan terhadap hak asasi manusia. II. KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) PARA PEMOHON Dalam perkara a quo, ijinkan Pemerintah memberikan tanggapan terhadap kedudukan hukum (legal standing) Para Pemohon yaitu bahwa menurut Pemerintah, Para Pemohon dalam hal ini tidak dalam posisi dirugikan, dikurangi, atau setidak-tidaknya dihalang-halangi hak konstitusionalnya dengan keberlakuan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan dengan alasan sebagai berikut: 121 A. Ketentuan-ketentuan mengenai Kedudukan Hukum (Legal Standing) Bahwa Pasal 51 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (selanjutnya disebut sebagai UU MK) jelas mengatur Pemohon adalah pihak yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya Undang-Undang, yang meliputi: a. Perorangan Warga Negara Indonesia; b. Kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang-Undang; c. Badan hukum publik atau privat; atau d. Lembaga Negara. Bahwa berdasarkan ketentuan tersebut, agar Pemohon memiliki kedudukan hukum (legal standing) untuk mengajukan suatu permohonan uji materiil Undang-Undang terhadap UUD NRI 1945, maka harus dibuktikan bahwa: a. Pemohon memenuhi kualifikasi untuk mengajukan permohonan sesuai dengan ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU MK; dan b. Hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon dirugikan akibat berlakunya Undang-Undang yang diuji. Mahkamah Konstitusi dalam Putusan Nomor 006/PUU-III/2005 dan Putusan Nomor 11/PUU-V/2007 telah berpendapat bahwa kerugian konstitusional yang timbul karena berlakunya suatu Undang-Undang menurut Pasal 51 ayat (1) UU MK harus memenuhi 5 (lima) syarat, yaitu: 1. Adanya hak konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD NRI 1945; 2. Adanya hak konstitusional Pemohon tersebut dianggap oleh Pemohon telah dirugikan oleh suatu Undang-Undang yang diuji; 122 3. Kerugian konstitusional Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidak-tidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; 4. Adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan untuk diuji; 5. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi. B. Tanggapan Pemerintah atas Uraian Kedudukan Hukum (Legal Standing) Para Pemohon. 1. Hak konstitusional para Pemohon tidak dirugikan oleh keberlakukan ketentuan a quo dan antara kerugian yang didalilkan dengan ketentuan a quo tidak mempunyai hubungan sebab akibat (causal verband) dengan alasan sebagai berikut: a. Ketentuan a quo tidak menghalangi Pemohon I sebagai perorangan Warga Negara Indonesia yang berprofesi sebagai jurnalis terhadap hak atas informasi. 1) Pada angka 5 dan angka 6 halaman 6 dan halaman 7 Permohonan Perbaikan, Pemohon I mendalilkan mengalami kerugian konstitusional atas keberlakukan ketentuan a quo karena situs web suarapapua.com menjadi terkena pemutusan akses akibat terdapat muatan yang melanggar hukum. Situs web suarapapua.com adalah situs berita dimana Pemohon I ikut serta berkontribusi mengisi konten berupa artikel pemberitaan situasi Papua dan Papua Barat, dan dengan diputus akses terhadap situs suarapapua.com, Pemohon I menjadi tidak dapat mengunggah konten dalam situs web tersebut. 2) Bahwa sebagai perorangan Warga Negara Indonesia yang berprofesi sebagai jurnalis dengan diblokirnya suatu situs tertentu karena mengandung muatan yang melanggar hukum, bukan berarti Pemohon I kehilangan hak atas informasi sama sekali, 123 Pemohon I masih dapat memperoleh dan/atau menyampaikan informasi mengenai Papua dan/atau Papua Barat dari situs berita ataupun media cetak perusahaan pers lain. 3) Bahwa karena pada bagian II angka 6 halaman 7 perbaikan permohonan, Pemohon I juga mendalilkan sebagai pengelola situs berita suarapapua.com, maka dalil kerugian yang dialami Pemohon I adalah terkait kerugian media online suarapapua.com, sehingga konsekuensinya pengajuan uji materiil atas ketentuan a quo seharusnya diajukan oleh badan hukum Indonesia yang mengelola situs berita suarapapua.com, bukan oleh perorangan. Hal ini mengingat Pasal 1 ayat (2) Undang-Undang Nomor 40 Tahun 1999 tetang Pers (UU Pers) mengatur bahwa: “Perusahaan pers adalah badan hukum Indonesia yang menyelenggarakan usaha pers meliputi perusahaan media cetak, media elektronik, dan kantor berita, serta perusahaan media lainnya yang secara khusus menyelenggarakan, menyiarkan, atau menyalurkan informasi”. Dengan demikian, apabila Pemohon I mendalilkan sebagai pengelola media pers online suarapapua.com, maka segala hal yang terkait tuntutan hak media pers online (siber) tersebut, termasuk gugatan uji materiil, haruslah diajukan dalam kapasitas badan hukum. 4) Bahwa dalam rangka mengembangkan kemerdekaan pers dan meningkatkan kehidupan pers nasional maka dibentuk Dewan Pers yang independen yang salah satu fungsinya antara lain menetapkan dan mengawasi pelaksanaan Kode Etik Jurnalistik dan mendata perusahaan pers sebagaimana diatur dalam Pasal 15 ayat (2) UU Pers huruf c dan huruf g yang berbunyi sebagai berikut: “Dewan Pers melaksanakan fungsi-fungsi sebagai berikut: c.menetapkan dan mengawasi pelaksanaan Kode Etik Jurnalistik.” g. mendata perusahaan pers.” 124 5) Mengingat pada masa sekarang ini semakin maraknya media online di era digital, maka diperlukan data untuk memudahkan masyarakat mengenali mana media yang dikelola secara bertanggung jawab dan mana media yang dikelola dengan tujuan praktis tertentu tanpa melandaskan pada fungsi pers sebagaimana mestinya. Pendataan pers sebagaimana diamanatkan Pasal 15 ayat (2) huruf g UU Pers merupakan salah satu fungsi Dewan Pers yang secara konkrit dilakukan setiap tahun dengan cara menyediakan fomulir pendaftaran dalam situs web Dewan Pers dan meminta perusahaan pers untuk mengisi formulir tersebut yang kemudian dikirimkan kembali kepada Dewan Pers (vide Bukti Pemerintah-1). Oleh karena itu penting bagi suatu media pers online (siber) untuk terdaftar di Dewan Pers guna menjamin profesionalisme pers, kemerdekaan pers, dan mematuhi Kode Etik Jurnalistik. Namun demikian, berdasarkan pencarian yang dilakukan oleh Pemerintah dalam situs web Dewan Pers dengan alamat web https://dewanpers.or.id/data/perusahaanpers yang terakhir diakses pada tanggal 11 November 2020 (vide bukti Pemerintah- 2) suarapapua.com tidak ditemukan dalam daftar perusahaan pers yang telah terverifikasi dan terdaftar di Dewan Pers, sehingga menjadi suatu pertanyaan apakah suarapapua.com merupakan media online yang mempunyai komitmen untuk menyelenggarakan aktivitas pers secara profesional dan menaati kode etik jurnalistik sebagaimana diatur dalam Pasal 7 ayat (2) UU Pers? Mengingat dalam data perusahaan pers pada situs web Dewan Pers tidak ditemukan bahwa suarapapua.com telah terdaftar di Dewan Pers, maka Pemohon I dalam menyelenggarakan kegiatan pers tidak termasuk yang dapat dilindungi oleh UU Pers berkenaan dengan pelaksanaan 125 kemerdekaan pers sebagaimana dimaksud dalam Pasal 15 ayat (2) huruf a UU Pers. b. Ketentuan a quo bukanlah penyebab kerugian yang didalilkan Pemohon I yang terjadi pada tahun 2016 dan potensi kerugian yang didalilkan Pemohon II hanyalah kekhawatiran semata. 1) Bahwa kerugian yang didalilkan oleh Pemohon I diawali oleh dilakukannya pemutusan akses ke situs suarapapua.com dimana alasan pemutusan akses tersebut tercantum dalam surat balasan dari Kementerian Komunikasi dan Informatika Nomor B-697/ KOMINFO/DJAI/HK.02.01/11/2016 tertanggal 21 November 2016 (vide bukti Pemerintah-3) yaitu dikarenakan adanya informasi di dalam situs berita Pemohon I yang memenuhi unsur di dalam ketentuan Pasal 40 ayat (2) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) dan Peraturan Menteri Komunikasi dan Informatika Nomor 19 Tahun 2014 tentang Penanganan Situs Internet Bermuatan Negatif (PM Kominfo 19/2014) sebagai aturan teknis pelaksanaan ketentuan Pasal 40 ayat (2) UU ITE. 2) Apabila melihat tanggal pada surat balasan dari Kementerian Komunikasi dan Informatika tersebut, dapat disimpulkan bahwa pemutusan akses terhadap situs milik para Pemohon dilakukan sebelum tanggal 21 November 2016. 3) Pemerintah menyampaikan bahwa UU ITE Perubahan diundangkan pada tanggal 25 November 2016 yang artinya: a) Pemutusan akses terhadap situs suarapapua.com milik Pemohon I dilakukan sebelum UU ITE Perubahan diundangkan; b) Dasar hukum pemutusan akses terhadap situs suarapapua.com milik Pemohon I pada waktu itu masih menggunakan ketentuan Pasal 40 ayat (2) UU ITE dan bukan 126 menggunakan ketentuan di dalam Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan. c) Ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan bukanlah dasar hukum pemutusan akses terhadap situs suarapapua.com milik Pemohon I karena pada saat itu ketentuan a quo belum disahkan. 4) Adapun dalil Pemohon II yang merujuk pada pengalaman kerugian yang didalilkan Pemohon I menjadi tidak tepat karena dalil kerugian Pemohon I bukan diakibatkan karena keberlakuan ketentuan a quo. Selain itu, memperhatikan pemberitaan yang dilakukan oleh Pemohon II selama ini terhadap Pemerintah khususnya terhadap Presiden Jokowi yang cenderung dilakukan dengan kritik dan bahasa yang keras sekalipun, sebagaimana contohnya dalam print-out situs web milik Pemohon II https://aji.or.id/search.html?q=Jokowi+ (vide bukti Pemerintah-4), terhadap situs Pemohon II tidak pernah dilakukan pemutusan akses, dengan demikian dalil potensi kerugian Pemohon II akibat adanya Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan adalah kekhawatiran belaka. Dengan demikian, menurut Pemerintah, dapat disimpulkan bahwa Para Pemohon tidak mempunyai kerugian yang disebabkan atas berlakunya ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan karena ketentuan a quo belum berlaku pada saat kerugian yang didalilkan Pemohon I terjadi dan potensi kerugian yang didalilkan Pemohon II hanyalah kekhawatiran semata. 2. Kerugian yang didalilkan oleh para Pemohon tidak bersifat aktual dengan alasan sebagai berikut: a. Mengenai kategori aktual dalam syarat menilai kerugian para Pemohon, Pemerintah menggunakan definisi dari kata “aktual” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia (laman: https:// 127 kbbi.kemdikbud.go.id/entri/aktual diakses pada tanggal 6 November 2020) dan memperoleh hasil sebagai berikut: betul-betul ada (terjadi); sedang menjadi pembicaraan orang banyak (tentang peristiwa dan sebagainya); baru saja terjadi; masih baru (tentang peristiwa dan sebagainya); hangat b. berdasarkan definisi dari kata “aktual” di atas, maka kerugian para Pemohon haruslah benar-benar terjadi dan dialami dalam waktu dekat. Dalam permohonan ini, Para Pemohon mendalilkan kerugiannya atas peristiwa yang terjadi pada bulan November 2016 yang artinya sudah 4 (empat) tahun sejak peristiwa yang didalilkan oleh para Pemohon sebagai kerugian yang dialaminya. Oleh karenanya, menurut Pemerintah, dalil kerugian para Pemohon sudah tidak dapat lagi dikategorikan bersifat aktual. c. Bahwa kerugian yang didalilkan para Pemohon sesungguhnya juga sudah tidak ada lagi, hal ini dikarenakan pada faktanya sejak tanggal 20 Desember 2016 terhadap situs suarapapua.com, Kementerian Komunikasi dan Informatika telah melakukan normalisasi, sebagaimana dalam bukti permintaan kepada penyelenggara ISP untuk mengurangi/mengeluarkan (normalisasi) situs suarapapua.com dari sistem filtering setiap ISP, sehingga situs suarapapua.com telah dikeluarkan dari database Trust+Positif yang merupakan database situs web yang dilakukan pemutusan akses (vide Bukti Pemerintah- 5). Normalisasi tersebut juga diakui oleh Pemohon I dalam situs berita suarapapua.com dengan alamat web https://suarapapua.com/ 2017/ 01/25/pemblokiran-situs-suara-papua-pesanan-gelap-dan-kekeliruan- kemkominfo-bagian-i/ (vide Bukti Pemerintah-6) d. Maka dari itu adalah suatu hal yang mengada-ada jika Pemohon tetap mendalilkan bahwa mereka mengalami kerugian atas dasar tidak dapat diaksesnya situs suarapapua.com, mengingat hampir 4 (empat) tahun situs suarapapua.com sudah dilakukan normalisasi dan dapat diakses kembali. 128 Dengan demikian, menurut Pemerintah, kerugian yang didalilkan oleh Para Pemohon tidaklah memenuhi syarat kerugian konstitusional karena tidak bersifat aktual sebagaimana telah Mahkamah sampaikan dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU-V/2007 Berdasarkan hal tersebut di atas, Pemerintah berpendapat Para Pemohon dalam permohonan ini tidak memenuhi kualifikasi sebagai pihak yang memiliki kedudukan hukum (legal standing) sebagaimana ditentukan dalam Pasal 51 ayat (1) Undang-undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011, maupun berdasarkan putusan-putusan Mahkamah Konstitusi terdahulu sebagaimana dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU-V/2007. Oleh karena itu, menurut Pemerintah adalah tepat dan beralasan dan sudah sepatutnyalah jika Ketua dan Majelis Hakim Konstitusi secara bijaksana menyatakan permohonan para Pemohon tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard). III. KETERANGAN PEMERINTAH ATAS MATERI PERMOHONAN YANG DIMOHONKAN UNTUK DIUJI A. Ketentuan Undang-Undang yang Dimohonkan untuk Diuji Bahwa ketentuan a quo yaitu Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan yang diajukan untuk diuji materi oleh Para Pemohon adalah sebagai berikut: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum.” Ketentuan tersebut dianggap para Pemohon telah bertentangan dengan ketentuan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F UUD NRI 1945 yang berbunyi sebagai berikut: 129 Pasal 1 ayat (3) UUD NRI 1945: “Negara Indonesia adalah negara hukum” Pasal 28D ayat (1) UUD NRI 1945: “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.” Pasal 28F UUD NRI 1945: “Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia” B. Landasan Filosofis Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan Sebelum Pemerintah menyampaikan keterangan terkait norma materi muatan yang dimohonkan oleh para Pemohon untuk diuji, Pemerintah terlebih dahulu menyampaikan landasan filosofis pengaturan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan sebagai berikut: 1. Dampak positif dan negatif Internet Internet dapat menjadi pedang bermata dua (double-edged sword) karena dapat memberikan dampak baik secara positif maupun negatif dalam berbagai aspek kehidupan manusia. Internet telah memfasilitasi negara-negara di dunia untuk memasuki era informasi dan digital. Selain itu, komunikasi dan transaksi dapat dilakukan lintas batas negara secara cepat dan efisien. Akan tetapi, internet juga membawa berbagai permasalahan seperti keamanan, perlindungan hak asasi manusia dan data pribadi. Oleh karena itu, Pemerintah Indonesia memiliki dua peran dan tanggung jawab yang saling terkait dalam menyikapi sisi positif dan negatif internet. Pertama, Pemerintah memfasilitasi pemanfaatan teknologi informasi dan transaksi elektronik sebagaimana diatur dalam Pasal 40 ayat (1) UU ITE. Kedua, Pemerintah melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan akibat penyalahgunaan informasi elektronik dan 130 transaksi elektronik yang menganggu ketertiban umum, sebagaimana diatur dalam Pasal 40 ayat (2) UU ITE. 2. Ruang Siber dan Kedaulatan Negara dalam Mengatur Ruang Siber a. Peranan pemerintah Indonesia dalam memfasilitasi pemanfaatan teknologi informasi dan transaksi elektronik dan melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan merupakan bentuk penerapan kedaulatan negara Indonesia dalam mengatur subjek atau objek yang hadir secara fisik atau virtual di teritorinya. b. Ruang siber (cyberspace) dan internet merupakan dua sisi dari satu mata uang. Internet menggambarkan keterhubungan berbagai sistem elektronik (seperti komputer, laptop, handphone, tablet) sebagai satu kesatuan jaringan global melalui penerapan teknologi informasi dan komunikasi serta sejumlah standar dan protokol. Di lain pihak, ruang siber merefleksikan sifat virtual dari jaringan global tersebut yang memungkinkan para pengguna internet melakukan berbagai transaksi atau aktivitas secara elektronik (virtual) di ruang tersebut. Selain itu, ruang siber juga memiliki karakteristik ubiquitous. Sifat virtual dari ruang siber memungkinkan orang-orang yang terhubung dengan internet dapat mengakses informasi dari, atau mentransmisikan informasi ke berbagai penjuru dunia. c. Negara-negara di dunia telah berusaha untuk mengatur ruang siber sebagaimana mereka telah mengatur ruang fisik (darat, laut, udara dan angkasa). Meskipun belum menemukan konsensus dalam mengatur ruang siber secara komprehensif, negara-negara di dunia menilai bahwa hukum international berlaku dalam pengaturan ruang siber. Salah satu prinsip fundamental dalam hukum internasional yang relevan dalam pembahasan kasus a quo ialah mengenai prinsip teritorial, yaitu bahwa keberadaan manusia ataupun komputer dalam ruang fisik 131 suatu negara merupakan suatu dasar yang dapat digunakan oleh negara tersebut untuk, antara lain: 1) melarang para pengguna internet yang berada dalam teritorinya secara fisik mendistribusikan, mentransmisikan, membuat dapat diaksesnya informasi atau dokumen elektronik tertentu; atau 2) melarang informasi atau dokumen elektronik tertentu untuk ditransmisikan, didistribusikan, disimpan atau diakses ke dalam komputer yang berada di yurisdiksinya; Larangan-larangan sebagaimana dimaksud di atas dapat dikategorikan sebagai cybercrime dalam arti luas. Sebagaimana dijelaskan dalam dokumen the Tenth UN Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Vienna, 10- 17 April 2000, A/CONF.187/15 bahwa cybercrime dalam arti luas atau “computer-related crime” ialah “any illegal behavior committed by means of, or in relation to, a computer system or network, including such crimes as illegal possession, offering or distributing information by means of a computer system or network.” 3. Pengaturan Konten yang Dilarang Dalam Instrumen Internasional Beberapa instrumen internasional telah mengatur konten yang dilarang yang meliputi larangan untuk mendistribusikan, mentransmisikan, atau membuat dapat diaksesnya suatu jenis konten, misalnya: a. Council of Europe Treaty 185/2001 on Convention on Cybercrime, Budapest, 23.XI.2001 melarang perbuatan “offering or making available, distributing or transmitting child pornography through a computer system” (Article 9). b. Council of Europe Treaty 189/2003 on Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, Concerning the Criminalization of Acts 132 of a Racist and Xenophobic Nature Committed through a Computer System, Strasbourg, 28.I.2003 melarang perbuatan “distributing, or otherwise making available, racist and xenophobic material to the public through a computer system” (Article 3). c. Arab Convention on Combating Information Technology Offences melarang perbuatan: 1) "the production, display, distribution, provision, publication ... pornographic material or material that constitutes outrage of modesty through information technology” (Article 12.1); 2) “the acquisition of children and minors pornographic materials or children and minors material that constitutes outrage of modesty, through information technology or a storage medium for such technology” (Article 12.3). 3) “dissemination and advocacy of the ideas and principles of terrorist group” (Article 15.1). Larangan-larangan tersebut merupakan bentuk dari pembatasan kebebasan berekspresi yang banyak ditemui di berbagai regulasi negara-negara di dunia yang dibuat berdasarkan pertimbangan- pertimbangan dari berbagai aspek sebagaimana dijelaskan oleh Frank La Rue: “legitimate types of information which may be restricted include child pornography (to protect the rights of children), hate speech (to protect the rights of affected communities), defamation (to protect the rights and reputation of others against unwarranted attacks), direct and public incitement to commit genocide (to protect the rights of others), and advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence (to protect the rights of others, such as the right to life)”. (UN General Assembly A/HRC/17/27, 16 May 2011 on Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, Frank La Rue, para. 25) 133 4. Pengaturan Konten yang Dilarang Dalam Hukum Nasional Dalam konteks Indonesia, beberapa undang-undang juga mengatur konten yang dilarang, antara lain: a. UU ITE dan perubahannya melarang perbuatan, antara lain dengan sengaja dan tanpa hak: 1) mendistribusikan, mentransmisikan, membuat dapat diaksesnya informasi atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan (Pasal 27 ayat (1)), perjudian (Pasal 27 ayat (2)), penghinaan atau pencemaran nama baik (Pasal 27 ayat (3)), pengancaman atau pemerasan (Pasal 27 ayat (4)); 2) menyebarkan berita bohong dan menyesatkan yang mengakibatkan kerugian konsumen dalam Transaksi Elektronik (Pasal 28 ayat (1)); 3) menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (Pasal 28 ayat (2)); dan 4) mengirimkan informasi atau dokumen elektronik yang berisi ancaman kekerasan atau menakut-nakuti yang ditujukan secara pribadi (Pasal 29). b. Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2008 tentang Pornografi melarang perbuatan menyebarluaskan, menyiarkan, mengimpor, mengekspor, menawarkan, memperjualbelikan, menyewakan, atau menyediakan pornografi (Pasal 4). c. Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2014 tentang Hak Cipta mengatur larangan dengan tanpa hak dan/atau tanpa izin pencipta atau pemegang Hak Cipta melakukan penggandaan ciptaan (Pasal 113). 134 5. Peran Pemerintah dalam Melindungi Kepentingan Umum a. Karakteristik ruang siber yang virtual dan dapat diakses dari mana saja (ubiquitous) memungkinkan transmisi, distribusi, atau diseminasi konten yang dilarang dapat dilakukan secara masif dan menimbulkan kerugian yang signifikan bagi individu, masyarakat, pelaku usaha maupun negara. b. Dalam menyikapi cepatnya transmisi atau distribusi konten yang dilarang dan dampak negatif dari transmisi atau distribusi konten yang dilarang tersebut, UU ITE mengatur tanggung jawab serta kewajiban bagi Pemerintah c.q. Kementerian Komunikasi dan Informatika untuk melindungi kepentingan umum. Pasal 40 ayat (2) UU ITE mengatur bahwa Pemerintah melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan informasi elektronik dan transaksi elektronik yang menganggu ketertiban umum, sesuai dengan peraturan perundang-undangan. Secara umum, Pemerintah Indonesia tidak dapat menghentikan seseorang yang secara fisik berada di luar wilayah Indonesia untuk mentransmisikan atau mendistribusikan konten yang menurut hukum Indonesia dilarang ke dalam wilayah Indonesia. Akan tetapi, negara Indonesia dapat mencegah penyebarluasan konten yang dilarang menurut hukum Indonesia dalam yurisdiksi Indonesia. Oleh karena itu, bentuk dari tanggung jawab Pemerintah Indonesia dalam melindungi kepentingan umum yang diatur dalam Pasal 40 ayat (2a) UU ITE ialah dengan menetapkan kewajiban Pemerintah untuk melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. Dalam melakukan pencegahan dimaksud, Pemerintah diberi kewenangan untuk melakukan pemutusan akses dan/atau 135 memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum (Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan). Dengan perkataan lain, norma tersebut harus dilihat secara utuh dan satu kesatuan dengan Pasal 40 ayat (1), ayat (2) dan ayat (2a) UU ITE Perubahan. Menganalisa Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan terlepas dari pasal-pasal tersebut akan menghilangkan pemahaman akan tujuan serta manfaat dari norma Pasal a quo. C. Tanggapan Pemerintah Atas Pokok Permohonan para Pemohon 1. Bahwa terhadap dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan bertentangan dengan ketentuan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI 1945 dengan dalil sebagaimana tercantum dalam Bagian I Pokok Permohonan huruf A halaman 2, Pemerintah memberikan keterangan sebagai berikut: a. Bahwa Pemerintah menolak dalil para Pemohon yang pada intinya menyatakan bahwa ketentuan a quo dirumuskan secara samar- samar, tidak jelas, dan tidak tegas terkait dengan kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum. Menurut Pemerintah, perumusan norma ketentuan a quo sudah jelas dan sudah tegas terkait dengan: 1) kewenangan Pemerintah melakukan pemutusan akses; dan/atau 2) memerintahkan Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses, terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum. 136 b. Ketentuan a quo, haruslah dibaca satu kesatuan yang utuh dengan norma pendahulunya khususnya dengan norma rujukannya yaitu Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan. Apabila mencermati ketentuan dalam Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan, maka menjadi sangat jelas bahwa norma tersebut memberikan kewajiban kepada Pemerintah untuk melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. Untuk menjadikan norma Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan lebih implementatif maka diperlukan ketentuan a quo sebagai norma penyeimbang yang memberikan kewenangan kepada Pemerintah c.q. Kementerian Komunikasi dan Informatika untuk melakukan pemutusan akses/pemblokiran terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Hal ini bukanlah suatu bentuk pelanggaran atas konstitusi, melainkan suatu bentuk pelaksanaan pilhan kebijakan (open legal policy) yang dilakukan pembentuk undang-undang. c. Bahwa rumusan ketentuan a quo yang merujuk pada Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan juga telah memberikan batasan yang jelas terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang dapat dilakukan pemutusan akses, yaitu Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang, melanggar hukum atau peraturan perundang-udangan. Dalam hal ini tidak hanya merujuk pada “ilegal content” sebagaimana diatur dalam Pasal 27 s.d Pasal 29 UU ITE dan Perubahannya, namun juga terhadap “illegal content” yang diatur dalam peraturan perundang-undangan lain antara lain undang-undang yang mengatur mengenai pornografi, undang-undang yang mengatur 137 mengenai hak cipta, dan atau undang-undang yang mengatur mengenai terorisme. d. Berkenaan dengan dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa ketentuan a quo menutup ruang tersedianya mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan termasuk komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang, hal ini tidaklah benar karena faktanya situs web suarapapua.com telah dilakukan normalisasi pada tanggal 20 Desember 2016. Selain itu mekanisme komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten merupakan implementasi teknis dari ketentuan a quo yang telah diatur dalam Pasal 16 PM Kominfo 19/2014, sebagaimana telah Pemerintah jelaskan pada huruf B angka 2 tanggapan atas legal standing para Pemohon. e. Berkenaan dengan dalil para Pemohon bahwa ketentuan a quo tidak memberikan kejelasan terkait produk hukum maupun kewajiban administrasi berupa Keputusan Tata Usaha Negara (Keputusan TUN), yang pada intinya dengan adanya Keputusan TUN tersebut Para Pemohon dapat mengajukan keberatan kepada Pemerintah dan/atau gugatan di Pengadilan Tata Usaha Negara, menurut Pemerintah dalil para Pemohon tersebut tidaklah tepat karena Objek TUN yang dapat diajukan upaya administratif dan diperiksa oleh Pengadilan Tata Usaha Negara tidak hanya berupa keputusan tertulis saja, melainkan juga tindakan administrasi Pemerintahan sebagaimana diatur dalam Pasal 75, Pasal 87, dan penjelasan umum alinea ke-5 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (selanjutnya disebut UU Administrasi Pemerintahan) juncto Pasal 8 Peraturan Mahkamah Agung Nomor 2 Tahun 2019 tentang Pedoman Penyelesaian Sengketa Tindakan Pemerintahan dan Kewenangan Mengadili Perbuatan Melanggar Hukum oleh Badan 138 dan/atau Pejabat Pemerintahan (Onrechtmatige Overheidsdaad) (selanjutnya disebut Perma 2/2019). f. Dalam penjelasan UU Administrasi Pemerintahan alinea ke-5 disebutkan bahwa: Dalam rangka memberikan jaminan pelindungan kepada setiap Warga Masyarakat, maka Undang-Undang ini memungkinkan Warga Masyarakat mengajukan keberatan dan banding terhadap Keputusan dan/atau Tindakan, kepada Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan atau Atasan Pejabat yang bersangkutan. Warga Masyarakat juga dapat mengajukan gugatan terhadap Keputusan dan/atau Tindakan Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan kepada Peradilan Tata Usaha Negara, karena Undang-Undang ini merupakan hukum materiil dari sistem Peradilan Tata Usaha Negara.” Oleh karenanya terhadap warga masyarakat yang merasa dirugikan atas tindakan pemblokiran yang dilakukan Pemerintah dapat mengajukan upaya administratif yang terdiri atas keberatan dan banding sebagaimana diatur dalam Pasal 75 UU Administrasi Pemerintahan sebelum mengajukan gugatan ke Pengadilan Tata Usaha Negara. g. Bahwa sesungguhnya ketentuan a quo sama sekali tidak menghambat atau menghalang-halangi hak para Pemohon untuk mengajukan gugatan ke lembaga peradilan atas tindakan pemutusan akses yang dilakukan oleh Pemerintah karena tindakan Pemerintah tersebut dapat dinyatakan tidak sah oleh lembaga peradilan sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 19 ayat (1) UU Administrasi Pemerintahan yang menyatakan sebagai berikut: “Keputusan dan/atau Tindakan yang ditetapkan dan/atau dilakukan dengan melampaui Wewenang sebagaimana dimaksud dalam Pasal 17 ayat (2) huruf a dan Pasal 18 ayat (1) serta Keputusan dan/atau Tindakan yang ditetapkan dan/atau dilakukan secara sewenang-wenang sebagaimana dimaksud dalam Pasal 17 ayat (2) huruf c dan Pasal 18 ayat (3) tidak sah apabila telah diuji dan ada Putusan Pengadilan yang berkekuatan hukum tetap.” 139 h. Selanjutnya, ketentuan Pasal 21 ayat (1) UU Administrasi Pemerintahan yang mengatur mengenai kewenangan Pengadilan TUN untuk memeriksa penyalahgunaan wewenang termasuk atas tindakan administrasi Pemerintah menyatakan: “Pengadilan berwenang menerima, memeriksa, dan memutuskan ada atau tidak ada unsur penyalahgunaan Wewenang yang dilakukan oleh Pejabat Pemerintahan.” i. Bahwa terkait dengan keputusan dan/atau tindakan pemerintahan sesuai dengan ketentuan Pasal 9 ayat (1) UU Administrasi Pemerintahan wajib berdasarkan ketentuan peraturan perundang- undangan dan Asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB). Adapun sebagai pedoman pelaksanaan terkait gugatan terhadap tindakan Pemerintahan, Mahkamah Agung telah menerbitkan Perma 2/2019 yang dalam Pasal 3 mengatur bahwa: “Warga Masyarakat dapat mengajukan Gugatan Tindakan Pemerintahan secara tertulis kepada Pengadilan yang berwenang dengan menyebutkan alasan: a. bertentangan dengan peraturan perundang-undangan; dan b. bertentangan dengan asas-asas umum pemerintahan yang baik.” Dengan demikian, dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa ketentuan a quo yang langsung merumuskan tindakan pemutusan akses tanpa didahului adanya Keputusan TUN secara tertulis terlebih dahulu sehingga menimbulkan ketidakpastian hukum karena tidak dapat digugat adalah keliru, karena pada faktanya ketentuan Pasal 3 Perma 2/2019 telah mengatur bahwa masyarakat dapat mengajukan gugatan terhadap Tindakan Pemerintahan, tidak hanya terhadap Keputusan TUN yang tertulis. j. Bahwa apabila memperhatikan substansi Pasal 40 ayat (2a) dan ayat (2b) UU ITE Perubahan yang menjadi dasar dilakukannya tindakan pemutusan akses atas Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang melanggar hukum, hal ini dikarenakan karakteristik Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik 140 yang bergerak tanpa kenal batas, tempat dan waktu, maka Pemerintah untuk melaksanakan kewajibannya dalam mencegah penyebarluasan muatan yang dilarang adalah dengan melakukan tindakan, dan bukan melalui keputusan dikarenakan Pemerintah harus bertindak dengan segera untuk melakukan pencegahan penyebarluasan muatan yang dilarang kepada masyarakat luas. Dengan demikian, dapat disimpulkan meskipun a quo dilaksanakan oleh Pemerintah dengan melakukan “tindakan”, bukan dengan mengeluarkan “keputusan tertulis”, sama sekali tidak menghambat atau menghalang-halangi para Pemohon untuk mengajukan upaya keberatan dan gugatan atas tindakan Pemerintah melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang melanggar hukum. Hal ini sebagaimana telah diatur dalam UU Administrasi Pemerintahan dan peraturan teknis pelaksanaannya dimana untuk Tindakan Pemerintahan mempunyai kedudukan yang sama dengan Keputusan TUN tertulis yang keduanya dapat diajukan keberatan dan digugat di Pengadilan Tata Usaha Negara. 2. Bahwa terhadap dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan bertentangan dengan ketentuan Pasal 28F UUD NRI 1945 dengan alasan sebagaimana tercantum dalam Bagian I Pokok Permohonan huruf B halaman 3, Pemerintah memberikan keterangan sebagai berikut: Norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan dimaksudkan untuk melindungi kepentingan umum dan hak asasi manusia yang telah selaras dengan UUD NRI 1945. a. Ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan sangat terkait erat dengan Pasal 40 ayat (2) UU ITE yang mengatur “Pemerintah melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan Informasi Elektronik dan Transaksi 141 Elektronik yang mengganggu ketertiban umum, sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.” UU ITE tidak mendefinisikan atau menjelaskan kepentingan umum, akan tetapi terminologi kepentingan umum memiliki keterkaitan makna dengan kepentingan Indonesia yang diatur dalam Pasal 2 UU ITE mengenai jangkauan UU ITE termasuk terhadap hal yang “merugikan kepentingan Indonesia” yang dilakukan dari luar wilayah Indonesia. Dalam Penjelasan Pasal 2 UU ITE dijelaskan mengenai frasa “merugikan kepentingan Indonesia” yaitu “meliputi tetapi tidak terbatas pada merugikan kepentingan ekonomi nasional, perlindungan data strategis, harkat dan martabat bangsa, pertahanan dan keamanan negara, kedaulatan negara, warga negara, serta badan hukum Indonesia”. Makna dari “kepentingan Indonesia” yang diatur dalam Pasal 2 UU ITE juga bertalian dengan makna “kepentingan umum” yang diatur dalam Pasal 1 angka 6 Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2012 tentang Pengadaan Tanah bagi Pembangunan untuk Kepentingan Umum (UU 2/2012), yaitu kepentingan bangsa, negara, dan masyarakat yang harus diwujudkan oleh pemerintah dan digunakan sebesar-besarnya untuk kemakmuran rakyat. Oleh karena itu, makna kepentingan umum dalam Pasal 40 ayat (2) UU ITE yang bertalian dengan makna kepentingan Indonesia yang diatur dalam Pasal 2 UU ITE juga dapat dipahami sebagaimana makna kepentingan umum yang diatur dalam Pasal 1 angka 6 UU 2/2012, yang pada intinya ialah kepentingan bangsa, negara, dan masyarakat Indonesia yang harus dijaga atau dipenuhi melalui penyelenggaraan negara, sehingga dalam hal terdapat penyalahgunaan Informasi Elektronik dan Transaksi Elektronik yang menggangu ketertiban umum, maka Pemerintah memiliki peran untuk memastikan bahwa kepentingan umum tetap terlindungi. 142 b. Bahwa makna melindungi kepentingan umum sebagaimana dimaksud dalam Pasal 40 ayat (2) UU ITE juga terkait erat dengan melindungi hak asasi manusia dari bentuk penyalahgunaan informasi dan transaksi elektronik antara lain perbuatan mendistribusi, mentransmisi, dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi atau dokumen elektronik yang melanggar peraturan perundang-undangan. c. Meskipun Pasal 28F UUD NRI 1945 menjamin hak asasi manusia untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia, Pasal 28J ayat (2) UUD NRI 1945 memberikan batasan bahwa dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk pada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis. d. Untuk menjamin pelindungan hak asasi manusia dalam ruang siber, pemerintah diberikan kewajiban untuk melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang- undangan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan. Untuk mencegah penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik tersebut, maka sudah sepatutnya pemerintah memerlukan kewenangan untuk memutus akses hanya terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Dengan perkataan 143 lain, untuk melindungi hak asasi manusia, Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan memberikan kewenangan kepada Pemerintah untuk memutus akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum, dan tidak diberi kewenangan untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi dan/atau Dokumen Elektronik yang tidak melanggar hukum. e. Secara teknis, dalam hal Pemerintah belum memiliki teknologi untuk melakukan pemutusan akses, Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan juga memberikan kewenangan kepada Pemerintah untuk memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Kewenangan ini sangat penting untuk memastikan bahwa Pemerintah dapat menjalankan kewajibannya untuk melakukan pencegahan penyebarluasan informasi yang dilarang dalam rangka melindungi kepentingan umum dan menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak asasi manusia individu lain sebagaimana diatur dalam Pasal 28J UUD NRI 1945. f. Bahwa dalil Para Pemohon yang menyatakan bahwa ketentuan a quo dalam kaitan dengan Pasal 28J UUD NRI 1945 haruslah dilakukan dengan due process of law, Pemerintah dengan ini menegaskan bahwa ketentuan a quo telah mencerminkan due process of law sebagaimana dalam peraturan pelaksanaanya sebagai berikut: 1) Berdasarkan Pasal 90 huruf c, Pasal 95, Pasal 96, dan Pasal 97 PP PSTE, serta Pasal 5 PM Kominfo 19/2014 terdapat norma yang memberikan ruang pelaporan oleh masyarakat dan kementerian/lembaga terkait pemblokiran situs internet yang melanggar hukum. 144 Faktanya telah terdapat pelaporan pada tanggal 31 Oktober 2016 dari Badan Intelijen Negara (BIN) yang mempunyai wewenang mengklasifikasikan kegiatan separatisme berdasarkan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2011 tentang Intelijen Negara; dan 2) Berdasarkan Pasal 16 PM Kominfo 19/2014 terdapat norma yang memberikan ruang permintaan normalisasi situs internet bermuatan negative yang mengalami pemblokiran. Faktanya situs web suarapapua.com yang dikelola Pemohon I telah dilakukan normalisasi pada tanggal 20 Desember 2016. Adapun norma ketentuan Pasal 90 huruf c, Pasal 95, Pasal 96, dan Pasal 97 PP PSTE, serta Pasal 5 dan Pasal 16 PM Kominfo 19/2014 berbunyi sebagai berikut: Pasal 90 huruf c PP PSTE “melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan” Pasal 95 PP PSTE “Peran Pemerintah untuk melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 90 huruf c berupa: a. pemutusan Akses; dan/atau b. memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan Akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik tersebut.” Pasal 96 PP PSTE “Pemutusan Akses dilakukan terhadap Informasi Elektronik dan/ atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 95 dengan klasifikasi: a. melanggar ketentuan peraturan perundang-undangan; b. meresahkan masyarakat dan mengganggu ketertiban umum; dan 145 c. memberitahukan cara atau menyediakan Akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan.” Pasal 97 PP PSTE “(1) Masyarakat dapat mengajukan permohonan pemutusan Akses Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 96 kepada Menteri. (2) Kementerian atau lembaga terkait berkoordinasi dengan Menteri untuk pemutusan Akses Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 96. (3) Aparat penegak hukum dapat meminta pemutusan Akses Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 96 kepada Menteri. (4) Lembaga peradilan dapat memerintahkan pemutusan Akses Informasi Elektronik dan/ atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 96 kepada Menteri. (5) Ketentuan mengenai tata cara permohonan pemutusan Akses sebagaimana dimaksud pada ayat (1) sampai dengan ayat (4) diatur dengan Peraturan Menteri.” Pasal 5 PM Kominfo 19/2014 (1) Masyarakat dapat mengajukan pelaporan untuk meminta pemblokiran atas muatan negatif sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 ayat (1) huruf a kepada Direktur Jenderal. (2) Kementerian atau Lembaga Pemerintah dapat meminta pemblokiran situs internet bermuatan negatif yang sesuai dengan kewenangannya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 kepada Direktur Jenderal. (3) Lembaga Penegak Hukum dan atau Lembaga Peradilan dapat meminta pemblokiran situs bermuatan negatif sesuai dengan kewenangannya kepada Direktur Jenderal. (4) Masyarakat dapat melaporkan situs internet bermuatan negatif sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 ayat (1) huruf b kepada kementerian atau lembaga pemerintah terkait. Pasal 16 PM Kominfo 19/2014 “(1) Pengelola situs atau masyarakat dapat mengajukan normalisasi atas pemblokiran situs. (2) Tata cara pelaporan normalisasi dilakukan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 10. (3) Direktur Jenderal menyelesaikan pengelolaan laporan dalam waktu paling lambat 1 x 24 (satu kali dua puluh empat) jam sejak pelaporan diterima. 146 (4) Apabila situs internet dimaksud bukan merupakan situs bermuatan negatif, Direktur Jenderal: a. menghilangkan dari TRUST+Positif; b. melakukan komunikasi kepada Penyelenggara Jasa Akses Internet dan Penyedia Layanan Pemblokiran atas proses normalisasi tersebut; dan c. melakukan pemberitahuan (notifikasi) secara elektronik atas hasil penilaian kepada pelapor. Oleh karena itu, adalah tidak beralasan jika para Pemohon mendalilkan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan bertentangan dengan Pasal 28F UUD NRI 1945, karena pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik hanya dilakukan terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum, hal ini pun dilakukan dalam rangka menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum sebagaimana diamanatkan Pasal 28J UUD NRI 1945. Selain itu, berkenaan dengan due process of law, ketentuan a quo telah menceminkan due process of law sebagaimana dalam peraturan pelaksanaannya yang memuat norma ruang pelaporan dan/atau koordinasi permintaan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum, dan norma ruang normalisasi akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang diputus aksesnya. g. Sebagai informasi lebih lanjut, pemblokiran atas situs web suarapapua.com yang dikelola Pemohon I dikarenakan pada waktu itu memuat konten separatisme Papua dan Papua Barat. Hal ini berdasarkan laporan intelijen dan permintaan dari Badan Intelijen Negara (BIN) tanggal 31 Oktober 2016, yang kemudian ditindaklanjuti oleh tim TRUST+ Positif untuk melakukan verifikasi terhadap situs-situs yang diajukan untuk diblokir tersebut oleh BIN. 147 Berdasarkan hasil verifikasi ditemukan beberapa konten berupa artikel berita dan video yang mendukung gerakan Papua merdeka, berikut dilampirkan contoh artikel dari situs suarapapua.com yang memuat konten separatisme antara lain: 1) Artikel berjudul: Sekjen ULMWP: “Papua Tak Punya Masa Depan dalam NKRI” yang memuat wawancara Sekjen United Liberation Movement for West Papua (ULMWP)”, dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/06/09/sekjen-ulmwp- papua-tak-punya-masa-depan-nkri/ (vide Bukti Pemerintah-7). 2) Artikel berjudul: “West Papua dan Hak Penentuan Nasib Sendiri dalam Hukum Internasional (Ringkasan)”, dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/11/09/west-papua- dan-hak-penentuan-nasib-sendiri-hukum-internasional- ringkasan/(vide Bukti Pemerintah-8). 3) Artikel berjudul “Filep Karma: Perjuangan Papua Merdeka Sudah Mendunia” dengan alamat web http://suarapapua.com/2016/05/12/filep-karma-perjuangan- papua-merdeka-sudah-mendunia/ (vide Bukti Pemerintah-9). 4) Artikel berjudul ”Ketua KNPB Sorong: Aparat Kolonial Indonesia Mau Culik Saya” dengan alamat web: https://suarapapua.com/2016/09/24/ketua-knpb-sorong- aparat-kolonial-indonesia-mau-culik/ (vide Bukti Pemerintah- 10). Meskipun situs web suarapapua.com dilakukan pemutusan akses, namun Pemerintah masih membuka ruang untuk normalisasi situs suarapapua.com, dan telah membalas surat keberatan dari Lembaga Bantuan Hukum Pers Nomor 131/SK-Sek/LBH Pers/XI/2016 melalui Direktur Surat Direktur Jenderal Kementerian Komunikasi dan Informatika Nomor B-697/KOMINFO/DJAI/HK.02.01/11/2016 tanggal 21 November 2016, yang menyampaikan bahwa PM Kominfo 19/2014 telah membuka ruang permohonan agar situs internet yang bermuatan 148 negatif untuk dapat dilakukan normalisasi. Selanjutnya, pada tanggal 20 Desember 2016, Kementerian Komunikasi dan Informatika setelah berkoordinasi dengan BIN melakukan normalisasi situs suarapapua.com. 3. Bahwa terhadap dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan bertentangan dengan ketentuan Pasal 1 ayat (3) UUD NRI 1945 dengan alasan sebagaimana tercantum dalam Bagian I Pokok Permohonan huruf C halaman 4, Pemerintah memberikan keterangan sebagai berikut: Norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan disusun dalam konstruksi hukum yang selaras dengan Pasal 1 ayat (3) UUD NRI 1945. a. Berdasarkan Panduan Pemasyarakatan UUD NRI Tahun 1945, Sesuai dengan Urutan Bab, Pasal, dan Ayat, Setjen MPR, 2012, ciri-ciri negara hukum meliputi: (1) adanya jaminan perlindungan hak-hak asasi manusia, (2) kekuasaan kehakiman atau peradilan yang merdeka, dan (3) legalitas dalam arti hukum, yaitu bahwa baik pemerintah/negara maupun warga negara dalam bertindak harus berdasar atas dan melalui hukum. b. Bahwa sebagaimana telah Pemerintah jelaskan dalam angka 1 dan angka 2 di atas, ketentuan a quo telah dirumuskan dengan jelas dan memberikan jaminan kepastian hukum karena merupakan norma penyeimbang dari kewajiban Pemerintah yang diatur dalam Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan dan telah membatasi bahwa pemutusan akses hanya terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang melanggar hukum dan peraturan perundang-undangan. Sebagaimana ciri-ciri peraturan perundang-undangan dalam koridor negara hukum, ketentuan a quo sudah mempunyai instrumen peraturan pelaksanaannya antara lain Pasal 90 huruf c, Pasal 95, Pasal 96, Pasal 97 PP PSTE, dan Pasal 5 PM Kominfo 149 No. 19/2014. Hal mana telah Pemerintah jelaskan pada angka 2 di atas. c. Bahwa faktanya pemutusan akses terhadap situs suarapapua.com telah melalui proses yang ditentukan peraturan perundang- undangan yaitu dilakukan berdasarkan laporan intelijen dan permintaan dari Badan Intelijen Negara (BIN) pada tanggal 31 Oktober 2016 kepada Direktorat Keamanan Informasi Kementerian Komunikasi dan Informatika, dimana BIN menyatakan bahwa situs suarapapua.com mengandung konten yang melanggar hukum yaitu konten separatisme. d. Terhadap situs yang telah diblokir, Kementerian Komunikasi dan Informatika juga telah membuka ruang pengaduan, komplain untuk pengujian, serta pemulihan (normalisasi) terhadap situs internet yang dianggap meresahkan masyarakat sudah tidak lagi mengandung konten negatif, maka pengelola situs atau masyarakat dapat mengajukan normalisasi atau pemulihan atas pemblokiran situs kepada Kementerian Komunikasi dan Informatika. Tata cara dalam melakukan normalisasi telah diatur dalam ketentuan Pasal 16 PM Kominfo 19/2014 hal mana telah Pemerintah jelaskan pada angka 2 di atas. e. Dalam tatatan implementasi teknis terkait pelaporan konten internet negatif dan normalisasi situs atas pemblokiran situs yang bermuatan negatif, Kementerian Komunikasi dan Informatika telah memiliki Standar Operasional Prosedur (SOP) pelaporan konten negatif dan normalisasi situs untuk menunjang kelancaran dalam proses normalisasi dan juga guna memberikan kepastian hukum. Adapun SOP pelaporan konten negatif dan normalisasi situs terkait perkara a quo, sebagai berikut: 1) SOP Normalisasi Situs tertanggal 14 Oktober 2019 (vide Bukti Pemerintah-11); 150 2) SOP Pengajuan Website Dari Laporan Instansi tertanggal 14 Oktober 2019 (vide Bukti Pemerintah-12); 3) SOP Verifikasi dan Analisa Aduan tertanggal 14 Oktober 2019 (vide Bukti Pemerintah-13); 4) SOP Normalisasi Situs tertanggal 3 Oktober 2016 (vide Bukti Pemerintah-14); 5) SOP Tata Cara Penanganan Pelaporan Konten Internet Bermuatan Negatif dari Penyelenggara Intelijen Negara tertanggal 3 Oktober 2016 (vide Bukti Pemerintah-15). f. Berdasarkan hal-hal yang telah diuraikan di atas, maka ketentuan a quo dan mekanisme pelaksanaannya secara teknis telah diatur oleh hukum, sehingga tidak menyalahi prinsip prediktabilitas. Kementerian Komunikasi dan Informatika juga telah menyediakan situs Trust+ Positif dalam rangka transparansi penanganan konten internet yang melanggar hukum. Dalam pelaksanaannya pemutusan akses Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik hanyalah dilakukan terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum dalam rangka melindungi hak asasi individu lain, kepentingan umum, dan/atau keamanan negara, sehingga telah sesuai dengan prinsip legitimasi yang diatur dalam Pasal 19 ayat (3) ICCPR. Selain itu, dengan telah diberikannya ruang untuk normalisasi situs internet yang telah diblokir, maka telah sesuai dengan prinsip proporsionalitas. Dengan demikian, berdasarkan uraian di atas, membuktikan ketentuan a quo melalui peraturan pelaksanannya dan dalam implementasinya telah menyediakan mekanisme pelaporan maupun normalisasi akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang diputus aksesnya, selain itu ketentuan a quo juga tidak menyalahi prinsip prediktablitas, prinsip legitmasi, prinsip transparansi, dan prinsip proprosionalitas, sehingga telah mencerminkan ciri-ciri Negara Hukum. 151 IV. PETITUM Berdasarkan penjelasan dan argumentasi tersebut di atas, Pemerintah memohon kepada Yang Mulia Ketua/Majelis Hakim Konstitusi Republik Indonesia yang memeriksa, mengadili dan memutus permohonan pengujian (constitusional review) ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan terhadap UUD NRI 1945, dapat memberikan putusan sebagai berikut: 1. Menyatakan bahwa para Pemohon tidak mempunyai kedudukan hukum (legal standing); 2. Menolak permohonan pengujian para Pemohon seluruhnya atau setidak- tidaknya menyatakan permohonan pengujian Para Pemohon tidak dapat diterima (niet onvankelijk verklaard); 3. Menerima Keterangan Presiden secara keseluruhan; 4. Menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik tidak bertentangan dengan ketentuan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dan mempunyai kekuatan hukum mengikat, atau dalam hal Yang Mulia Majelis Hakim Konstitusi di Mahkamah Konstitusi berpendapat lain, mohon putusan yang bijaksana dan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono). KETERANGAN TAMBAHAN PRESIDEN Menindaklanjuti persidangan di Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia (MK) pada tanggal 17 November 2020 dengan agenda mendengarkan Keterangan Presiden atas permohonan pengujian (constitutional review) ketentuan Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (selanjutnya disebut UU ITE Perubahan) terhadap ketentuan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia (selanjutnya 152 disebut UUD NRI 1945) yang dimohonkan oleh Ahmad Fathanah Haris, S.H. dkk kesemuanya adalah advokat dan asisten advokat dari Lembaga Bantuan Hukum Pers dengan domisili hukum di Jalan Kalibata Timur IV G Nomor 10, Kelurahan Kalibata, Kecamatan Pancoran, Daerah Khusus Ibukota Jakarta, kuasa hukum dari Arnoldus Belau selaku Pemohon I dan Aliansi Jurnalis Independen/AJI selaku Pemohon II (untuk selanjutnya disebut sebagai para Pemohon), sesuai registrasi di Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi Nomor 81/PUU-XVIII/2020 dengan perbaikan permohonan Presiden pada tanggal 26 Oktober 2020, berikut Pemerintah sampaikan Keterangan Tambahan Presiden (selanjutnya disebut Keterangan Tambahan Pemerintah) yang merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan dengan Keterangan Presiden yang telah disampaikan terdahulu, sebagai berikut: I. Pertanyaan Yang Mulia Hakim MK Dr. Suhartoyo, S.H., M.H., dan Yang Mulia Hakim MK Prof. Dr. Aswanto, S.H., M.Si., DFM. A. Pertanyaan Hakim MK Dr. Suhartoyo, S.H., M.H.: 1. Ketika situs suarapapua.com diblokir, apakah sebelumnya ada produk dari pemerintah atau tidak? Kalau ada, produknya apa? ataukah serta merta tindakan pemerintah atau tindakan administrasi pemerintahan? 2. Kementerian Kominfo mengontestasikan atau menghadapkan UU ITE Perubahan dengan Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU 30/2014), kriterianya apa? dalam konteks apa pemblokiran itu cukup dilakukan tindakan dan dalam kriteria seperti apa yang kemudian harus ada produk administrasi pemerintahan? karena ini sebagai konsekuensi dihadapkannya dengan UU 30/2014? B. Pertanyaan Hakim MK Prof. Dr. Aswanto, S.H., M.Si., DFM. 1. Mohon pemerintah bisa menjelaskan apa yang menjadi pertimbangan suatu pemutusan akses itu dilakukan secara serta merta? 2. Mohon pemerintah bisa memberikan argumen-argumen yang bisa dijadikan dasar bahwa sebenarnya pemblokiran serta merta itu bukan merupakan sebuah kesewenang-wenangan? 3. Mohon pemerintah bisa menjelaskan apakah ada ruang untuk melakukan komplain bagi media yang sudah diblokir? 153 C. Penjelasan/Tanggapan: 1. Penjelasan atas Pertanyaan Dr. Suhartoyo, S.H., M.H., mengenai Produk dalam Pemutusan Akses/Pemblokiran atas Informasi Elektronik/Dokumen Elektronik yang Melanggar Hukum. a. Berdasarkan Pasal 1 angka 1 UU 30/2014, Administrasi Pemerintahan didefinisikan sebagai "tata laksana dalam pengambilan keputusan dan/atau tindakan oleh badan dan/atau pejabat pemerintahan.” Pemutusan akses merupakan bagian dari Administrasi Pemerintahan yang tata laksana dalam melaksanakan kewenangan pemutusan akses, proses atau tahapan pemutusan akses, normalisasi pemutusan akses, termasuk hak dari penyelenggara sistem elektronik untuk mengajukan keberatan sudah diatur mulai dari Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) sebagaimana diubah dengan UU ITE Perubahan, Peraturan Pemerintah Nomor 71 Tahun 2019 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik (PP 71/2019) dan Peraturan Menteri Komunikasi dan Informatika Nomor 19 Tahun 2014 tentang Penanganan Situs Internet Bermuatan Negatif (Permen Kominfo 19/2014) yang telah diganti dengan Peraturan Menteri Komunikasi dan Informatika Nomor 5 Tahun 2020 tentang Penyelenggara Sistem Elektronik Lingkup Privat (Permen Kominfo 5/2020). b. Dalam Keterangan Presiden (yang selanjutnya disebut Keterangan Pemerintah) yang disampaikan kepada Yang Mulia Majelis Hakim MK, Pemerintah menyampaikan proses dan prosedur atau tahapan pemutusan akses serta normalisasi masih berdasarkan Permen Kominfo 19/2014 karena aturan tersebut yang berlaku pada waktu pemutusan akses situs suarapapua.com. Permen Kominfo 19/2014 disusun berdasarkan Peraturan Pemerintah Nomor 82 Tahun 2012 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik (PP 82/2012). Terhitung sejak tanggal 24 November 2020, Permen Kominfo 19/2014 telah digantikan dengan 154 Permen Kominfo 5/2020 yang disusun berdasarkan PP 71/2019. Permen Kominfo 5/2020 mengatur pemutusan akses lebih komprehensif, oleh karena itu, dalam Keterangan Tambahan Pemerintah ini lebih menekankan pada pembahasan prosedur dan proses pemutusan akses berdasarkan Permen Kominfo 5/2020 karena peraturan tersebut yang saat ini berlaku. c. Dalam Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan pada intinya diatur kewenangan Pemerintah untuk melakukan tindakan yaitu: 1) melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik/ Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum (selanjutnya disebut konten ilegal); dan/atau 2) memerintahkan Penyelenggara Sistem Elektronik (PSE) untuk melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet. Perlu ditegaskan bahwa sampai saat ini, pelaksanaan kewenangan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan yakni untuk melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet, dengan memerintahkan PSE khususnya Internet Service Provider (ISP). d. Sebelum terbitnya UU 30/2014, tindakan hukum pejabat pemerintahan dimaknai dalam bentuk keputusan tertulis yang konkrit, indvidual, dan final yang merupakan nyawa dalam kegiatan hukum administasi negara. Namun setelah terbitnya UU 30/2014 yang mengatur mengenai Administrasi Pemerintahan atau yang dalam Pasal 1 angka 1 diberikan definisi sebagai tata laksana dalam pengambilan keputusan dan/atau tindakan oleh badan dan/atau pejabat pemerintahan, maka produk-produk administrasi pemerintahan tersebut sebagaimana dalam Pasal 1 angka 7 wujudnya dapat berupa keputusan dan seabgaimana dalam Pasal 1 angka 8 wujudnya dapat berupa tindakan wujudnya dapat berupa Keputusan/Tindakan Badan/Pejabat Pemerintahan. Memperhatikan pilihan kata dan frasa rumusan ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan yaitu “memutuskan” dan/atau 155 “memerintahkan untuk melakukan pemutusan”, maka secara gramatikal pelaksanaan atau produk pemutusan akses konten ilegal di internet dapat dikategorikan sebagai tindakan yang menjadi bagian dari Administrasi Pemerintahan sebagaimana diatur dalam Pasal 1 angka 1 dan Pasal 1 angka 8 UU 30/2014. e. Dalam proses tindakan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet, khususnya dalam situs internet (berbasis www), terdapat produk-produk sebagai berikut: Rangkaian Tindakan Pemerintahan dalam Pemutusan Akses terhadap Konten Ilegal di Internet dan Produk dalam Prosesnya No Tahapan pemutusan akses Produk 1. Adanya permintaan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet dari Kementerian/Lembaga dalam hal konten ilegal tersebut selain pornografi dan perjudian, melalui: a. Situs web (dalam hal ini www.aduankonten.id) atau aplikasi; b. Surat tertulis resmi; c. Surat elektronik; Surat permohonan dalam bentuk elektronis/nonelektronis dari K/L terkait kepada Kementerian Kominfo yang mempunyai kewenangan untuk menentukan konten ilegal sesuai sektornya disertai data dukungnya. (vide Pasal 14 ayat (2) dan Pasal 15 ayat (1) Permen Kominfo 5/2020) 2. Kementerian Kominfo melakukan a. verifikasi atas permintaan K/L dengan mengunjungi situs yang diminta untuk diblokir; b. menyimpan tampilan situs terkait adanya Informasi atau Dokumen Elektronik yang melanggar peraturan sesuai permintaan K/L terkait sebelum akses terhadap situs tersebut diputus. Penyimpanan tampilan tersebut Tindakan Pemerintahan (vide Pasal 1 angka 8 UU 30/2014, Bukti PK-12 Standar Operasional Prosedur (SOP) Pengajuan Website dari Laporan Instansi dan, Bukti PK-13 SOP Verifikasi dan Analisa Aduan) 156 No Tahapan pemutusan akses Produk dimaksudkan sebagai bukti sekiranya terjadi sengketa; c. mempublikasi URL dari situs yang diblokir agar diketahui oleh publik sebagai bentuk transparansi; 3. Kementerian Kominfo mengirimkan email yang ditujukan kepada Internet Service Provider (ISP) dengan perintah untuk memasukkan situs yang sudah diverifikasi Kementerian Kominfo yang memuat konten ilegal ke dalam sistem TrustPositif (sistem yang memuat konten yang melanggar hukum/black list system). Tindakan Pemerintahan: 1. pengiriman email 2. email (vide Pasal 1 angka 8 dan Pasal 87 UU 30/2014, dan Pasal 15 ayat (4) dan ayat (5) Permen Kominfo 5/2020) Adapun contoh email tersebut sebagai berikut: From: aduankonten@mail.kominfo.go.i d To: ……, list ISP Yth. Penyelenggara ISP, Dengan ini mohon kiranya dapat menambahkan • 3 (tiga) situs yang mengandung konten SARA (terlampir dalam email ini) ke dalam sistem filtering setiap ISP. Demikian penyampaian dari kami, atas perhatian dan kerja samanya kami ucapkan terima kasih. Salam, Direktorat Jenderal Aptika Dalam email, pada intinya, terdapat keputusan (beschikking) berupa perintah agar ISP menambahkan situs yang mengandung konten illegal. 157 No Tahapan pemutusan akses Produk Kementerian Komunikasi dan Informatika 4. ISP melakukan pemutusan akses terhadap situs internet yang memuat konten ilegal berdasarkan perintah dan hasil verifikasi dari Pemerintah c.q Kementerian Kominfo untuk dimasukkan ke dalam sistem TrustPositif. Sesuai dengan Pasal 19 dan Lampiran Permen Kominfo 5/2020 situs yang diblokir karena memuat konten ilegal dalam laman labuhnya (landing page- nya) terdapat informasi bahwa situs dilakukan pemblokiran berdasarkan UU ITE karena memuat konten ilegal. Beberapa pertimbangan dalam melakukan pemutusan akses ialah: (1) seberapa cepat laju penyebaran konten illegal dapat dihentikan, dihambat atau dikurangi; (2) seberapa besar biaya yang akan dikeluarkan oleh ISP untuk menerapkan teknologi tertentu atau terkini dalam melakukan pemutusan akses; (3) seberapa besar dampak pemutusan akses dengan menerapkan teknologi tertentu terhadap kualitas layanan yang diberikan oleh ISP kepada masyarakat. Selain itu, dalam melakukan pemutusan akses Pemerintah berusaha untuk menyeimbangkan kepentingan Berdasarkan pertimbangan- pertimbangan tersebut, saat ini pemblokiran konten illegal dalam situs internet oleh ISP dilakukan dengan cara filtering Domain Name System (DNS) karena cara ini (1) paling cepat menghentikan, menghambat, atau mengurangi laju penyebaran konten illegal; (2) memberikan beban biaya yang wajar bagi ISP dalam melakukan pemutusan akses dan (3) menjaga kualitas layanan yang diberikan oleh ISP kepada masyarakat. Selain itu, pemutusan akses oleh ISP dengan DNS menjaga keseimbangan kepentingan para pihak. DNS adalah sebuah sistem yang menyimpan informasi tentang nama host maupun nama domain dalam bentuk basis data tersebar (distributed database) di dalam jaringan komputer. Fungsi DNS di Internet adalah untuk mengerjakan pengalamatan dan penjaluran (routing), sehingga saat kita mengetikkan misal: www.google.com maka DNS server akan mencarikan alamat IP address dari host yang bersangkutan.” Sumber:https://www.infoteknologi.com/c ara-setting-dns-di-windows-7-dan-xp/ terakhir diakses pada 8 Juni 2021. Hal inilah yang dimasukan ke dalam sistem filtering sehingga IP address (alamat situs website www) situs yang memiliki muatan konten illegal tidak dapat diakses. Mayoritas dari tindakan pemutusan akses melalui perintah kepada ISP yang 158 No Tahapan pemutusan akses Produk pihak-pihak terkait dalam melakukan pemutusan akses, antara lain: (1) hak konstitusional pengguna dan pemilik/administrator website dalam mengakses informasi; (2) hak pengguna internet untuk mendapatkan layanan yang berkualitas dari ISP; (3) hak penyelenggara telekomunikasi dalam berusaha; (4) tanggung jawab pemerintah untuk melindungi kepentingan umum dari penyebaran konten ilegal. dimaksud ditujukan kepada konten- konten pornografi dan perjudian. Tindakan ISP melakukan pemutusan akses tersebut dalam rangka pelaksanaan Tindakan Pemerintahan. Adapun ketika suatu situs diblokir maka akan terdapat informasi bahwa situs diblokir dalam landing page situs tersebut (vide Pasal 1 angka 8 UU 30/2014, dan Pasal 19 dan Lampiran Permen Kominfo 5/2020). f. Produk-produk sebagaimana diuraikan pada tahapan di atas baik berupa surat permohonan, tindakan verifikasi dan penyimpanan, publikasi url, dan perintah pemblokiran kepada ISP melalui email harus dilihat sebagai satu kesatuan Rangkaian Tindakan Pemerintahan dalam Pemutusan Akses terhadap Konten Ilegal sebagai pelaksanaan kewenangan Pemerintah berdasarkan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan yang saat ini pelaksanaannya dengan cara “memerintahkan PSE untuk melakukan pemutusan akses”. g. Rumusan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan merupakan pilihan kebijakan penyelenggara Negara untuk melaksanakan tindakan dalam pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet tanpa didahului keputusan tertulis dimaksudkan untuk melaksanakan peran pemerintah dalam melindungi kepentingan umum sebagaimana dimaksud dalam Pasal 40 ayat (2) ayat UU ITE Perubahan dan menjalankan kewajiban melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan konten ilegal sesuai dengan peraturan perundang- undangan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan. Pencegahan penyebarluasan konten illegal dengan cara tindakan pemutusan akses di internet perlu dilakukan secara cepat 159 agar dapat mencegah atau meminimalisir dampak negatif dari penyebaran konten ilegal yang di ruang siber mengingat karakteristik ruang siber yang virtual dan dapat diakses dari mana saja (ubiquitous) memungkinkan transmisi, distribusi, atau diseminasi konten ilegal dapat dilakukan secara masif dan menimbulkan kerugian yang signifikan bagi individu, masyarakat, pelaku usaha maupun negara. h. Lebih lanjut lagi, apabila konten ilegal di ruang siber tersebut tidak segera dicegah maka penyebarannya dapat dilakukan melalui saluran komunikasi atau saluran media yang bersifat privat yang bukan jangkauan Pemerintah lagi untuk memblokir/melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal tersebut dan akibat dampak buruk kepada masyarakat menjadi sulit untuk dipulihkan. Sebagai contoh, konten illegal yang diunduh dari suatu website dapat disebarkan melalui layanan instanst messaging seperti Whatsapp baik secara kelompok melalui grup atau secara individu. Apabila konten illegal sudah disebarkan melalui instant messaging, pemutusan akses terhadap konten ilegal tersebut menjadi sangat sulit dan tidak ada jaminan bahwa konten illegal yang diterima oleh individu dapat di-take down oleh penyedia platform, Pemerintah, atau ISP, sehingga tidak lagi dapat dilakukan oleh Pemerintah dengan cara memerintahkan kepada ISP untuk memutuskan akses (blokir). 2. Penjelasan terkait pertanyaan Dr. Suhartoyo, S.H., M.H., mengenai Kontestasi/Dihadapkannya UU ITE Perubahan dengan UU 30/2014 dan Kriteria Kapan dilakukan Tindakan yang dengan dan/atau tanpa Produk Administrasi Pemerintahan. a. Penjelasan atas Kontestasi UU ITE Perubahan dengan UU 30/2014 1) Kementerian Kominfo mengontestasikan UU ITE Perubahan dengan UU 30/2014 karena berkenaan dengan dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa ketentuan a quo tidak memberikan kejelasan terkait produk hukum maupun kewajiban administrasi berupa Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) 160 secara tertulis, yang pada intinya dengan adanya KTUN tertulis tersebut para Pemohon dapat mengajukan keberatan kepada Pemerintah dan/atau gugatan di Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN). Menurut para Pemohon kewenangan Pemerintah untuk memutus akses terhadap konten ilegal tanpa didahului adanya KTUN secara tertulis sebelum pemutusan akses mengakibatkan ketidakpastian hukum bagi semua orang dan menutup ruang tersedianya mekanisme perlindungan terhadap penyalahgunaan termasuk kemungkinan terhadap komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang sehingga tidak sesuai dengan mekanisme due process of law. Terhadap dalil tersebut Pemerintah telah tegas membantahnya dalam Keterangan Pemerintah terdahulu yang akan dijelaskan kembali dalam Keterangan Tambahan Pemerintah ini sebagai berikut: a) pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet dalam ketentuan a quo berdasarkan UU 30/2014 merupakan suatu Tindakan Administrasi Pemerintahan yang juga merupakan KTUN. Oleh karena itu, terhadap Tindakan Administrasi Pemerintahan, seseorang, termasuk para Pemohon, dapat mengajukan upaya administratif (keberatan dan banding administratif) sesuai peraturan perundang-undangan bahkan mengajukan gugatan ke Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN) sebagaimana dimaksud dalam Pasal 19, Pasal 75, Pasal 87, dan Penjelasan Umum Alinea kelima UU 30/2014 juncto Pasal 8 Peraturan Mahkamah Agung Nomor 2 Tahun 2019 tentang Pedoman Penyelesaian Sengketa Tindakan Pemerintahan dan Kewenangan Mengadili Perbuatan Melanggar Hukum oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan (Perma 2/2019). 161 UU 30/2014 dan Perma 2 /2019 telah memberikan kedudukan yang jelas dan tegas terhadap Tindakan Administrasi Pemerintahan sebagai objek sengketa tata usaha negara yang dapat diajukan upaya administratif dan gugatan ke PTUN, tidak hanya keputusan tertulis semata. Hal ini menunjukkan bahwa dalil para Pemohon tersebut tidak beralasan menurut hukum. b) Dalam konteks pemblokiran, pemilik situs dapat mengajukan keberatan atas pemblokiran yang dilakukan oleh Kementerian Kominfo. Kementerian Kominfo dapat melakukan normalisasi dalam hal situs tersebut tidak lagi mengandung konten ilegal di internet. Normalisasi adalah proses upaya yang dilakukan untuk mengeluarkan suatu situs internet dari daftar pemblokiran. Mekanisme tersebut telah tertuang dalam peraturan pelaksanaan dari UU ITE Perubahan, dalam hal ini Permen Kominfo 5/2020 d.h. Permen Kominfo 19/2014, sehingga dalil Para Pemohon yang menyatakan bahwa tindakan pemutusan akses terhadap konten negatif bersifat absolut tidaklah berdasar. c) Perlu dipahami bersama bahwa tindakan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet (pemblokiran) tidak sama dengan tindakan pembredelan media di zaman pemerintahan sebelum era reformasi, yaitu dalam pembredelan sudah tidak dimungkinkan pemulihan haknya kembali sedangkan dalam pemblokiran konten ilegal di internet dapat dilakukan normalisasi sepanjang pihak pemilik/pengelola situs internet yang diblokir dapat membuktikan bahwa situsnya tidak lagi memuat konten illegal. 2) UU ITE Perubahan dan UU 30/2014 memiliki objek pengaturan yang berbeda namun saling sinergi. UU ITE Perubahan mengatur bahwa berkenaan dengan konten di internet, Pemerintah diberi 162 kewenangan untuk melakukan pemutusan akses atau memerintahkan PSE melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet dalam rangka melindungi kepentingan umum dari penyalahgunaan konten di internet. UU 30/2014 melihat pemutusan akses sebagai bagian dari Administrasi Pemerintahan dan mengatur bagaimana Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan menjalankan Administrasi Pemerintahan dan fungsi Pemerintahan. Dengan kata lain, UU 30/2014 merupakan hukum administrasi yang mengatur pelaksanaan administrasi pemerintahan antara lain: a) bahwa objek peradilan tata usaha negara tidak hanya yang berbentuk keputusan tertulis saja melainkan juga tindakan administrasi pemerintahan; b) adanya pengaturan mengenai upaya administratif (keberatan dan banding administratif) c) adanya pengaturan mengenai gugatan yang diajukan ke PTUN mengingat UU 30/2014 merupakan hukum materiil dari sistem PTUN. Adapun esensi hubungan antara pelaksanaan pemutusan akses sebagaimana diatur dalam Pasal 40 ayat (2b) UU ITE dan UU 30/2014 tercermin dalam Penjelasan UU 30/2014 alinea ke-5 disebutkan bahwa: “Dalam rangka memberikan jaminan pelindungan kepada setiap Warga Masyarakat, maka Undang-Undang ini memungkinkan Warga Masyarakat mengajukan keberatan dan banding terhadap Keputusan dan/atau Tindakan, kepada Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan atau Atasan Pejabat yang bersangkutan. Warga Masyarakat juga dapat mengajukan gugatan terhadap Keputusan dan/atau Tindakan Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan kepada Peradilan Tata Usaha Negara, karena Undang-Undang ini merupakan hukum materiil dari sistem Peradilan Tata Usaha Negara.” Dengan perkataan lain, jaminan perlindungan kepada setiap Warga Negara berkenaan dengan implementasi ketentuan a quo 163 Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan tidak hanya diatur dalam peraturan turunannya namun juga telah jelas tercantum dalam UU 30/2014. 3) Mengingat baik keputusan tertulis dan tindakan adalah sama- sama dapat diajukan upaya administratif (keberatan dan banding) maupun gugatan di PTUN, maka dengan UU 30/2014 Pemerintah telah membantah dalil para Pemohon yang pada intinya menyatakan bahwa ketentuan a quo inkonstitusional bersyarat sepanjang harus diterbitkan keputusan tertulis terlebih dahulu sebagai jaminan perlindungan dan kepastian hukum bagi Para Pemohon sama sekali tidak berdasar. Salah satu bukti bahwa Tindakan (tanpa ada keputusan tertulis) diakui sebagai objek Tata Usaha Negara (TUN) contohnya adalah dalam perkara TUN: a) Nomor 230/G/TF/2019/PTUN.JKT dengan Objek Sengketa Pelambatan (Throthlling) dan Pemutusan Akses Layanan Data Internet Seluler di Papua dan Papua Barat. b) Nomor 99/G/TF/2020/PTUN.JKT juncto 12/B/TF/2021/ PT.TUN.JKT dengan Objek Sengketa Ucapan Jaksa Agung terkait Tragedi Semanggi bukan termasuk pelanggara HAM berat. Pada faktanya dalam perkara-perkara tersebut PTUN telah mengakui tindakan faktual (TF) sebagai Objek Sengketa yang menimbulkan akibat hukum di PTUN. Berdasarkan uraian di atas terkait kontestasi UU ITE Perubahan dan UU 30/2014 dan Perma 2/2019, menjadi jelas bahwa meskipun pemblokiran dilaksanakan oleh Pemerintah dengan melakukan tindakan dan tidak didahului penetapan tertulis formil, sama sekali tidak menghambat atau menghalang-halangi hak para Pemohon untuk mengajukan upaya adminisitratif berupa keberatan dan banding, serta gugatan TUN atas pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet. 164 Dengan demikian dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa dengan tidak adanya KTUN tertulis menyebabkan tidak terdapat kepastian hukum karena Para Pemohon tidak dapat mengajukan upaya administratif dan gugatan TUN untuk memperoleh kepastian hukum menjadi tidak beralasan menurut hukum. b. Kriteria Kapan dilakukan Tindakan tanpa atau dengan Produk Administrasi Pemerintahan. Berkenaan dengan kriteria kapan harus menggunakan Tindakan tanpa atau dengan produk administrasi pemerintahan, Pemerintah menjelaskan sebagai berikut: 1) Bahwa mengingat karakteristik Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik (yang dalam hal ini merupakan konten elektronis di internet sebagaimana Pasal 1 angka 1 dan angka 4 UU ITE Perubahan) yang bergerak tanpa kenal batas, tempat dan waktu, sangat masif dan cepat tersebut, Pemerintah diharapkan dapat cepat tanggap dalam menangani konten ilegal di internet agar tidak mengganggu ketertiban umum. Oleh karena itu, langkah yang paling tepat dari Pemerintah adalah dengan melakukan pemblokiran sebagaimana diatur dalam Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan yang dilakukan melalui Tindakan Pemerintahan sebagaimana dikenal dalam Pasal 1 angka 8 juncto Pasal 8 UU 30/2014. Hal ini diperlukan mengingat dibutuhkan kecepatan untuk mencegah penyebarluasan konten ilegal di internet. 2) Namun dalam rangkaian proses Tindakan Pemerintahan untuk Pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet tetap terdapat mekanisme dan prosedur serta produk administrasi pemerintahan yang dipersyaratkan/dihasilkan yaitu berupa surat permohonan masyarakat dan/atau K/L terkait baik secara elektronis/ nonelektronis, tindakan verifikasi-penyimpanan-publikasi url, dan pengiriman perintah kepada ISP melalui email. 165 3) Definisi, konsep, atau ruang lingkup dari konten ilegal diatur dalam peraturan perundang-undangan. Prosedur pelaksanaan pemutusan akses terhadap konten ilegal yang diatur dalam Permen Kominfo 5/2020 didasarkan pada siapa pihak yang berwenang untuk menentukan suatu konten sebagai konten ilegal yang harus diputus aksesnya. Terhadap konten pornografi dan perjudian, Kementerian Kominfo memiliki kewenangan untuk menentukan apakah suatu website mengandung muatan pornografi atau perjudian. Kementerian Kominfo dapat melakukan penelusuran secara mandiri atau menerima laporan dari masyarakat atau K/L tentang adanya muatan pornografi atau perjudian dalam suatu website. Terhadap laporan dari masyarakat atau K/L, Kementerian Kominfo berwenang untuk menentukan apakah website tersebut mengandung muatan pornografi atau perjudian. Selain muatan pornografi atau perjudian, Kementerian Kominfo tidak berwenang untuk menentukan apakah suatu website mengandung konten illegal yang diatur dalam peraturan perundang-undangan. Kewenangan tersebut ada pada K/L sesuai dengan tugas dan fungsi dari urusan pemerintahan yang dibidanginya berdasarkan peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar kewenangannya. Sebagai contoh, Lembaga yang berwenang untuk menentukan apakah suatu website mengandung informasi atau dokumen elektronik tentang obat atau makanan tanpa izin edar ialah Badan Pengawas Obat dan Makanan (BPOM). Badan ini yang akan melakukan penilaian (assessment) apakah konten di dalam website melanggar ketentuan di bidang obat dan makanan dan yang berwenang untuk meminta pemutusan akses kepada Kementerian Kominfo berdasarkan penilaian atas konten di website yang dimaksud. Dalam hal masyarakat melaporkan kepada Kementerian Kominfo tentang 166 adanya konten ilegal di bidang obat dan makanan, masyarakat akan diminta untuk mengajukan permohonan kepada BPOM. Kementerian Kominfo akan memerintahkan PSE untuk melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di bidang obat dan makanan berdasarkan permintaan dari BPOM sesuai dengan penilaian yang dilakukan oleh badan tersebut. Prosedur pemutusan akses dalam Permen Kominfo 5/2020 yang didasarkan pada siapa pihak yang berwenang untuk menentukan ilegal/tidaknya suatu konten dan mengajukan permintaan pemutusan akses merupakan prosedur yang dibangun dengan mekanisme checks-and-balances antara Kementerian Kominfo dan K/L atau apparat penegak hukum. Bahwa dengan demikian dalam Tindakan Pemerintahan untuk Pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet tidak dapat dipisahkan antara dilakukan tanpa produk administrasi pemerintahan atau dengan produk administrasi pemerintahan karena kesemuanya produknya adalah Tindakan yang merupakan objek TUN, namun yang berbeda adalah tahapan dan dokumen yang dipersyaratkan dalam pemblokiran konten ilegal pornografi dan perjudian dengan konten illegal yang subtansinya merupakan kewenangan K/L terkait. 3. Penjelasan atas Pertanyaan Majelis Hakim MK Dr Suhartoyo, S.H., M.H. dan Prof. Dr. Aswanto, S.H., M.Si., DFM mengenai Tindakan Pemerintahan dalam Pemutusan Akses atas Konten Ilegal di Internet yang Bersifat Serta Merta/Spontan dan Dasar Argumen Mengapa Pemblokiran Serta Merta Tersebut Bukanlah Kesewenang- wenangan. a. Rangkaian Tindakan Pemerintahan dalam Pemutusan Akses termasuk pengiriman email yang berisi perintah kepada ISP untuk memutus akses bukanlah suatu tindakan serta merta yang sifatnya spontan, reaktif, dan mengandung penerapan diskresi yang besar atau signifikan akibat ketiadaan dasar hukum/peraturan, tetapi 167 Tindakan tersebut merupakan tindakan yang harus dilakukan oleh Pemerintah secara cepat namun terukur dan didasarkan pada tahapan-tahapan tertentu dan mengandung asas: 1) Legalitas a) Dalam melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet, Pemerintah c.q. Kementerian Kominfo telah memenuhi asas legalitas dan tidak melakukan kesewenang- wenangan. Berdasarkan Pasal 18 ayat (3) UU 30/2014, Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan dikategorikan bertindak sewenang-wenang sebagaimana dimaksud dalam Pasal 17 ayat (2) huruf c UU 30/2014 apabila Keputusan dan/atau Tindakan yang dilakukan: i. tanpa dasar Kewenangan; dan/atau ii. bertentangan dengan Putusan Pengadilan yang berkekuatan hukum tetap. b) Pasal 8 ayat (1) UU 30/2014 mengatur bahwa setiap Tindakan harus dilakukan oleh Pejabat Pemerintahan yang berwenang. Dalam hubungan UU 30/2014 dengan UU ITE dan UU ITE Perubahan, Pejabat Pemerintahan yang berwenang dalam melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet tersebut adalah Pemerintah in casu Menteri Kominfo sebagaimana diatur dalam Pasal 40 ayat (2), ayat (2a), dan ayat (2b) UU ITE Perubahan juncto Pasal 97 PP 71/2019 dan Pasal 15 Permen Kominfo 5/2020. Kewenangan yang diberikan oleh UU ITE dan peraturan pelaksanaannya tersebut dimaksudkan tidak hanya untuk melindungi kepentingan umum tetapi juga melindungi hak asasi manusia dari berbagai bentuk penyalahgunaan informasi elektronik dan transaksi elektronik antara lain perbuatan mendistribusi, mentransmisi, dan/atau membuat dapat diaksesnya konten ilegal di internet. 168 Hal ini menunjukan bahwa ketentuan a quo yang melindungi hak asasi manusia tersebut jelas bukanlah ketentuan yang melanggar hak untuk berkomunikasi dan/atau memperoleh informasi sebagaimana diatur dalam Pasal 28F UUD NRI 1945 yang mana dalam pelaksanakan hak tersebut juga harus menghormati hak-hak asasi individu lain dan ketertiban umum dalam bermasyarakat dan bernegara. Ketentuan a quo sejalan dengan Pasal 28J UUD NRI 1945 dimana terdapat pembatasan-pembatasan yang dimungkinkan yang diatur dengan undang-undang terhadap informasi yang merugikan hak individu lain dan/atau kepentingan umum. c) Selanjutnya ketentuan Pasal 8 ayat (2) UU 30/2014 mengatur bahwa Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan dalam menggunakan wewenang wajib berdasarkan peraturan perundang-undangan dan asas-asas umum pemerintahan yang baik. Mengacu pada Pasal 8 ayat (2) UU 30/2014 tersebut dalam hal ini tindakan pemutusan akses terhadap konten ilegal yang diatur dalam ketentuan a quo telah dijabarkan mekanismenya dalam peraturan pelaksanaan dari UU ITE Perubahan yaitu PP 71/2019, dan Permen Kominfo 5/2020 dahulu Permen Kominfo 19/2014, serta dalam bentuk standar operasi prosedur (SOP) di Direktorat Jenderal Aplikasi Informatika. d) Pengaturan dalam undang-undang, peraturan pemerintah dan peraturan menteri, serta SOP berkenaan dengan pelaksanaan ketentuan a quo menunjukkan terdapat penerapan asas legalitas dalam pelaksanaan administrasi pemerintahan sebagaimana diatur dalam penjelasan Pasal 5 huruf a UU 30/2014 yaitu sebagai berikut: “Yang dimaksud dengan “asas legalitas” adalah bahwa penyelenggaraan Administrasi Pemerintahan mengedepankan dasar hukum dari sebuah Keputusan 169 dan/atau Tindakan yang dibuat oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan”. 2) Kehati-hatian dalam proses pemutusan akses dengan adanya checks and balances antar Kementerian atau Lembaga. a) Bahwa rumusan ketentuan a quo telah jelas mengatur bahwa pemutusan akses adalah hanya terhadap konten illegal di internet sebagaimana frasa “Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”. Namun demikian, bukan berarti penentuan konten ilegal di internet dilakukan secara serta merta dan semena- mena oleh Pemerintah c.q. Kementerian Kominfo karena untuk menentukan konten ilegal, selain konten pornografi dan perjudian, merupakan kewenangan kementerian/lembaga lain sesuai dengan sektornya. b) Berdasarkan pembagian kekuasaan Pemerintah dalam tugas dan fungsi Kementerian dan Lembaga, Kementerian Kominfo memiliki kewenangan untuk memerintahkan PSE dalam hal ini ISP untuk melakukan pemutusan akses (vide Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan juncto Pasal 95 PP 71/2019). Akan tetapi, Kementerian/Lembaga yang berwenanglah yang dapat menentukan konten ilegal atau situs mana yang melanggar peraturan di sektornya (vide Pasal 9 ayat (5) Permen Kominfo 5/2020). Kementerian/Lembaga terkait yang mengirimkan permintaan kepada Kementerian Kominfo untuk melakukan pemblokiran (vide Pasal 14, Pasal 15 ayat (3), dan Pasal 16 ayat (1) Permen Kominfo 5/2020). Kementerian Kominfo tidak memiliki kompetensi dan kewenangan untuk menentukan apakah suatu situs berisi konten perdagangan obat/makanan tanpa izin edar, atau suatu aplikasi melakukan pengumpulan dana masyarakat secara ilegal di sektor jasa keuangan. Dengan perkataan lain, Kementerian Kominfo baru dapat melaksanakan 170 kewenangannya untuk memerintahkan ISP setelah mendapatkan permintaan resmi dari Kementerian/Lembaga yang berwenang menentukan hal-hal mana yang melanggar hukum di sektornya. c) Pemerintah dalam hal ini Kementerian Kominfo melakukan pemutusan akses secara berhati-hati. Kehati-hatian dalam pemutusan akses juga menunjukkan bahwa Pemerintah tidak melakukan pemutusan akses secara serta merta. Misalnya, Kementerian/Lembaga yang melakukan permintaan pemutusan akses harus secara jelas menyebutkan link/URL yang melanggar peraturan di bidangnya. Dalam permintaan yang disampaikan kepada Kementerian Kominfo, Kementerian/ Lembaga tersebut harus menentukan pelanggaran atau analisa pelanggaran yang ada di dalam link/URL tersebut (vide Pasal 16 ayat (4) Permen Kominfo 5/2020). Hal ini dimaksudkan agar Kementerian/Lembaga memastikan bahwa link/URL tersebut memuat konten yang melanggar peraturan terkait sektornya. Di lain pihak, Kementerian Kominfo melakukan verifikasi dengan mengunjungi link/URL dan menyimpan tampilan link/URL yang melanggar hukum berdasarkan permintaan Kementerian/Lembaga. Hal ini dimaksudkan agar Kementerian Kominfo memiliki bukti yang dapat memberikan pertanggung jawaban secara hukum apabila terdapat sengketa terkait pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet. 3) Transparansi. Nama-nama situs yang telah diblokir dipublikasikan dalam suatu daftar situs Trust+Positif https://trustpositif.kominfo.go.id/ agar masyarakat dapat mengetahui bahwa situs-situs tersebut diblokir karena melanggar hukum. Masyarakat yang tidak mengunjungi situs Trust+Positf untuk melihat daftar situs yang diblokir juga 171 dapat mengetahui bahwa situs tertentu melanggar hukum dikarenakan pada saat masyarakat mengunjungi situs tersebut terdapat pemberitahuan dari ISP bahwa situs tersebut diblokir dalam laman labuh (landing page) situs yang diblokir dimaksud (vide Pasal 19 dan Lampiran Permen Kominfo 5/2020). b. Bahwa pengguna internet di Indonesia sudah sangat banyak sebagaimana dalam laporan layanan manajemen konten HootSuite dan laporan "Digital 2021" dan agensi pemasaran media sosial We Are Social yaitu pada awal 2021 ini mencapai 202,6 juta jiwa atau 73,7% dari total jumlah penduduk Indonesia yang pada saat ini sebanyak 274,9 juta jiwa. https://tekno.kompas.com/read/2021/02/ 23/16100057/jumlah-pengguna-internet-indonesia-2021-tembus- 202-juta, terakhir diakses 15 Juni 2021. c. Bahwa fakta banyaknya pengguna internet di Indonesia menegaskan relevansi peran UU ITE dalam melindungi kepentingan umum atas penyalahgunaan teknologi informasi dan komunikasi termasuk internet sebagaimana diatur dalam Pasal 40 ayat (2) UU ITE. d. Sebagai bentuk dari tanggung jawab Pemerintah dalam melindungi kepentingan umum dalam Pasal 40 ayat (2) UU ITE Perubahan, Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan telah menetapkan kewajiban Pemerintah untuk melakukan pencegahan penyebarluasan konten ilegal di internet yang masif dan cepat tersebut sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. Dalam melakukan pencegahan dimaksud, maka sebagai norma penyeimbang Pemerintah diberi kewenangan untuk melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada PSE untuk melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet sebagaimana dalam ketentuan a quo yang implementasinya tidak serta merta namun prosedurnya ditetapkan dalam peraturan pelaksanaan dari UU ITE Perubahan dan SOP serta telah tersedia mekanisme normalisasinya. 172 e. Untuk memenuhi aspek kecepatan dalam penanganan konten ilegal di internet yang masif dan cepat, diperlukan dukungan dalam memenuhi kebutuhan administrasi pemerintahan yang cepat, namun kecepatan dalam merespon tersebut tidak mengabaikan prinsip legalitas, kehati-hatian, dan transparansi. Dalam rangka memenuhi kebutuhan kecepatan penanganan konten ilegal di internet tersebut, sebagaimana rumusan norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan, KTUN dilakukan dalam bentuk Tindakan yang implementasinya dengan cara Pemerintah memerintahkan PSE melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet sehingga dapat bertindak sigap/cepat dalam membatasi penyebarluasan konten ilegal di internet. Pilihan kebijakan dari Pemerintah untuk memerintahkan ISP melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet dengan tindakan memerintahkan ISP melalui email dan bukan melalui suatu Surat Keputusan tertulis yang ditandatangani oleh Pejabat di Kementerian Kominfo berbentuk fisik adalah guna memberi keseimbangan dalam memenuhi kebutuhan administrasi pemerintahan untuk secara cepat merespon penyebaran konten ilegal untuk melindungi hak asasi manusia dan kepentingan serta ketertiban umum, sehingga dapat dipertanggung jawabkan secara hukum. Apabila kebijakan yang diambil adalah keputusan tertulis dalam bentuk formil dan fisik, maka memerlukan birokrasi dan waktu yang lebih lama atau panjang. Dapat dibayangkan apabila prosesnya dilakukan melalui birokrasi konvensional dengan keputusan tertulis terlebih dahulu maka penyebaran konten ilegal di internet yang dapat dengan mudah diakses bahkan direplikasi dengan mudah untuk diteruskan ke dalam aplikasi pesan instan yang bersifat privat, maka dampak negatif dari konten ilegal di internet menjadi tidak terbendung lagi. 173 f. Oleh karena itu, petitum angka 2 para Pemohon dalam permohonannya yang meminta penambahan frasa dalam ketentuan a quo yaitu dari: Sebelum Menjadi Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum menjadi tidak beralasan menurut hukum karena tidak memberi keseimbangan antara norma kewajiban yang diatur dalam Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan dan norma kewenangan Pemerintah yang diatur dalam Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan dalam rangka mencegah masif dan cepatnya penyebarluasan konten ilegal di internet yang dapat mengganggu ketertiban umum dan melanggar hak asasi manusia. Justru apabila petitum Para Pemohon dikabulkan akan membuat penanganan konten ilegal di internet menjadi lambat dan dapat menimbulkan pembiaran terhadap penyebarluasan konten ilegal di internet yang cepat dan masif yang mengakibatkan kerugian/kerusakan terhadap masyarakat. g. Selain itu kiranya dapat Pemerintah sampaikan bahwa tindakan pengiriman perintah melakukan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet dengan menggunakan sistem elektronik (email) merupakan bagian dalam penerapan electronic government (e-government). Dalam konteks administrasi pemerintahan, aktivitas penyelenggaraan pemerintahan telah mengalami transformasi secara mendasar dengan penerapan teknologi informasi dan 174 komunikasi yang dapat dilihat milestone nya sejak tahun 2003. Dalam bagian Menimbang Instruksi Presiden Nomor 3 Tahun 2003 tentang Kebijakan dan Strategi Nasional Pengembangan E-Government (Inpres e-Government) ditekankan bahwa pemanfaatan teknologi komunikasi dan informasi dalam proses pemerintahan dimaksudkan untuk meningkatkan efisiensi, efektivitas, transparansi, dan akuntabilitas penyelenggaraan pemerintahan. Sebagaimana ditekankan dalam Inpres e-Government, pemerintahan yang menerapkan sistem dan proses kerja yang didasarkan pada tatanan birokrasi yang kaku “tidak mungkin menjawab perubahan yang kompleks dan dinamis” yang membutuhkan kecepatan. Oleh karena itu, transformasi pemerintahan melalui pengembangan e-Government merupakan suatu keharusan. Dengan demikian Perumusan norma dalam Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan sudah tepat dan tidak menimbulkan kesewenang- wenangan Pemerintah karena dalam implementasinya telah menerapkan asas legalitas, kehati-hatian, dan transparansi, serta dengan melalui tahapan dan prosedur. Ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan merupakan norma penyeimbang antara kewajiban Pemerintah untuk mencegah penyebarluasan konten illegal yang masif dan cepat dengan kebutuhan pelaksanaan wewenang pemutusan akses terhadap konten ilegal yang juga perlu dilakukan secara cepat dalam rangka melindungi hak asasi manusia dan kepentingan masyarakat serta ketertiban umum. 4. Penjelasan terkait Pertanyaan Majelis Hakim MK Prof. Dr. Aswanto, S.H., M.Si., DFM., Apakah Terdapat Ruang Komplain bagi Media yang sudah Diblokir karena Memuat Konten Ilegal. a. Bahwa sebagaimana telah diuraikan dalam Keterangan Presiden halaman 28 s.d. 32, terhadap situs yang telah diblokir, Kementerian Kominfo telah membuka ruang komplain bagi media/situs internet yang sudah diblokir. 175 Dalam hal situs internet yang memuat konten ilegal sudah tidak lagi memuat konten ilegal, maka berdasarkan Pasal 16 Permen Kominfo 19/2014 yang di dalamnya mengatur tata cara melakukan normalisasi, pengelola situs atau masyarakat (termasuk juga pengelola situs suarapapua.com) dapat mengajukan normalisasi atau pemulihan atas pemblokiran situs kepada Kementerian Kominfo. Adapun Pasal 16 Permen Kominfo 19/2014 berbunyi sebagai berikut: “ (1) Pengelola situs atau masyarakat dapat mengajukan normalisasi atas pemblokiran situs. (2) Tata cara pelaporan normalisasi dilakukan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 10. (3) Direktur Jenderal menyelesaikan pengelolaan laporan dalam waktu paling lambat 1 x 24 (satu kali dua puluh empat) jam sejak pelaporan diterima. (4) Apabila situs internet dimaksud bukan merupakan situs bermuatan negatif, Direktur Jenderal: a. menghilangkan dari TRUST+Positif; b. melakukan komunikasi kepada Penyelenggara Jasa Akses Internet dan Penyedia Layanan Pemblokiran atas proses normalisasi tersebut; dan c. melakukan pemberitahuan (notifikasi) secara elektronik atas hasil penilaian kepada pelapor.” b. Dalam Permen Kominfo 5/2020 yang menggantikan Permen Kominfo 19/2014 juga telah diatur mengenai normalisasi dalam Pasal 20 yang menyebutkan sebagai berikut: “(1) PSE Lingkup Privat yang diputus akses terhadap Sistem Elektroniknya (access blocking) atau Kementerian atau Lembaga dapat mengajukan permohonan Normalisasi kepada Menteri. (2) Permohonan Normalisasi oleh PSE Lingkup Privat yang diputus akses terhadap Sistem Elektroniknya (access blocking) sebagaimana dimaksud pada ayat (1) diajukan dengan melampirkan: a. surat permohonan tertulis; b. identitas penanggung jawab Sistem Elektronik dan nomor kontak yang dapat dihubungi; c. hasil pindai kartu identitas pemilik dan/atau penanggung jawab Sistem Elektronik; d. gambar atau screen capture dan tautan atau link (URL) yang membuktikan bahwa Sistem Elektronik tidak lagi 176 memuat Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang dilarang; e. surat rekomendasi dari Kementerian atau Lembaga, Aparat Penegak Hukum, atau putusan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap; dan f. bukti lainnya yang mendukung legitimasi sebagai PSE Lingkup Privat. (3) Permohonan Normalisasi oleh Kementerian atau Lembaga sebagaimana dimaksud pada ayat (1) diajukan melalui surat permohonan tertulis. (4) Menteri menindaklanjuti permohonan Normalisasi yang memenuhi persyaratan sebagaimana dimaksud pada ayat (2) dan ayat (3) dalam waktu paling lama 2x24 (dua kali dua puluh empat) jam. (5)…... c. Selain Pasal 20 Permen Kominfo 5/2020 yang mengatur mengenai normalisasi, dalam Lampiran Permen Kominfo 5/2020 mengenai format laman labuh/landing page yang memberitahukan bahwa suatu situs telah diblokir karena memuat konten ilegal, terdapat informasi kontak aduankonten@mail.kominfo.go.id sebagai link email yang dapat dihubungi terkait penyampaian komplain atas pemblokiran situs yang memuat konten ilegal. d. Dalam hal Kementerian Kominfo menolak permohonan normalisasi sebagaimana diatur dalam Permen Kominfo 5/2020 d.h. Permen Kominfo 19/2014, maka UU 30/2014 telah menyediakan mekanisme yang dapat digunakan sebagai hak bagi masyarakat, termasuk Para Pemohon, untuk mengajukan keberatan atau banding administrasi sebagaimana diatur dalam Pasal 75 UU 30/2014. Upaya administratif tersebut juga merupakan ruang komplain yang dapat digunakan oleh para Pemohon. Dalam hal para Pemohon tidak menerima hasil dari upaya administratif, para Pemohon memiliki hak untuk mengajukan gugatan ke PTUN sebagaimana diatur dalam Pasal 19, Pasal 75, Penjelasan Umum Alinea ke-5, UU 30/2014 juncto Pasal 87 UU PTUN. Berdasarkan penjelasan di atas, keberadaan ketentuan a quo tidak menghalangi maupun mengurangi hak para Pemohon mengajukan 177 komplain atas pemutusan akses atau pemblokiran konten ilegal di internet. Ketentuan a quo melalui peraturan pelaksanaannya yaitu Permen Kominfo 5/2020 d.h. Permen Kominfo 19/2014 telah memberikan ruang untuk pengajuan komplain termasuk untuk melakukan normalisasi situs yang diblokir kontennya sepanjang dapat membuktikan telah tidak terdapat konten ilegal dalam situsnya. Lebih lanjut, UU 30/2014 juga memberikan ruang bagi pengelola situs dan masyarakat untuk mengajukan upaya administratif berupa keberatan dan banding bahkan gugatan di PTUN terhadap tindakan pemutusan akses/pemblokiran konten ilegal tersebut. II. Pertanyaan Yang Mulia Hakim Mahkamah Konstitusi Prof. Dr. Saldi Isra, S.H., M.P.A. Bahwa Yang Mulia Hakim Mahkamah Konstitusi Prof. Dr. Saldi Isra, S.H., M.P.A. pada intinya menanyakan dan meminta Pemerintah menjelaskan terkait tahapan pemblokiran, dan terkait kasus konkret suarapapua.com apa yang dilakukan Pemerintah sebelum memutuskan memblokir suarapapua.com dan apa bentuk hukumnya. Terhadap pertanyaan tersebut Pemerintah memberikan penjelasan/Tanggapan: 1. Tahapan Pemutusan Akses/Pemblokiran atas Konten Ilegal di Internet a. Bahwa mengenai tahapan pemblokiran sebagaimana telah dijelaskan dalam Keterangan Pemerintah halaman 27 dan dalam Keterangan Tambahan Pemerintah ini pada Bagian C angka 1 dan angka 3 di atas, pada hakekatnya pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet mendasarkan pada adanya pelaporan dan/atau koordinasi antara kementerian/lembaga yang berwenang sebagaimana diatur dalam Pasal 97 PP 71/2019 sebagai berikut: Pasal 97 PP 71/2019. “ (1) Masyarakat dapat mengajukan permohonan pemutusan Akses Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 96 kepada Menteri. 178 (2) Kementerian atau lembaga terkait berkoordinasi dengan Menteri untuk pemutusan Akses Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 96. (3) Aparat penegak hukum dapat meminta pemutusan Akses Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 96 kepada Menteri. (4) Lembaga peradilan dapat memerintahkan pemutusan Akses Informasi Elektronik dan/ atau Dokumen Elektronik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 96 kepada Menteri.” b. Dalam Pasal 14 ayat (1) Permen Kominfo 5/2020 juga diatur pihak yang dapat mengajukan permohonan dengan materi muatan yang sama dengan Pasal 97 PP 71/2019, namun Permen Kominfo 5/2020 memberikan uraian pelaksanaan lebih lanjut yang mengatur mengenai: 1) Sarana penyampaian laporan yaitu melalui situs web/aplikasi, surat nonelektronik, dan/atau surat elektronik (vide Pasal 14 ayat (2) Permen Kominfo 5/2020). 2) Kategori permohonan yang bersifat mendesak dalam hal terorisme, pornografi anak, atau konten yang meresahkan masyarkat dan menggangu ketertiban umum (vide Pasal 14 ayat (3) Permen Kominfo 5/2020). 3) Tata cara pengajuan permohonan pemutusan akses konten ilegal oleh masyarakat yang didalamnya termasuk pembedaan kompetensi kementerian/lembaga yang dituju dan persyaratan atau informasi minimal yang perlu disertakan dalam laporan (vide Pasal 15 Permen Kominfo 5/2020). 4) Tata cara pengajuan permohonan pemutusan akses konten ilegal oleh kementerian/lembaga, Aparat Penegak Hukum, dan Lembaga Peradilan (vide Pasal 16 Permen Kominfo 5/2020). 5) Kewajiban ISP menampilkan laman labuh (landing page) terhadp konten ilegal internet yang diblokir (vide Pasal 19 Permen Kominfo 5/2020). 6) Tata cara normalisasi konten ilegal internet yang diblokir dan persyaratannya (vide Pasal 20 Permen Kominfo 5/2020). 179 Selain dalam Permen Kominfo 5/2020 d.h. Permen Kominfo 19/2014 Kementerian Kominfo juga telah mempunyai SOP baik mengenai pelaporan konten ilegal di internet, verifikasi dan analisa aduan, maupun normalisasi situs yang diblokir sebagaimana telah dijelaskan dalam Keterangan Pemerintah terdahulu halaman 31-32. 2. Penjelasan mengenai pemblokiran situs suarapapua.com dilakukan pada tanggal 31 Oktober 2016. Pada waktu itu, UU ITE Perubahan belum menjadi hukum positif di Indonesia karena baru diundangkan pada tanggal 25 November 2016. a. Bahwa dalam penanganan situs suarapapua.com yang terjadi pada tahun 2016, Pemerintah c.q. Kementerian Kominfo mendasarkan pada Permen Kominfo 19/2014 dan belum mendasarkan pada Permen Kominfo 5/2020. Permen Kominfo 19/2014 tersebut juga sudah memuat prosedur operasi sehingga dalam pemutusan akses menjadi lebih jelas dan dapat dipertanggung jawabkan. Dalam Pasal 5 Permen Kominfo 19/2014 diatur sebagai berikut: (1) Masyarakat dapat mengajukan pelaporan untuk meminta pemblokiran atas muatan negatif sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 ayat (1) huruf a kepada Direktur Jenderal. (2) Kementerian atau Lembaga Pemerintah dapat meminta pemblokiran situs internet bermuatan negatif yang sesuai dengan kewenangannya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 kepada Direktur Jenderal. (3) Lembaga Penegak Hukum dan atau Lembaga Peradilan dapat meminta pemblokiran situs bermuatan negatif sesuai dengan kewenangannya kepada Direktur Jenderal. (4) Masyarakat dapat melaporkan situs internet bermuatan negatif sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 ayat (1) huruf b kepada kementerian atau lembaga pemerintah terkait. b. Bahwa terkait pemblokiran suarapapua.com, berikut kami sampaikan kronologinya sebagai berikut: 1) Bahwa Pada tanggal 31 Oktober 2016, Direktorat Keamanan Informasi, Kementerian Kominfo menerima laporan dari 180 Kementerian/Lembaga yang membidangi masalah intelijen dan keamanan nasional terkait sejumlah link/tautan baik dari web, email, twitter dan facebook yang isinya diduga mengandung konten ilegal. Dalam laporan tersebut, Kementerian/Lembaga pelapor meminta Kementerian Kominfo melakukan evaluasi untuk dilakukan pemblokiran terhadap sejumlah link/tautan tersebut. 2) Bahwa salah satu link/tautan yang diberikan oleh Kementerian/Lembaga pelapor adalah http://suarapapua.com/ yang terdapat konten-konten isu Papua yang mengarah pada separatisme. Sebagai informasi sampai dengan saat ini suarapapua.com tidak pernah didaftarkan pada Dewan Pers (bukti terlampir). 3) Hasil verifikasi tim Trust+Positif yang menyatakan bahwa situs web suarapapua.com bermuatan negatif (memuat konten SARA) kemudian ditindaklanjuti sebagaimana ketentuan dalam Pasal 14 huruf e Permen 19/2014 sebagai berikut: “Apabila situs internet dimaksud merupakan situs bermuatan negatif: 1. Direktur Jenderal menempatkan alamat situs tersebut ke dalam TRUST+Positif apabila situs berupa domain; 2. Direktur Jenderal meminta kepada penyedia atau pemilik situs untuk melakukan pemblokiran atau menghapus muatan negatif apabila situs berupa selain nama domain; 3. apabila merupakan kondisi mendesak, Direktur Jenderal menempatkan alamat situs tersebut dalam TRUST+Positif dalam periode 24 (dua puluh empat) jam sejak laporan diterima dan dilakukan komunikasi kepada Penyelenggara Jasa Akses Internet.” 4) Bahwa setelah hasil verifikasi yang dilakukan oleh Kementerian Kominfo menyatakan suarapapua.com memuat konten SARA, Direktur Jenderal Aplikasi Informatika menempatkan domain suarapapua.com ke database Trust+Positif dan langsung 181 mengkomunikasikan kepada Penyelenggara ISP melalui email pada tanggal 31 Oktober 2016 untuk menambahkan situs web suarapapua.com ke dalam sistem filtering setiap ISP. 5) Bahwa terhadap situs-situs yang diblokir termasuk situs suarapapua.com secara resmi diumumkan di website trustpositif.kominfo.go.id. dan landing page situs tersebut yang merupakan implementasi dari prinsip transparansi pemerintah untuk secara terbuka memberikan informasi kepada masyarakat terkait situs-situs yang telah diblokir oleh Kementerian Kominfo. 6) Mengenai bentuk hukum, Pemerintah menyatakan bahwa pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet adalah berbentuk Tindakan Administrasi Pemerintahan, adapun bentuk hukum atau produk sebelum dilakukan tindakan pemutusan akses terhadap konten ilegal di internet sebagaimana telah dijelaskan pada bagian C angka 1 yang merupakan penjelasan terhadap pertanyaan yang mulia Hakim Dr. Suhartoyo, S.H., M.H., yaitu terdapat surat-surat permohonan baik fisik/nonelektronik maupun elektronik, tindakan verifikasi- penyimpanan-publikasi URL, dan perintah pemblokiran melalui email. III. Pertanyaan Yang Mulia Hakim Mahkamah Konstitusi Dr. Daniel Yusmic Pancastaki Foekh, S.H., M.Hum. Tanggapan atas pertanyaan Yang Mulia Hakim Mahkamah Konstitusi Dr. Daniel Yusmic Pancastaki Foekh, S.H., M.Hum, pada intinya meminta Pemerintah memberikan informasi terkait pemblokiran apa saja yang telah dilakukan oleh Pemerintah dalam setahun terakhir ini. 1. Pada kurun waktu November 2019 s.d April 2021 Pemerintah melakukan penanganan konten internet negatif pada situs dan media sosial sebagai berikut: 182 2. Berdasarkan data tersebut pada angka 1 di atas, menunjukkan bahwa pemblokiran konten ilegal 3 (tiga) besar paling banyak adalah terhadap jenis konten ilegal berupa perjudian (184.143), pornografi (72.440), dan kemudian penipuan (5.040). Adapun untuk hal yang berkenaan dengan pemblokiran berdasarkan rekomendasi sektor kementerian/lembaga terkait lainnya sebanyak 1758, yang dalam hal ini jenisnya bermacam-macam antara lain fintech ilegal, obat-obatan tanpa izin edar, atau radikalisme/terorisme. 183 3. Para Pemohon merupakan media online dan asosiasi pers, dan dalam kasus konkrit Pemohon I, pemblokiran terhadap situs Pemohon I adalah berdasarkan rekomendasi sektor. Memperhatikan petitum Para Pemohon yang meminta dalam ketentuan a quo agar tindakan pemblokiran konten di internet harus didahului keputusan tertulis terlebih dahulu tentunya juga akan berlaku untuk semua konten ilegal tidak hanya yang berdasarkan rekomendasi sektor, namun juga untuk perjudian, pornografi, dan penipuan yang merupakan konten ilegal yang paling banyak di internet. Dengan demikian, dapat dibayangkan, apabila konten pornografi, perjudian, dan penipuan tidak langsung ditangani karena memerlukan keputusan tertulis terlebih dahulu yang membutuhkan waktu lebih lama, konten ilegal tersebut sudah terlanjur tersebar akan dengan leluasa merusak dan/atau merugikan masyarakat sehingga dalam hal ini Pemerintah akan terkesan lamban dalam melindungi hak asasi warga negaranya sebagaimana diamanatkan Pasal 40 ayat (2a) UU ITE Perubahan. IV. Kesimpulan Berdasarkan penjelasan di atas maka dapat disimpulkan bahwa perumusan norma dalam Pasal 40 ayat (2b) UU ITE Perubahan sudah tepat dan tidak memerlukan adanya penambahan frasa “setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum” yang justru dalam implementasinya akan menghambat pencegahan konten ilegal di internet. Dalil Para Pemohon yang menyatakan bahwa tindakan tanpa adanya keputusan tertulis tidak menjamin kepastian hukum adalah tidak beralasan menurut hukum karena kedudukan Tindakan adalah sama dengan keputusan tertulis yang mempunyai jaminan perlindungan hukum yaitu dapat diajukan upaya administratif (keberatan dan banding) dan gugatan di PTUN sebagaimana diatur dalam UU 30/2014. Selain itu permintaan penambahaan frasa oleh Para Pemohon atas ketentuan a quo tidak memberi keseimbangan dalam memenuhi kebutuhan administrasi pemerintahan untuk secara cepat 184 merespon penyebaran konten ilegal di internet untuk melindungi hak asasi manusia dan kepentingan serta ketertiban umum. Dengan demikian, mohon kiranya Yang Mulia Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi untuk dapat menolak permohonan Para Pemohon tersebut dengan pertimbangan sebagaimana telah Pemerintah uraikan dalam Keterangan Presiden dan Keterangan Tambahan Pemerintah ini. Terima kasih atas perhatian Yang Mulia Majelis Hakim Konstitusi. Demikian disampaikan Keterangan Tambahan Pemerintah, atas perkenan dan perhatian yang Mulia Ketua/Majelis Hakim Konstitusi Republik Indonesia, diucapkan terima kasih. [2.5] Menimbang bahwa Untuk mendukung keterangannya, Presiden telah mengajukan alat bukti surat/tulisan yang diberi tanda bukti PK-1 sampai dengan bukti PK-15 sebagai berikut: 1. Bukti PK-1 : Fotokopi Persyaratan Berkas Administrasi yang harus dipersiapkan oleh Perusahaan Pers untuk kelengkapan verifikasi dan Formulir Verifikasi Pendataan Pers Nasional Untuk Media Cetak; 2. Bukti PK-2 : Fotokopi pencarian media pers online suarapapua.com pada situs web Dewan Pers; 3. Bukti PK-3 : Fotokopi surat Kementerian Komunikasi dan Informatika ditujukan kepada Direktur Eksekutif Lembaga Bantuan Hukum Pers, Nomor B- 697/KOMINFO/DJAI/HK.02.01/11/2016 bertanggal 21 November 2016, perihal Tanggapan atas Permintaan Klarifikasi Pemblokiran website suarapapua.com; 4. Bukti PK-4 : Fotokopi situs web milik Pemohon II https:// aji.or.id/search.html?q=Jokowi+; 5. Bukti PK-5 : Fotokopi pencarian media pers online suarapapua.com pada situs Trust+ Positif; 6. Bukti PK-6 : Print out situs web milik Pemohon I https:// suarapapua.com/2017/01/25/pemblokiran-situs- suara-papua-pesanan-gelap-dan-kekeliruan- kemkominfo-bagian-i/; 185 7. Bukti PK-7 : Fotokopi Artikel berjudul :Sekjen ULMWP: “Papua Tak Punya Masa Depan dalam NKRI” yang memuat wawancara Sekjen United Liberation Movement foe West Papua (ULMWP); 8. Bukti PK-8 : Fotokopi Artikel berjudul: “West Papua dan Hak Penentuan Nasib Sendiri dalam Hukum Interneasional (Ringkasan)”; 9. Bukti PK-9 : Fotokopi Artikel berjudul “Filep Karma: Perjuangan Papua Merdeka Sudah Mendunia”; 10. Bukti PK-10 : Fotokopi Artikel berjudul ”Ketua KNPB Sorong: Aparat Kolonial Indonesia Mau Culik Saya”; 11. Bukti PK-11 : Fotokopi Standar Operasional Prosedur Normalisasi Situs tanggal 14 Oktober 2019; 12. Bukti PK-12 : Fotokopi Standar Operasional Prosedur Pengajuan Website Dari Laporan Instansi tanggal 14 Oktober 2019; 13. Bukti PK-13 : Fotokopi Standar Operasional Prosedur Verifikasi dan Analisa Aduan tanggal 14 Oktober 2019; 14. Bukti PK-14 : Fotokopi Standar Operasional Prosedur Normalisasi Situs tanggal 3 Oktober 2016; 15. Bukti PK-15 : Fotokopi Standar Operasional Prosedur Tata Cara Penanganan Pelaporan Konten Internet Bermuatan Negatif dari Penyelenggara Intelijen Negara tanggal 3 Oktober 2016. Selain itu, Presiden juga telah menyampaikan bukti surat/tulisan tambahan yang diberi tanda bukti PK-16 yang telah diterima oleh Kepaniteraan Mahkamah pada 30 Juni 2021, sebagai berikut: 1. Bukti PK-16 : Fotokopi surat dari Dewan Pers Nomor: 443/DP/K/VI/2021 tanggal 9 Juni 2021 perihal Penyampaian Informasi. Selain mengajukan dokumen pendukung keterangannya, Presiden juga mengajukan seorang ahli yakni Dr. Harsanto Nursadi, S.H, M.Si., yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaniteraan Mahkamah pada 10 Juni 2021 dan yang menyampaikan keterangan lisan dibawah sumpah dalam persidangan Mahkamah pada 14 Juni 2021 dan Presiden kembali mengajukan 3 (tiga) orang ahli yakni Ifdhal Kasim, S.H., Prof. Dr. Henri Subiakto, S.H., M.A., dan Ir. Ashwin Sasongko 186 Sastrosubroto, MSc., PhD., IPU. yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaniteraan Mahkamah tanggal 30 Juli 2021, dan yang menyampaikan keterangan lisan dibawah sumpah dalam persidangan Mahkamah pada 3 Agustus 2021, serta seorang ahli yakni Septiaji Eko Nugroho, S.T., M.Sc., yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaniteraan Mahkamah tanggal 11 Juni 2021, namun tidak menyampaikan keterangan lisan di dalam persidangan, yang pada pokoknya menerangkan hal sebagai berikut: Ahli Presiden 1. Dr. Harsanto Nursadi, S.H, M.Si. Tindakan Pemerintah: Legalitas Dan Kedudukannya Dalam Pemerintahan (Governance) I. Latar Belakang Gugatan yang diajukan oleh Lembaga Bantuan Hukum Pers, yang menggugat Pemerintah berdasarkan pelaksanaan Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 Tentang Perubahan Atas Undang- undang No 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik terhadap Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Ketidaktegasan rumusan norma Pasal a quo membuat Pemerintah dapat menjalankan kewenangannya tanpa didahului dengan kewajiban adminstrasi pemerintahan sesuai dengan asas umum pemerintahan yang baik. Kewenangan Pemerintah dalam Pasal a quo tidak didahului dengan kewajiban untuk menerbitkan keputusan tata usaha negara secara tertulis sebelum melakukan pemutusan akses elektronik berdasakan penafsiran atas sebuah informasi dan/atau dokumen elektronik yang dianggap bermuatan konten melanggar hukum. Kewenangan Pemerintah yang tidak didahului dengan adanya Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis sebelum melakukan pemutusan akses terhadap sebuah informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum, seringkali mengakibatkan ketidakpastian hukum bagi semua orang. 187 Berdasar asumsi bahwa seharusnya tindakan pemerintah didahului oleh KTUN, sehingga dapat dipertanggungjawabkan disatu sisi dan telah terjadinya perubahan paradigma dan pengaturan Administrasi pemerintahan di sisi yang lain, maka latar belakang gugatan tersebut dapat dilihat dari berbagai permasalahan berikut. II. Permasalahan 1. Bagaimana konsep dan pengaturan tindakan pemerintah? 2. Bagaimana pemerintah melakukan pilihan pada tindakan atau keputusan dalam menjalankan pemerintahannya 3. Bagaimana tindakan pemerintah dalam praktek pemerintahan III. Pembahasan 1. Konsep Tindakan Pemerintahan Tindakan pemerintah (bestuurshandelingen) adalah salah satu perwujudan dari kedudukan pemerintah sebagai subyek hukum, yaitu hak dan kewajiban. Versteden (1984) dan H.D. van Wijk./Willem Konijnenbelt (1995) sebagaimana dikutip oleh Ridwan (2016) menyebutkan bahwa pemerintah melakukan dua tindakan, yaitu tindakan nyata (feitelijke handelingen) dan tindakan hukum (rechtshandelingen). Tindakan nyata, merupakan tindakan yang tidak menimbulkan hukum/tidak berdampak hukum, sedangkan tindakan hukum merupakan tindakan-tindakan yang berdasarkan sifatnya dapat menimbulkan akibat hukum tertentu atau akan menimbulkan hak dan kewajiban. Akibat hukum (rechtsgevolgen) dapat berupa (van Wijk; 1995) a. tindakan-tindakan yang berdasarkan sifatnya dapat menimbulkan akibat hukum tertentu, b. bilamana menimbulkan perubahan kedudukan hukum bagi seseorang atau objek yang ada, atau c. bilamana terdapat hak-hak, kewajiban, kewenangan, ataupun status tertentu yang ditetapkan Oleh karena tindakan hukum pemerintahan itu merupakan pernyataan kehendak sepihak dari organ pemerintahan (eenzijdige wilsverklaring 188 van de bestuursorgaan) dan membawa akibat pada hubungan hukum atau keadaan hukum yang ada, maka kehendak organ tersebut tidak boleh mengandung cacat seperti kekhilafan (dwaling), penipuan (bedrog), paksaan (dwang), dan lainlain yang menyebabkan akibat- akibat hukum yang tidak sah. Bila yang terjadi adalah sebaliknya yaitu mengandung cacat, maka tindakan tersebut dapat menjadi batal (neitig) atau dibatalkan (nietigbaar). Muchsan (1981) menyebutkan bahwa a. Perbuatan (tindakan) dilakukan oleh aparatur pemerintah dalam kedudukannya sebagai penguasa maupun sebagai alas perlengkap pemerintahan (bestuursorganen) dengan prakarsa dan tanggung jawab sendiri; b. Perbuatan (tindakan) tersebut dilaksanakan dalam rangka menjalankan fungsi pemerintahan; c. Perbuatan (tindakan) tersebut dimaksudkan sebagai sarana untuk menimbulkan akibat hukum di bidang Hukum Administrasi Negara; d. Perbuatan (tindakan) yang bersangkutan dilakukan dalam rangka pemeliharaan kepentingan negara dan rakyat. 2. Tindakan pemerintahan pada era UU No 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara Tindakan pemerintah (bestuurshandelingen) tersebut ada sejak pemerintahan suatu negara eksis atau berfungsi, yaitu dalam menjalankan fungsinya, sehingga sebenarnya pengaturan tentang tindakan pemerintah sudah lama ada, hanya terpencar pada berbagai peraturan perundang-undangan. Dalam hal prosedur, biasanya aparatur melakukan sebagai rutinitas, sehingga tidak membedakan hal yang dilakukan itu suatu tindakan atau bukan. Dalam Hukum Administrasi Negara, tindakan dan keputusan adalah dua hal yang sangat penting, bahkan menjadi jantung dari pemerintahan. Dalam hal keputusan, kita mulai “mengenalnya” ketika UU No 5 Tahun 1986 (UU 5/86) tentang Peradilan Tata Usaha Negara diterbitkan dan 189 berlaku pada tahun 1991. UU 5/86 pada dasarnya adalah undang-undang yang mengatur peradilan tata usaha negara, hanya karena pada saat itu belum ada undang-undang yang secara khusus mengatur materiil pemerintahan, maka pada UU 5/86 juga diatur mengenai materiil pemerintahan dan juga hukum formalnya. a. Pendekatan grammatical pengaturan tindakan Dalam hal tindakan, sudah diatur, walau tidak menonjol. UU 5/86 terkenal juga dengan UU KTUN, masyarakat mengenal definisi keputusan mulai dari undang-undang ini. Sedangkan dalam hal tindakan kita tidak terlalu membahasnya. Tetapi bila membaca definisi keputusan, pada pasal 1 angka 1 Pada definisi Keputusan (Pasal 1 angka 3) “Keputusan Tata Usaha Negara adalah suatu penetapan tertulis yang dikeluarkan oleh Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara yang berisi tindakan hukum Tata Usaha Negara yang berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku, yang bersifat konkret, individual, dan final, yang menimbulkan akibat hukum bagi seseorang atau badan hukum perdata.” Hanya, dalam frame UU 5/86 tersebut, harus dimulai suatu penetapan tertulis, yang berisi tindakan hukum. Tetapi paling tidak, frase kata tindakan sudah ada pada definisi tersebut. Selain itu, frase kata tindakan juga diatur pada pasal 67, yaitu gugatan tidak menunda atau menghalangi dilaksanakannya Keputusan Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara serta tindakan Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara yang digugat. Hal yang menarik dari pasal 67 ini adalah bahwa UU 5/86 sudah mengakui dua instrument pemerintah atau Administrasi negara yaitu keputusan dan tindakan. Pengaturan selanjutnya terdapat pada Pasal 69 ayat (3) Tindakan Hakim Ketua Sidang terhadap pelanggaran tata tertib sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) mengeluarkan dari ruang sidang, tidak mengurangi kemungkinan dilakukan penuntutan, jika pelanggaran itu merupakan 190 tindak pidana. Pada pasal ini, hakim melakukan tindakan akibat adanya pelanggaran tata tertib dalam persidangan. Pengaturan tindakan yang lain terkait dengan tindakan kuasa hukum pihak yang berperkara. b. Secara substansial 1) Keputusan tidak berbentuk. Berdasarkan UU 5/86, kita mengenal: a) Keputusan fiktif negatif dan Fiktif negatif terjadi karena pejabat yang berwenang tidak melakukan suatu tindakan berdasarkan kewajibannya. Diatur pada pasal 3 ayat (1) yaitu apabila badan atau Pejabat Tata Usaha Negara tidak mengeluarkan keputusan, sedangkan hal itu menjadi kewajibannya, maka hal tersebut disamakan dengan Keputusan Tata Usaha Negara. b) Keputusan tidak berbentuk. Keputusan yang lahir karena di tetapkan waktu menurut UU 5/86, yaitu 90 hari, yaitu penolakan dari pejabat yang berwenang; namun harus ditetapkan dulu di PTUN. Terkait dengan pasal 3 ayat (2) dan (3). 2) Dianggap suatu keputusan pada perkara. Penjelasan pasal 3 menyebutkan bahwa “penetapan tertulis” menunjuk kepada isi dan bukan bentuk (atau format) keputusan yang dikeluarkan oleh Badan atau Pejabat TUN. Keputusan itu memang diharuskan tertulis, namun yang disyaratkan tertulis bukanlah bentuk formatnya seperti surat keputusan pengangkatan dan sebagainya. Persyaratan tertulis itu diharuskan untuk kemudahan segi pembuktian. Oleh karena itu, sebuah memo atau nota dapat memenuhi syarat tertulis tersebut dan akan merupakan Keputusan Badan atau Pejabat Tata Usaha Negara menurut undang-undang ini apabila sudah dapat terkonfirmasi. 1. Badan atau pejabat TUN mana yang mengeluarkannya; 191 2. Maksud serta mengenai hal apa isi tulisan itu; 3. Kepada siapa tulisan itu ditujukan dan apa yang ditetapkan di dalamnya. Terdapat 2 (dua) kasus yang dapat menjelaskan kondisi ini, yaitu a) Paulus Djaja Samosa Tabeta warga Cengkareng, Jakarta Barat, memiliki sebidang tanah. Suatu ketika ada pihak lain (Ny. Sriyanti) mengklaim bahwa tanah tersebut adalah miliknya. Paulus merasa memiliki tanah tersebut karena mempunyai selembar sertifikat hak pakai tertanggal 23 November 1987, sedangkan Sriyanti memiliki bukti sertifikat hak pakai atas 191tanah tersebut yang telah berakhir sejak 1982. Karena ada perselisihan antara Paulus dan Sriyanti ini, kemudian Walikota turun tangan dengan mengirimkan surat undangan kepada Paulus untuk menyelesaikan sengketa tersebut. Akan tetapi, Paulus yang merasa tidak perlu ada pihak lain yang ikut campur, tidak dapat menerima adanya surat undangan Walikota tersebut, bahkan Paulus merasa telah dirugikan dengan surat undangan itu, yakni Paulus tidak dapat memperoleh IMB atas tanahnya dan Paulus juga tidak dapat menjual tanah miliknya itu. Karena itu Paulus mengajukan gugatan terhadap Walikota melalui PTUN Jakarta. Dan gugatan Paulus ini diterima diPTUN. b) Seseorang menggugat Kepala Desa sebagai tergugat I dan Camat sebagai tergugat II. Alasan gugatan adalah bahwa penggugat merasa keberatan atas pemasangan papan nama plank yang bertuliskan “Tanah Sengketa” di atas tanah miliki penggugat. Putusan PTUN Medan No. 06/G/1992/PTUN Mdn menyatakan bahwa gugatan seorang warga terhadap Kepala Desa sebagai tergugat I dan Camat sebagai tergugat II, diterima dan dikabulkan sebagian. Berdasarkan putusan pada dua kasus tersebut menunjukkan bahwa tindakan Kades ketika memasang plank ‘tanah sengketa’ dan undangan pak 192 Walikota yang tidak berbentuk format keputusan, dan sebenarnya “hanya” merupakan tindakan hukum; pada saat itu diterima sebagai objek PTUN dalam konteks keputusan 3. Perubahan Paradigma Pemerintahan Government atau pemerintah dikenal sebagai pelaksana dari kekuasaan eksekutif untuk melaksanakan dan menegakkan aturan sosial tertentu, perilaku masyarakatnya dan ketertiban di wilayah tertentu. Keberadaan pemerintahan berawal dari adanya keberagaman kepentingan dan akibat konflik dalam masyarakat manusia, sehingga diperlukan apparatus untuk mengendalikannya, dan keberagaman kepentingan tersebut menjadi seimbang dan teratur. Negara dan fungsinya selalu menjadi perdebatan panjang, yang intinya, sebenarnya adalah mencari keseimbangan antara pemerintah yang menjalankan fungsi negara dan masyarakat yang dikelola sebagai bagian dari masyarakatnya. Fungsi negara dan pemerintahannya pun terus berkembang, dari tahap jaga malam saja, melakukan kesejahteraan bagi masyarakatnya, bahkan ikut campur tangan langsung dalam hal kesejahteraan masyarakatnya. Fokus hubungan yang terjadi adalah antara Pemerintah dan masyarakatnya. Hubungan hukum yang ada adalah top down dan pelaksanaan asas monopoli paksa (zwansmonopol) menjadi sangat dominan. Akhir 1980-an, muncul istilah governance (pemerintahan) terkait dengan redefinisi peran pemerintah yaitu menuju pengembangan perusahaan dan mengelola perekonomian suatu negara secara efisien dan cara yang efektif. Istilah governance melekat dan popular pada proyek proyek yang luas hanya selama itu akhir abad kedua puluh, semua berkat ekonomi dan keuangan internasional organisasi seperti Bank Dunia, Dana Moneter Internasional, United Program Pembangunan Bangsa dan Bantuan Pembangunan Internasional. Proyek yang mendorong perbaikan system pemerintahan lama (government) yang dianggap tidak effective dan 193 efficient, karena hanya terpusat pada hubungan antara pemerintah itu sendiri dan warga masyarakatnya. Paradigma pemerintahan kemudian berubah dengan mendorong keterlibatansemua pemangku kepentingan dalam proses pembangunan dirasa perlu untuk mencapai tujuan pembangunan. Transisi ini dianggap sebagai hasil dari ketidakmampuan dan ketidakefisienan pada masa sebelumnya. Hal yang terjadi kemudian adalah pemerintah dan sektor publik untuk mengirimkan barang publik dan penerimaan peran sah pasar dan masyarakat sipil untuk mengisi kesenjangan ini dengan memastikan peran mereka keterlibatan aktif dalam usaha ekonomi dan pemerintahan secara umum. Pemerintahan (governance) kemudian menuju tiga tungku yang “sejajar” yaitu pemerintah, privat sector dan masyarakat. Sejajar tentunya tidak sama persis dalam hal kewenangan, tanggungjawab, fungsi dan tugasnya. Tetapi dalam pelaksanaaanya ada pelibatan privat sector dan masyarakat sehingga pemerintahan menjadi lebih seimbang. Perubahan paradigma dari government ke governance ini juga mempengaruhi bentuk pengaturan dalam pelaksanaan pemerintahan. Hubungan hukum dalam suatu kebijakan menjadi lebih sedrajat. Namun dalam pelaksanaannya tetap perlu pengaturan dari lembaga legislatif dan pengawasan lembaga yudikasi, sehingga pemerintah yang pada hakekatnya “super power” menjadi lebih menghargai pihak pihak lain dalam tungku governance tersebut. 4. Tindakan Pemerintahan setelah Berlakunya UU No 30 Tahun 2014 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU 30/14) merupakan undang-undang yang “mengkompilasi” kewenangan-wewenang dari aparatur pemerintahan, yang sebelum lahirnya UU 30/14 terpencar diberbagai pengaturan. Kompilasi ini sangat penting bagi pelaksanaan pemerintahan secara umum, dan juga bagi masyarakat dan sektor swasta sebagai pihak yang dilayani. 194 Pada UU 30/14, pasal 1 angka 1 secara tegas mendefinisikan bahwa administrasi pemerintahan adalah tata laksana dalam: a. Pengambilan keputusan dan/atau b. Tindakan oleh badan dan/atau pejabat pemerintahan. Pengaturan ini menunjukkan secara jelas bahwa dalam melaksanakan tata laksana pemerintahan dapat dilakukan melalui suatu keputusan dan/atau tindakan. Hal ini sebenarnya bukan hal baru, karena pada prakteknya memang demikian pelaksanaannya, dan UU 30/14 makin menegaskan lagi hal tersebut. Kemudian dalam definisi kewenangan pemerintahan atau kewenangan adalah merupakan kekuasaan badan dan/atau Pejabat Pemerintahan atau penyelenggaraan negara lainnya untuk bertindak dalam ranah hukum publik. Selanjutnya Keputusan didefinisikan sebagai: a. ketetapan tertulis yang b. dikeluarkan oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan c. dalam penyelenggaraan pemerintahan. Sejalan dengan pasal 1 angka 1 tersebut, maka diatur pula mengenai tindakan Administrasi pemerintahan yang kemudian disebut tindakan, adalah a. perbuatan Pejabat Pemerintahan atau penyelenggara negara lainnya b. untuk melakukan dan/atau tidak melakukan perbuatan konkret c. dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan. Bestuurshandelingen Feitellijke handelingen Rechts handelingen • Tidak berdampak hukum/tindakan materiil • Tindakan hukum/berdampak hukum (rechtsgevolg) • (merupakan) suatu kegiatan • Tindakan (action) termasuk lisan • Dilakukan oleh Pemerintah berdasarkan kewenangannya • Dilakukan oleh Pemerintah berdasarkan kewenangannya 195 Figure 1 bestuurshandelingen • Tidak menimbulkan/mengubah hak dan kewajiban • Tindakan tersebut menimbulkan/mengubah hak dan kewajiban Diolah oleh penulis Tindakan pemerintah dapat dilihat pada bagan berikut Ujung dari tindakan pemerintah adalah keputusan (beschikking) dan keputusan yang bersifat umum (besluiten van algemene strekking). Bila melihat pada bagan tersebut, maka beschikking tidak sepenuhnya diartikan sebagai keputusan tertulis yang diatur pada UU 5/86, bahkan beschikking masih masuk dalam kategori bestuurshandelingen/tindakan pemerintah, dan belum masuk ke Overheid besluiten (keputusan pemerintah). 196 Bandingkan figure 1 tentang bestuurshandelingen (Tindakan pemerintah) dengan figure 2 tentang Overheidbesluiten (Keputusan Pemerintah). Bila merujuk pada figure 2, maka sebenarnya, keputusan yang dimaksud oleh UU 5/86 hanya salah satu ujung dari keputusan pemerintah, yaitu keputusan yang kongkret-individual dan final yang merupakan bentuk dari keputusan bersegi satu dari tindakan pemerintah. UU 30/14 mengatur keduanya (tindakan pemerintah dan keputusan pemerintah) sebagai instrument pemerintah dalam melaksanakan tata Kelola pemerintahannya. Kondisi yang sebenarnya bukan hal baru, tetapi pada era sebelum UU 30/14 tindakan “dianggap” sebagai instrument (juga), hanya tidak cukup kuat karena tidak berbentuk KTUN (tertulis). Figure 2 Overheidbesluiten 197 Perubahan paradigma dalam bentuk pengaturan yang ada pada UU 30/14 ini dilengkapi pula oleh pasal 87 UU 30/14, dimana pada huruf a mengatur norma bahwa penetapan tertulis yang juga mencakup tindakan factual. Artinya, keputusan (beschikking) pada tindakan pemerintah tersebut termasuk tindakan factual, yaitu tindakan yang berupa keputusan tetapi tidak dalam bentuk tertulis dan dalam format keputusan saja. 5. Kedudukan Tindakan Pemerintah dalam hukum a. Dasar hukum berlakunya tindakan pemerintah Tindakan pemerintah diatur secara tegas di UU 30/2014; dan merupakan salah satu instrument tatalaksana pemerintahan selain keputusan. b. Tindakan pemerintah dan keputusan Tindakan pemerintah dan keputusan (dalam arti kongrit-individual) pada dasarnya keduanya adalah suatu persetujuan pemerintah. Penggunaan tindakan dan keputusan tersebut lebih didasarkan pada keperluan pemerintah dalam menjalankan fungsinya. Bila pemerintah harus merespon sesuatu dengan waktu yang sangat singkat tetapi tetap legal dan prudent, maka pilihannya ada pada tindakan pemerintahan. Sedangkan, bila pemerintah tetap harus merespon, suatu masalah yang mungkin juga sangat penting, tetapi tidak harus seketika, misalnya undang-undang memberi waktu tertentu, maka pilihan pada bentuk keputusan lebih tepat. c. Kekuatan mengikat dan pertanggungjawabannya Dengan telah diaturnya tindakan dalam UU 30/14 maka tindakan memiliki kekuatan mengikat sama dengan keputusan (dalam arti kongkrit individual). Tindakan pemerintah juga sudah diterima oleh PTUN sebagai objek peradilan dalam perkara Pengurangan band-with (throttling) Internet Papua; Putusan No. 230/G/TF/2019/PTUN-JKT (inkracht) dan Ucapan Jaksa Agung atas kasus TSS bukan HAM berat; Putusan No 99/G/2020/PTUN-JKT (kasasi ke MA). Untuk kasus kedua, pembatalan oleh PT TUN bukan sebagai objeknya tetapi dasar hukum pembatalannya yang masih diuji. 198 Dalam hal terdapat kesalahan dalam prosedur keluarnya, maka tindakan dapat digugat dan dapat dibatalkan, ataupun digugat Perbuatan Melawan Hukum Pemerintah (OOD); artinya tindakan hukum dapat dipertanggungjawabkan, baik pada pihak yang mengeluarkan (pemerintah) maupun bentuk tindakannya terhadap masyarakat dan privat sector. IV. Penutup Dengan berubahnya paradigma pemerintahan dan perubahan dasar hukum pengaturannya, maka dapat disimpulkan beberapa hal terkait dengan tindakan dan keputusan adalah: 1. Tindakan dan keputusan adalah dua instrument utama pemerintah dalam menjalankan fungsi pemerintahan. Tindakan bukanlah hal yang baru dalam pemerintahan, hanya ketika UU 30/2014 belum lahir, maka pemahaman kita hanya terfokus pada beschikking (keputusan) dalam arti individual kongkret; sehingga ketika terjadi perubahan, dan menempatkan tindakan (hukum) pemerintah masih dianggap tidak cukup legal dan prudent. 2. Pilihan pemerintah dalam menjalankan fungsinya dalam bentuk tindakan lebih disesuaikan dengan tingkat keperluan pengambilan keputusan (decision making) yang cepat dan akurat, apakah segera atau masih ada waktu yang diatur oleh per-undang-undangan. Kecepatan pengambilan keputusan tetap tidak mengabaikan berbagai hal, seperti kewenangan dan wewenang, procedural dan pertanggungjawaban dari tindakan yang dilakukan. 3. Dalam beberapa hal, dapat saja tindakan pemerintah tersebut “hanya” berupa suatu declaration, karena kewenangan sebenarnya dalam hal konstitusional ada instansi lain diluar pihak yang mengambil keputusan 2. Ifdhal Kasim Hak Atas Informasi, Dan Konstitusionalitas Pembatasannya Pengujian materiil yang diajukan Pemohon adalah menguji Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 19 Tahun 2018 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi 199 Elektronik Terhadap Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, menyandarkan kita semua yang hadir di ruang Mahkamah yang agung ini bahwa begitu “vulnerable” atau “rapuh“ jaminan yang diberikan oleh Undang-Undang Dasar atau konstitusi terhadap pembatasan hak (limitation of rights), khususnya terhadap hak-hak yang berada dalam rumpun “hak-hak yang dapat dikurangi” atau “derogable rights”. Konstitusionalitas klausul ini seringkali dicurigai sebagai bentuk intervensi pemerintah terhadap kebebasan dan hak-hak induvidu atau warga negara untuk “mencari, memperoleh dan menyebarkan informasi” --yang juga dengan gamblang dijamin oleh Undang-Undang Dasar dan perjanjian- perjanjian internasional hak asasi manusia. Oleh karena itu, Majelis Hakim yang terhormat, izinkan saya menyampaikan Keterangan Ahli, khususnya terkait dengan isu konstitusionalitas pembatasan hak (limitation of rights), khususnya pembatasan pada hak atas informasi, atau lengkapnya “hak atas kebebasan mencari, memperoleh dan menyebarkan informasi” (to seek, receive and impart information). Yang menjadi pokok pembahasan adalah, apakah pembatasan hak sebagaimana diatur dalam Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2019 tentang Perubahan atas Undang- Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, khususnya terhadap Pasal 40 ayat (2b) konstitusional atau tidak?; apakah setiap pembatasan yang dibuat berdasarkan hukum merupakan bentuk pelanggaran hak asasi manusia?; dan mengapa pembatasan diperbolehkan (permissible limitations), sekaligus bagaimana kewajiban negara (state responsibility) dalam konteks tersebut. Guna menjawab pertanyaan-pertanyaan tersebut, saya akan membahasnya dari kepustakaan hukum hak asasi manusia baik nasional dan internasional, jurisprudensi yang berkembang dalam sistem perlindungan hak asasi manusia internasional dan nasional. Konteks yang Berubah: Era Digital Dalam sepuluh tahun terakhir ini arus informasi global sudah mengalami perubahan besar oleh karena perkembangan tehnologi informasi yang sangat pesat. Saat ini informasi tidak hanya diperoleh melalui media cetak (suratkabar, 200 majalah dan buku) dan media non-cetak (radio dan televisi) belaka. Tetapi juga diperoleh melalui online media berkat kecanggihan tehnologi Internet, yang telah mengubah sarana atau mode perolehan saluran informasi (mode of information) saat ini. Internet telah memungkinkan kemudahan orang terkoneksi secara global. Terhubung baik melalui pertukaran informasi (apakah dalam arti mencari, memperoleh dan menyebarkan) maupun pertukaran komunikasi (apakah dalam arti berbagi pengetahuan, ide atau kepercayaan dan agama) tanpa terkendala oleh batas-batas negara. Berdasarkan data dari We Are Social, pengguna internet secara global mencapai 4, 66 milyar jiwa, sedangkan di tingkat nasional (Indonesia) mencapai 175,4 juta jiwa pengguna internet -- yang juga disebut “warganet”). Makanya banyak pakar komunikasi mengatakan saat ini dunia sudah beranjak ke “era digital”. Datangnya era digital ini ditandai pula dengan merebak kemunculan perusahaan platform sebagai “intermediary” transaksi informasi dan komunikasi (termasuk ekonomi, e-comerce). Seperti diketahui, mode perolehan dan pertukaran informasi-komunikasi yang diperantara oleh internet itu tersalurkan baik melalui personal akses (personal access) seperti email, newsgroup, chat rooms (whatsapp, telegram, dan lainnya) bulletin boards, maupun melalui media sosial (social media) seperti Blogs, Twitter, YouTube, Facebook, Instagram, dan collaborative project seperti Wikepedia dan seterusnya. Begitu pula dengan suratkabar, majalah dan buku juga telah tersedia secara online dengan perantaraan internet (new media platforms). Kita saksikan begitu luas akses atas informasi tersedia di era digital ini; menggaungkan suara dari milyaran orang di seluruh dunia (marketplace of mass speech). Bersamaan dengan itu - -kemudahan informasi-komunikasi di era ini, membawa pula masalah terkait dengan merebaknya penyalahgunaan internet (internet abuses), yang mengotori ruang publik. Informasi yang mengotori ruang publik itu, antara lain, terlihat dari merebaknya penyebaran hoax, kebencian terhadap etnis dan ras tertentu (hate speech), pornograpi anak (online child pornography), terorisme cyber (cyber terrorism), menghasut (inciting), menista, menfitnah, propaganda 201 perang, dan seterusnya. Hillary Clinton pernah berujar: “The spread of information networks is forming a new nervous system for our planet”. Situasi yang digambarkan di atas memunculkan isu governance (tata kelola) atas akses internet (internet access) di berbagai negara. Era digital ini merupakan kreasi dari privat sectors, yaitu perusahaan penyedia layanan internet dan platforms, yang merupakan korporasi-korporasi transnasional yang sangat powerfull. Penggunanya adalah invividu (warganet) yang tersebar di berbagai negara, dan kemudian Negara yang berperan memfasilitasi perkembangan iklim bisnis yang sehat, dan sekaligus pengaturannya. Tiga aktor utama ini membutuhkan suatu governance yang dapat menjaga kepentingan masing-masing secara tepat. Perusahaan-perusahaan penyedia internet dan platforms sudah tidak bisa lagi berdalih mereka hanya menyediakan “jalan raya secara gratis untuk semua orang”, tetapi sebagai perantara mereka juga punya tanggung jawab (intermediary liability). Begitu juga dengan pengguna internet, tidak hanya menikmati kebebasan meraup informasi sebesar-besarnya tetapi juga dituntut menggunakannya secara benar. Negara bertindak sebagai wasit yang adil dalam konteks ini, menjaga tumbuhnya iklim bisnis yang kompetitif disatu sisi, dan menjaga kepentingan individu dan publik disisi lainnya. Mencari keseimbangan antara kebebasan disatu sisi dan kepentingan umum disisi lainnya (balance of rights) merupakan isu tata kelola akses atas internet yang terus berkembang. Hak atas Informasi di Era Digital: Digital Rights? Pemaparan terdahulu menunjukkan terjadinya perubahan yang besar dalam moda berkomunikasi dan pertukaran informasi di era yang disebut sebagai “digital era”. Orang sekarang terhubung sangat mudah dengan berbagai orang di berbagai belah dunia secara serempak. Terkoneksi baik melalui personal akses seperti email atau text messages, foto atau video, dan media sosial seperti facebook atau twitter, serta new media online (suratkabar atau majalah) yang semuanya diperantarai oleh Internet (Internet-based). Perkembangan ini menjadikan “hak mencari, memperoleh dan menyebarkan informasi” (rights to seek, receive and impart information) harus diletakkan dalam konteks moda 202 perolehan informasi dan komunikasi yang luas tersebut. Selain itu, hak atas kebebasan informasi ini jangan dilihat berdiri sendiri, tetapi harus dilihat memiliki korelasi dengan hak atas kebebasan perpendapat dan berekspresi (freedom of expression) berbasis internet tersebut. Realitas ini kemudian bermuara pada tuntutan terhadap pengakuan akan adanya hak-hak digital (digital rights). Istilah hak-hak digital (digital rights) memang belum secara eksplisit tercantum dalam instrumen internasional hak asasi manusia. Tetapi muncul sebagai aspirasi, yang ingin menempatkan hak-hak fundamental untuk semua orang -- seperti hak-hak atas kebebasan informasi, kebebasan berekspresi, dan privasi yang dijamin secara offline tersebut-- diberlakukan pula di ruang digital atau internet (protecting the technologies of connection). Maka dengan istilah ‘digital rights’ atau ‘right to the Internet’ itu tercakup didalamnya perlindungan terhadap akses pada internet, network neutrality, intermediary liability, dan seterusnya. Sementara instrument internasional hak asasi manusia, antara lain Kovenan Internasional Hak-hak Sipil dan Politik --ICCPR, perlindungannya baru terbatas pada sarana atau mediumnya (means). Bukan dalam pengertian hak-hak digital yang dimaksud tersebut. Seperti yang terlihat pada pasal 19 ayat (2) ICCPR, yang dengan gamblang melindungi kebebasan bereskpresi dan memperoleh informasi “melalui media apapun sesuai dengan pilihannya” (through any media of one's choice). Frasa “media apapun sesuai dengan pilihannya” penerapannya dapat menjangkau medium Internet. Hal ini diperkuat dari notulensi perumusan pasal tersebut, yang mengartikan kata “media” tersebut, “to encompass not just the particular channels of communication available at the time (e.g., newspapers and increasingly radio and television) but also technology that had yet to be invented”. Dengan demikian dapat dikatakan, bahwa kita belum dapat menggunakan istilah digital rights dalam konteks pembahasan sekarang ini. Yang disepakati para ahli hukum hak asasi manusia internasional adalah, menerapkan pasal 19 ayat (2) ICCPR pada medium Internet. Pendapat ini juga didukung oleh Komentar Umum (General Comment) No. 34, Komite Hak Asasi Manusia pada 203 Konvenan Internasional Hak-hak Sipil dan Politik, yang dengan gamblang menegaskan, media lainnya itu mencakup: “Internet-based modes of communication”. Kemudian Dewan Hak Asasi Manusia Perserikatan Bangsa- Bangsa (UNHRC) membuat keputusan bersejarah, dengan resolusinya yang menyatakan: “the same rights that people have offline must also be protected online, in particular freedom of expression, which is applicable regardless of frontiers and through any media of one's choice, in accordance with Article 19 of the Declaration of Human Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights.” Dengan demikian menjadi jelas, orang yang mencari, memperoleh dan menyebarkan informasi, sekaligus menyampaikan pendapat atau ekspesi melalui medium Internet berada dalam perlindungan instrument internasional hak asasi manusia. Konstitusionalitas Pembatasan Hak Setelah pada bagian depan diuraikan tentang perkembangan informasi di era digital berikut dengan perlindungan hak atas informasi (sekaligus hak berpendapat) berbasis internet, maka pada bagian ini diketengahkan uraian yang menjadi pokok pembahasan, yaitu terkait konstitusionalitas pembatasan hak yang diterapkan kepada hak atas informasi melalui medium Internet tersebut. Seperti sudah dipaparkan di depan, hak atas informasi dengan medium Internet merupakan bagian yang dilindungi oleh instrumen hak asasi manusia internasional dan nasional. Bukan hanya terhadap medium konvensional. Makanya menjadi relevan membahas pembatasan yang dibolehkan (permissibility of the limitation) terhadap hak atas informasi tersebut. 1. Klausul Pembatasan Hak asasi manusia yang dilindungi baik dalam instrument-instrumen internasional dan regional, maupun dalam konstitusi dan hukum nasional tidak semuanya bersifat absolut. Tetapi beberapa hak yang dilindungi itu menjadi subyek pembatasan dengan alasan yang sah dan diperlukan (necessary and reasonable). Makanya para ahli berpendapat ada dua kategori hak yang dilindungi oleh rezim hukum hak asasi manusia. Kategori yang pertama adalah hak-hak yang bersifat absolut, yang tidak dapat 204 dikurangi dalam situasi apapun, yang juga disebut “non-derogable rights”. Yang kedua, hak-hak dalam kategori yang dapat dikurangi atau “derogable rights”, sering juga disebut “permissible of rights”. Meneruskan pendapat ahli tersebut, dikatakannya: “constitutional rights and freedoms are not absolute. They have boundaries set by the rights of others and by important social concerns such as public order, safety, health and democratic values”. Konstitusi Republik Indonesia pasca reformasi --UUD 1945 Amandemen, juga mengadopsi klausul universal tersebut. Klausul pembatasan terhadap hak tersebut (limitation clause) terlihat dari ketentuan pasal 28J ayat (1), yang menyatakan: “Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara”. Dan selanjutnya ayat (2), ditegaskan pula: “Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis”. Pembatasan hak (limitation of rights) dengan demikian memperoleh basis konstitusionalnya, dan uji konstitusionalitasnya terletak pada tujuan pembatasan itu sendiri, yaitu “menghormati hak asasi manusia orang lain”, dan “memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis”. Mahkamah Konstitusi, sebagai pengawal konstitusi, berperan penting menerjemahkan klausul pembatasan itu pada kasus-kasus kongkrit. Berbeda dengan konstitusi di negara-negara lain, konstitusi kita menyatakan dengan eksplisit, bahwa “perlindungan, pemajuan, penegakan dan pemenuhan hak asasi manusia” tegas dinyatakan menjadi tanggung jawab Negara” (Pasal 28 (4)). Tanggung jawab negara ini lahir dari konstitusi. Dengan landasan konstitusional seperti ini, jelas negara harus mengerahkan sumberdaya yang dimilikinya untuk memajukan, melindungi dan memenuhi 205 hak asasi manusia. Konstitusi juga mengamanahkan, untuk menegakan dan melindungi hak asasi manusia sesuai dengan prinsip negara hukum yang demokratis, maka pelaksanaannya dijamin, diatur, dan dituangkan dalam peraturan perundang-undangan (Pasal 28 (5)). Maka dapat dikatakan, mekanisme pelaksanaan hak asasi manusia dimandatkan konstitusi pada peraturan perundang-undangan. Peraturan perundang-undangan dengan demikian harus menjadi bagian dari tanggung jawab negara dalam memajukan, melindungi dan memenuhi hak asasi manusia. Dalam konteks ini, negara bukan hanya membuat secara spesifik undang-undang yang mengatur hak asasi manusia. Tetapi berlaku pada setiap paraturan perundang-undangan yang dibuat, seperti pada misalnya, Undang-Undang Informasi dan Transaksi Eletronik harus juga mengandung perlindungan hak asasi manusia didalamnya. Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia dengan demikian harus dilihat dalam konteks pelaksanaan tanggung jawab konstitusional negara. Maka ketentuan pembatasan yang sudah digariskan konstitusi, lebih lanjut diatur secara spesifik dalam UU Hak Asasi Manusia tersebut. Ketentuan pembatasan kita temukan pada bab kewajiban dasar manusia, yang pada pasal 69 ayat (1) menyatakan: “Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain, moral, etika, dan tata tertib kehidupan bermasyarakat, bebangsa, dan bernegara”. Kemudian pada pasal 70 ditegaskan: “Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan oleh Undang- undang dengan maksud untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, keamanan, dan ketertiban umum dalam”. Selain diatur pada bab spesifik mengenai pembatasan, yang tertuang pada pasal 71, yang menyatakan: “Hak dan kebebasan yang diatur dalam Undang-undang ini hanya dapat dibatasi oleh dan berdasarkan undang-undang, semata-mata untuk menjamin pengakuan dan penghormatan terhadap hak asasi manusia serta kebebasan dasar orang 206 lain, kesusilaan, ketertiban umum, dan kepentingan bangsa”. UU Hak Asasi Manusia dengan sangat jelas mengatakan, bahwa hak dan kebebasan yang diatur didalamnya dapat dibatasi. Negara Republik Indonesia, sebagai bagian dari masyarakat internasional, juga menjadi bagian dari sistem perlindungan hak asasi manusia internasional. Integrasi ke dalam hukum internasional dilakukan baik melalui kebiasaan (customary) maupun melalui perjanjian internasional. Makanya kita melakukan ratifikasi terhadap instrumen-instrumen internasional hak asasi manusia. Yang relevan dengan pembahasan ini adalah Internasional Covenan on Civil and Political Rights --ICCPR, yang telah kita ratifikasi melalui UU No. 12 Tahun 2005 tentang Pengesahan Kovenan Internasional Hak-hak Sipil dan Politik. Kovenan Internasional ini menjamin tentang perlindungan terhadap hak dan kebebasan individu di ranah sipil dan politik. Selain menjamin hak dan kebebasan, Kovenan Internasional ini juga mengatur pembatasan hak. Ketentuan pembatasan terlihat pada pasal 19 ayat (3) ICCPR, yang menyatakan: “The exercise of the rights provided for paragraph 2 of this article carries with it special duties and responsibilities. It may therefore be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary, (a) For respect of the rights or reputations of others; (b) For the protection of national security or of public order or of public health or morals”). Diterjemahkan sebagai berikut: “Pelaksanaan hak-hak yang dicantumkan dalam ayat 2 pasal ini menimbulkan kewajiban dan tanggung jawab khusus. Oleh karenanya dapat dikenakan pembatasan tertentu, tetapi hal ini hanya dapat dilakukan dengan hukum dan diperlukan untuk: (a) Menghormati hak atau nama baik orang lain; (b) Melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum atau kesehatan atau moral umum”. Kemudian pada pasal 25 ICCPR terkandung perintah agar pembatasan dilakukan dengan “reasonable restriction”. Para ahli hukum hak asasi manusia internasional memberikan suatu acuan bagaimana menjalankan ketentuan pembatasan ini dengan absah dalam suatu deklarasi yang mereka sebut “Siracusa Principles on the Limitation 207 and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights”. 2. Prasyarat-prasyarat Konstitusionalitas Pembatasan Pemaparan di muka menunjukkan dengan jelas, bahwa pembatasan terhadap hak dan kebebasan yang dijamin oleh konstitusi juga memperoleh basis konstitusionalnya. Dengan demikian, pembatasan hak dan kebebasan bukan berarti dengan sendirinya adalah pelanggaran hak-hak konstitusional atau tidak konstitusional (unconstitutional). Tetapi untuk menentukan apakah pembatasan tersebut dapat diterima (acceptable) dan kuat legitimasinya (legitimate purposes), ditentukan oleh terpenuhi atau tidak prasyarat-prasyarat atau kondisi yang diperlukan bagi pembatasan yang diatur dalam klausul pembatasan. Baik yang diatur dalam konstitusi dan hukum nasional maupun instrument internasional hak asasi manusia. Prasyarat-prasyarat yang dimaksud adalah sebagai berikut: a). Pembatasan harus dengan hukum (“provided by the law”) Sejalan dengan prinsip legalitas, persyaratan ini menghendaki pembatasan harus dilakukan dengan dasar hukum yang jelas. Penggunaan istilah “hukum” atau “law” disini mengacu pada hukum yang dibuat dalam proses legislasi, yaitu undang-undang (untuk negara dengan tradisi Civil Law), dan setingkat dengan ini (untuk negara dengan tradisi Common Law). “Interference based solely on an administrative provision or a vague statutory authorization violate Art, 19 ICCPR”, kata Prof. Manfred Nowak. Hukum yang dimaksud disini juga harus mudah diakses oleh publik, dan mudah dimengerti. Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, juga menegaskan hal ini. Katanya: “Legal rules limiting the exercise of human rights shall be clear and accessible for everyone”. Ketentuan universal tersebut tidak berbeda jauh dengan ketentuan dalam konstitusi dan hukum nasional kita. Seperti sudah disinggung di muka, UUD 1945 Amandemen, mewajibkan pada setiap orang “tunduk kepada 208 pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang”. Begitu juga dengan hukum nasional, menyatakan: “Hak dan kebebasan yang diatur dalam Undang-undang ini hanya dapat dibatasi oleh dan berdasarkan undang-undang”. b). Pembatasan harus legitimatif dengan tujuannya. Pembatasan dilakukan bukan dengan maksud kesewenang-wenangan, tetapi dengan maksud untuk menyeimbangkan hak individu yang bertentangan dan menyelaraskan dengan kepentingan negara mengatur kepentingan bersama. Jadi pembatasan ini diperlukan (necessary) bukan hanya untuk menghormati hak orang lain, tetapi juga untuk kebaikan bersama (commond goods). Keperluan inilah yang menjadi legitimasi dilakukannya pembatasan. Mengutip sebuah policy papers, mengatakan: “Limitation on rights are restriction that are necessary to balance competing or conflict rights, or to harmonize rights with other public objectives”. Kondisi yang diperlukan atau prasyarat menerapkan pembatasan tersebut adalah untuk salah satu dari tujuan ini: (i) menghormati hak atau nama baik orang lain; dan (ii) melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum atau kesehatan atau moral umum. Untuk menghormati hak atau nama baik orang lain (reputasi), maka hak kebebasan menyatakan pendapat atau berekspresi dapat dibatasi. Begitu juga untuk melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum, maka hak berkumpul atau hak unjukrasa secara demokratis dapat dibatasi, atau hak kebebasan bergerak juga dapat dibatasi. Kemudian dalam konteks menjaga kesehatan masyarakat dari pandemik, maka hak dan kebebasan dapat dibatasi. Dan, selanjutnya, dalam rangka menjaga moral publik, maka informasi dengan konten yang hoax, menghasut, hate speech, religious hatret, pornografi anak, atau illegal lainnya dapat dibatasi oleh negara. Berdasarkan keperluan-keperluan inilah pembatasan dilakukan dengan tujuan meraih keseimbangan dan tujuan bersama. Konstitusi dan hukum 209 nasional kita juga mengatur hal yang sama, yaitu pembatasan dimaksudkan untuk meraih tujuan bersama. Dalam UUD 1945 Amandemen tujuan pembatasan dirumuskan: “semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis”. Sedangkan hukum nasional menyatakan: “semata-mata untuk menjamin pengakuan dan penghormatan terhadap hak asasi manusia serta kebebasan dasar orang lain, kesusilaan, ketertiban umum, dan kepentingan bangsa”. Tetapi perlu juga ditambahkan, bahwa alasan keperluan (necessary) ini harus dilakukan dengan mempertimbangankan prinsip proporsionalitas (proporsionality principle). Maksudnya cara yang digunakan oleh negara untuk membatasi hak harus dilakukan proporsional dengan tujuan yang dikehendaki. Sehingga tidak kebablasan. Proporsionalitas ini untuk menjaga supaya pembatasan yang diperlukan itu tetap berada dalam koridor masyarakat yang demokratis. Konstituaional atau Tidak? Sekarang pertanyaannya adalah, apakah pembatasan yang diatur oleh Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 19 Tahun 2018 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, khususnya pada Pasal 40 ayat (2b) itu konstitusional atau tidak? memenuhi prasyarat yang dimaksud dalam klausul pembatasan. Menjawab pertanyaan ini marilah kita membaca ketentuan yang tertuang dalam Pasal 40 ayat (2b) tersebut. Bunyinya: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”. Pasal ini merupakan kelanjutan dari ayat (2a) yang memberi kewenangan pencegahan kepada Pemerintah. Tindakan pencegahan yang dimaksud, 210 adalah Pemerintah mengambil langkah pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Eletronik. Tujuannya adalah mencegah penyebaran informasi yang memiliki muatan yang melanggar hukum (illegal). Mengacu pada pemaparan pada bagian konstitusionalitas pembatasan hak, maka dapat dikatakan pembatasan yang termuat pada ketentuan Pasal 40 ayat (2b) sejalan dengan prasyarat dan kondisi yang diperlukan. Pembatasannya dinyatakan oleh hukum, yaitu UU Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 19 Tahun 2018 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, dan keperluan pembatasannya juga memenuhi salah satu dari tujuan pembatasan, yaitu melindungi moral publik dari informasi yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Dengan demikian, ketentuan pembatasan yang diatur dalam Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 19 Tahun 2018 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik adalah konstitusional. Sejalan dengan klausul pembatasan yang terdapat dalam UUD 1945 Amandemen. Sebagai tambahan, perlu juga dikemukakan disini Komentar Umum (General Comment) No. 34:35 oleh Komite Hak Sipil dan Politik pada Kovenan Internasional Hak-hak Sipil dan Politik, terkait dengan pembatasan terhadap semua media online yang kompatibel dengan Pasal 19 ayat (3). Kita kutip sebagai berikut: “Any restrictions on the operation of websites, blogs or any other internet-based, electronic or other such information dissemination system, including systems to support such communication, such as internet service providers or search engines, are only permissible to the extent that they are compatible with [article 19(3) of the ICCPR]. Permissible restrictions generally should be content-specific”. Penutup Hak atas informasi, apakah melalui medium online atau offline, merupakan hak yang dapat dibatasi. Pembatasannya diatur dalam klausul pembatasan 211 (limitation clause) baik terdapat di dalam konstitusi maupun dalam instrument- instrumen internasional hak asasi manusia. Pada klausul pembatasan itulah diatur prasyarat-prasyarat apa yang harus dipenuhi agar pembatasan tersebut konstitusional dan legitimatif. Maka berdasarkan pada prasyarat-prasyarat yang sudah dipaparkan, dapat disimpulkan bahwa pembatasan yang diatur oleh Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 19 Tahun 2018 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, khususnya pada Pasal 40 ayat (2b) memenuhi prasyarat yang dimaksud dalam klausul pembatasan. Dengan demikian ketentuan tersebut tidak bertentangan dengan konstitusi. Selain itu juga sejalan dengan pembatasan yang diatur dalam ICCPR, sebagaimana dinyatakan dalam Komentar Umum No 34 ICCPR. 3. Prof. Dr. Drs. H. Henri Subiakto, SH, MA Beruntung Indonesia Memiliki UU ITE Yang Melindungi Publik Dan Menjaga Demokrasi UUD 1945 dan UU ITE. Undang-undang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) sering dituding sebagai draconian code, UU yang mengancam dan menakut nakuti pengguna internet. Pasal-pasalnya kerap digugat judicial review dengan alasan menghambat hak kebebasan berpendapat dan berkomunikasi sehingga bertentangan dengan konstitusi. Menurut Pasal 28E ayat (3) UUD 1945 menyatakan: “Setiap orang berhak atas kebebasan berserikat, berkumpul dan mengeluarkan pendapat”. Namun selanjutnya menurut Pasal 28J ayat (1) disebutkan: “Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara”. Sedangkan Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 menyatakan: “Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang, dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil 212 sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis”. Artinya hak atas kebebasan berkomunikasi tidak berarti merupakan kebebasan absolut. Konstitusi membenarkan, bahkan mengamanahkan agar Negara membuat undang undang untuk mengaturnya agar tidak merugikan hak hak yang dimiliki warga negara lain. UU ITE di sini adalah salah satu UU yang mengatur kebebasan berpendapat dan berkomunikasi sebagaimana hak yang diberikan oleh konstitusi RI yaitu UUD 1945. Hak berkomunikasi Warga Negara tidak menghilangkan Hak Negara untuk mengatur agar tidak terjadi pelanggaran terhadap Hak warga Negara lain. Meskipun setiap orang mempunyai hak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi, tetapi hak tersebut, tidak menghilangkan hak negara untuk mengatur agar kebebasan untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi tidak melanggar atau merugikan hak-hak orang lain. Terlebih hak anak-anak untuk mendapatkan perlindungan diri dari informasi yang membahayakan mereka. Kewenangan atau hak negara untuk mengatur itu dapat dibenarkan, bahkan menjadi tanggung jawab negara, atau Pemerintah yang dituangkan dalam Undang-Undang. Tujuannya untuk menciptakan situasi ketertiban umum sehingga terpenuhinya hak warga negara atas perlindungan diri pribadi, keluarga, dan anak-anak, baik dari penipuan, pornografi, perjudian, maupun hoax yang memprovokasi, adu domba dan menyebarkan kebencian, ataupun permusuhan SARA. Pasal a quo itu sebenarnya adalah untuk melindungi warga negara dari penyalahgunaan internet, khususnya konten konten ilegal atau konten melanggar Hukum. Fokus pengaturan dan pembatasan hukum in casu undang-undang dan pasal a quo adalah untuk menjaga ketertiban umum terkait lalu lintas informasi elektronik dan media siber yang dilakukan oleh ratusan juta pengguna internet di Indonesia, dan milyaran manusia di dunia, yang menciptakan kondisi yang disebut sebagai era abundance, era keterlimpahan (Diamandis & Kotler, 2017). Dewasa ini ada 202,6 juta pengguna internet di Indonesia, aktif menjadi pemroduksi pesan dan informasi yang berguna, yang mencerahkan, maupun 213 yang tak berguna, bahkan berbahaya. Di internet ada jutaan konten ilegal yang bisa berdampak buruk bahkan merugikan pengguna internet. Temuan konten yang dilaporkan oleh masyarakat yang kemudian ditapis atau di-take down oleh pemerintah dalam hal ini Kementerian Kominfo, dari 2018 sampai 31 Mei 2021secara total ada sebanyak 1.463.820 laporan. Konten illegal yang melangar hukum itu didominasi oleh konten berupa pornografi di urutan pertama sebanyak 1.085.648 situs. Urutan kedua konten perjudian sebanyak 353.594 temuan. Dan urutan ketiga konten penipuan sebanyak 13.637 temuan. Diikuti konten SARA, kemudian konten hoax yang memprovokasi masyarakat. Pemerintah sebagai penyelenggara negara, berperan dan bertindak seakan sebagai “penjaga malam” (nachtwakerstaat) untuk keamanan dan kenyamanan warga negara secara menyeluruh. Sebagaimana polisi mengatur lalu lintas, untuk menciptakan ketertiban demi kelancaran jalan sebagaimana mestinya dan menghindari kekacauan, bahkan kerusakan. Sama halnya menghadapi arus tsunami informasi seperti sekarang ini. Pemerintah juga mengatur atau mengamankan konten-konten yang melanggar hukum yang lalu-lalang membahayakan masyarakat. Apa jadinya apabila Pemerintah tidak punya wewenang menghentikan secara cepat dan tepat gelombang konten konten ilegal yang dilarang Undang-Undang, misal pornografi, penipuan, perjudian, dan berbagai hoax, kabar bohong yang berisi provokasi dan “adu domba”? Konten-konten demikian itu memiliki potensi dampak sangat besar, mengingat jumlahnya yang juga sangat banyak di media sosial. Komunikasi di Era Digital. Persoalan utama komunikasi di era digital itu bukan saat menghadapi pers. Bukan pula saat menghadapi jurnalistik media, ataupun konten penyiaran. Tapi yang dihadapi adalah persoalan yang belum pernah terjadi sebelumnya. Tsunami informasi elektronik di dunia maya yang gelombang informasinya bisa dibuat oleh siapa saja. Organisasi apa saja. Dari mana saja. Dalam maupun luar negeri. Pembuat dan penyebar konten itu bisa saja orang baik ataupun orang jahat. Dengan berbagai karakter, berbagai motif dan kepentingan yang dimiliki 214 pengguna internet di Indonesia, maupun pengguna internet di negara lain di dunia. Mereka semua itu berpotensi menjadi komunikator atau pembuat dan penyampai konten elektronik. Bayangkan saja, sebanyak 202,6 juta pengguna internet Indonesia dan 4,6 miliar pengguna di dunia, siap menerima dan mengirimkan pesan hingga memviralkan lewat fenomena “Mass Self Communication” (Manuel Castle, 2007). Repotnya, konten yang menarik yang sering menjadi words of mouth itu justru something deviant content. Konten-konten illegal, seperti pornografi, hoax, hingga kebencian SARA, itu berpotensi melesat dan tersebar lebih cepat daripada konten yang positif. Kenapa Aktivitas di dunia siber harus diatur secara berbeda dengan aktivitas di dunia fisik? Aktivitas komunikasi di dunia siber itu mempunyai karakter yang khas, yaitu : (1) komunikatornya bisa siapapun, dan komunikator bisa sangat mudah menyembunyikan identitas; (2) penyebarannya kontennya sangat cepat dan meluas, melalui fenomena mass self communication. Yaitu komunikasi yang dilakukan oleh self to self, person to person yang bisa melibatkan jutaan orang, siapapun dan dimanapun, borderless dan berulang ; (3) konten konten komunikasi siber dapat bersifat destruktif, berisi materi yang melanggar hukum, dan perundang undangan seperti pornografi, penipuan, perjudian, hingga khabar bohong dan provokasi yang dibuat secara sengaja. Dengan memahami dunia siber beserta karakter, perkembangan dan pemanfaatannya dalam ragam kejahatan, logis kiranya diperlukan pengaturan tersendiri yang berbeda dengan aktivitas di dunia fisik. Karena menggunakan media elektronik atau internet itu sangat luar biasa, memiliki corak viktimisasi yang tidak terbatas. Fenomena Sociomateriality dari Wanda J Orlikowski. Sekarang ini manusia dan teknologi komunikasi itu menyatu, saling berinteraksi, dan saling mempengaruhi satu dengan yang lain (Wanda J. Orlikowski, 2012). Itulah sociomateriality tentang manusia yang tergantung dan tidak bisa 215 dipisahkan dengan teknologi digital. Persoalannya, pengguna internet tidak hanya orang dewasa, tapi juga anak-anak. Pengguna internet tidak semua berpendidikan secara memadai. Banyak yang tidak cakap secara intelektual, maupun hukum. Oleh karenanya Negara harus melindungi segenap warga negara dari konten-konten liar, yang berbahaya, dan jelas jelas melanggar hukum atau Undang Undang. Sebenarnya sebelum berlaku Pasal 40 ayat (2a) dan (2b), terlebih dahulu sudah ada Pasal 40 ayat (2) UU ITE. Pasal ini adalah amanah UU yang mewajibkan Pemerintah atau negara untuk melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan Informasi Elektronik dan Transaksi Elektronik yang mengganggu ketertiban umum, sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. Artinya pasal ini mengatur penyalahgunaan informasi elektronik. Terutama menyangkut konten dan Transaksi elektronik yang mengganggu kepentingan umum. Amanah Pasal 40 ayat (2a) UU ITE dan pasal a quo itu saling terkait. Pasal 40 ayat (2a) UU ITE itu berisi kewajiban yang dibebankan kepada pemerintah dalam hal administrasi pemerintahan untuk melakukan keputusan berupa tindakan (beschikking) melindungi masyarakat dari penyalahgunaan konten atau informasi elektronik yang memiliki muatan dilarang sesuai ketentuan peraturan perundang undangan. Ini merupakan tugas yang diberikan oleh pembuat Undang Undang kepada pemerintah. Kenapa demikian? Karena konten-konten ilegal yang ada di dunia maya itu berpotensi merusak, atau merugikan masyarakat luas. Maka pemerintah diwajibkan melakukan keputusan atau tindakan cepat, yaitu “Pemerintah wajib melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan”. Konten-konten ilegal yang dicegah itu bisa ada di situs-situs media. Bisa di akun akun yang ada di platform. Bisa pula ada di aplikasi-aplikasi. Sepanjang konten itu melanggar perundang-undangan, maka oleh Pasal 40 ayat (2a) UU ITE, Pemerintah diwajibkan mencegah, penyebarluasan dan penggunaan Informasi 216 Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. Dalam hal menjalankan tugas atau kewajibannya, pemerintah diberi wewenang agar bisa melaksanakan tugas atau kewajibannya. Wewenang itu ada pada Pasal 40 ayat (2b) bunyinya : “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”. Pasal 40 ayat (2a) dan (2b) ini lebih merupakan aturan atau regulasi terkait konten illegal yang melanggar hukum (content and application layer) bukan regulasi tentang infrastruktur (physical network layer). Regulasi yang terkait dengan layer infrastruktur teknologi itu ada di Undang-Undang Nomor 36 tahun 1999 tentang Telekomunikasi. Jadi persoalan penghentian internet di Papua, itu memang bukan objek dari UU ITE, bukan pula objek dari pasal a quo Pasal 40 ayat (2b). Maka dari itu, saat Pemerintah diputus bersalah oleh Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN) Jakarta Pusat, itu sudah tepat diterima, dan tidak perlu banding. Jadi sekali lagi Pasal 40 ayat (2a) dan (2b) itu ibarat “Iron dome” untuk melindungi rakyat Indonesia dari “serbuan dan sasaran” ilegal content yang bertebaran luar biasa banyaknya dan memiliki kecepatan daya rusak. Pembuat UU melihat, konten internet itu tidak semuanya positif, banyak yang di dalamnya negatif, bahkan berbahaya karena disalahgunakan. Itulah konten ilegal, atau melanggar perundang-undangan, dan memiliki potensi merusak dengan dampak yang massif terhadap masyarakat. Artinya konten ilegal seperti pornografi, penipuan, perjudian, dan hoax yang berisi adu domba atau provokasi terhadap masyarakat, jika tidak ditangani dengan cepat dan tepat, distribusi dan penyebarannya di media sosial atau internet memiliki potensi dampak kerusakan yang massif. Disitulah pembuat UU memandang diperlukannya tindakan penanganan dari Pemerintah yang cepat dan tepat, untuk mencegah dampak yang berbahaya dan kerusakan yang massif di masyarakat. Terlebih pengguna internet tidak hanya orang dewasa, tetapi semua lapisan masyarakat, termasuk 217 mereka yang masih berusia anak-anak. Kelompok-kelompok rentan itulah yang harus dilindungi oleh Negara. Pasal a quo adalah pasal konsekuensi pemberian wewenang kepada Pemerintah karena dibebani kewajiban oleh Pasal 40 ayat (2a) UU ITE. Pemerintah sebagai penyelenggara negara oleh UU ITE diwajibkan untuk melakukan pencegahan “terhadap penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan”. Asbabul nuzul ketentuan ini, bisa ditelusuri saat pasal tersebut muncul. Dulunya berasal dari inisiatif parlemen, khususnya terkait konten pornografi. Pemerintah diwajibkan mencegah peredaran informasi elektronik yang berupa pornografi. Tetapi kemudian setelah dikaji diperluas, karena konten yang berbahaya bagi rakyat dan negara bukan hanya pornografi. Ada penipuan, perjudian, konten provokasi SARA dan adu domba menggunakan hoax atau kabar bohong yang juga sangat berbahaya. Maka oleh pembuat UU dibuatlah rumusan baru agar lebih tepat dalam menepis konten konten berbahaya tersebut. Disitulah kemudian Pasal 40 ayat (2a) dan Pasal 40 ayat (2b) dirumuskan. Yaitu Pemerintah memiliki kewenangan untuk melakukan tindakan memutus akses, atau memerintahkan penyelenggara sistem elektronik untuk memutus akses terhadap content illegal yang melanggar hukum. Keputusan berupa tindakan (beschikking) memutus akses itu harus cepat dan segera dilakukan, karena jumlah konten informasi elektronik illegal di internet itu bersifat massif dan sangat banyak. Jika terlambat diputus, the damage has been done. Kerusakan terlanjur terjadi. Karena di era digital, kecepatan adalah persoalan utama dalam melawan kejahatan yang disebarkan lewat internet. Kalah cepat dalam penanganan berarti membiarkan kejahatan itu merajalela. Media sosial diperlakukan sebagai ajang perang. Informasi elektronik illegal yang berbahaya itu tidak hanya pornografi, penipuan, dan perjudian, tetapi juga konten-konten elektronik berupa hoax, khabar bohong yang merupakan hasutan, dan adu domba, ataupun konten ajakan rasa 218 kebencian dan permusuhan terhadap sesama anak bangsa. Hal seperti itu sudah menjadi fenomena global sebagaimana ditulis dalam buku “Like War, The Weaponization of Social Media (Singer & Brooking, 2019). Di era sekarang, internet atau media sosial dijadikan ajang “perang komunikasi” untuk mendukung dan mencapai gerakan politik tertentu. Media sosial menurut penelitian Peter Singer telah digunakan sebagai senjata untuk menciptakan disinformasi hingga mempengaruhi opini publik. Untuk tujuan itu dibuatlah akun akun cyber troops, cyber army, atau buzzer yang bertindak sebagai pasukan “perang komunikasi” di internet. Strateginya memaksimalkan dampak dengan menggalang dukungan publik, lewat berbagai cara, termasuk menggunakan hoax, pesan-pesan provokatif, dan disinformasi, hingga membentuk kebenaran semu (false truth). Di Medsos banyak akun siber yang sengaja diciptakan berdasar kepentingan pelaku, untuk melakukan kegaduhan, dan menyebarkan pesan-pesan agar dianggap sebagai kebenaran. Walhasil kebebasan di internet dan media sosial justru menjadi paradox demokrasi. Informasi-informasi yang dibuat tanpa mempedulikan etika dan hukum itu justru merongrong sistem demokrasi, undermines democracy (Siva Vaidhyanathan, 2019). Di era digital dan medsos seperti sekarang, kelompok radikal, teroris dan sparatis memanfaatkan ruang kebebasan untuk mengekspresikan dan menyebarkan misi atau ideologi mereka. Mereka itu justru sering memanfaatkan demokrasi dan HAM untuk berlindung dari penegakkan hukum. Fenomena global yang juga terjadi di negara -negara lain ini harus kita waspadai bersama. Karena alasan demokrasi, penegakkan hukum terhadap radikalisme, terorisme, dan sparatisme sering kali menjadi longgar. Norma mengatur konten internet di negara lain. Persoalan banyaknya konten internet yang membahayakan negara dan rakyat, tidak hanya terjadi di Indonesia tapi juga di negara lain. November 2018 Facebook dan Instagram memberangus 900 akun dan laman palsu yang menyesatkan opini untuk Pemilu Midterm di Amerika Serikat. Satu akun Instagram memiliki 1,25 juta followers, 600 ribu ada di AS. Sedangkan akun FB 219 nya memiliki pengikut 650 ribu follower. Kepala kebijakan keamanan Facebook, Natlan Gleicher menengarai adanya serangan hoax pada para pemakai Facebook, Instagram, Whatsapp, dan Twitter. Konten-konten itu selain rasis, juga memanipulasi fakta. Kemudian Facebook membuka “Room War” di Menlo Park California AS, untuk memerangi hoax dan manipulasi yang ada di platform media sosial. Artinya ancaman terhadap konten-konten yang berbahaya, juga terjadi di negara lain, dengan mekanisme dan regulasi yang berbeda-beda. Di Amerika, konten internet bukan merupakan tanggung jawab perusahaan aplikasi global seperti Youtube, Facebook, Twitter, WhatsApp dan lainnya. Namun belakangan ini ada desakan dan Rancangan Undang-Undang yang akan mengatur isi platform media sosial. Salah satunya disuarakan oleh gerakan aktivis di Amerika Serikat yang bernama Color of Change, yang menuntut dihentikannya penyebaran konten-konten kebencian ras (Color of Change #StopHateForProfit). Dalam pernyataannya mereka tidak percaya terhadap perusahaan teknologi global dalam melakukan self regulate, yaitu pemblokiran konten oleh Twitter, Facebook, Instagram, Google, Zoom, dan lain-lain. Bagi mereka pemblokiran yang dilakukan oleh perusahaan bernilai miliaran dollar itu, tidak lebih merupakan tindakan public relations. Twitter dan Facebook memang memblokir akun Donald Trump, website dan akun The Proud Boys, gerakan kelompok rasis yang aktif memprovokasi “white supremacy”. Seakan perusahaan platform global itu bertanggung jawab dan dapat dipercaya menjaga demokrasi dan keadilan. Kenyataannya konten-konten rasis, kebencian dan misinformasi itu lebih banyak dibiarkan selama bertahun-tahun. Akun akun palsu, anonym atau tanpa identitas, bahkan akunbot juga dibiarkan menyebarkan informasi tanpa etika dan tanggung jawab. Mereka baru di-suspend jika sudah ada laporan yang massif. Akibatnya, fenomena rasisme, dan radikalisme meningkat tajam hingga memunculkan banyak konflik horizontal, hingga terjadinya peristiwa penyerangan dan pendudukan Gedung Kongres AS di bulan Januari 2021. Konten-konten kebencian rasis, provokasi, dan mis-informasi menurut catatan Color of Change, justru membuat traffic pengguna platform medsos itu 220 meningkat. Masukan iklan dan pengumpulan data juga meningkat. Berarti konten-konten yang merusak tersebut justru menguntungkan bisnis mereka. Istilahnya, Big Tech companies of social media thrive on conflicts but threatened by normalcy. Tapi kalangan aktivis tidak tinggal diam. Gerakan Color of Change bersama kelompok-kelompok koalisinya mengkampanyekan #StopHateForProfit didukung 1000 pemasang iklan yang menarik anggaran beriklan, hingga mengurangi pemasukan jutaan dolar pada perusahaan platform tersebut. Bagi para aktivis ini, pemblokiran akun Donald Trump dan Proud Boys, hanyalah untuk keseimbangan dalam membangun citra, yang dilakukan sebagai bagian dari strategi PR semata. Perusahaan Big Tech companies seperti Youtube, Facebook, Twitter, Whatsapp dan lain-lain tersebut baru bertindak saat keuntungan, kepentingan, dan reputasi mereka terancam. Itupun dilakukan saat kerusakan sudah terjadi, the damage has been done. Kenapa demikian? Karena model bisnis perusahaan platform global itu semata mata memaksimalkan (engagement) keterlibatan publik penggunanya. The more polarized content is, the more engagement it gets, the more comment it elicits or times it’s shared, the more of our attention they command and can sell to advertisers. Kelompok aktivis anti-rasis, Color of Change-pun menyimpulkan dan menyerukan “Congress should enact and enforce federal regulations to reign in the outsized power of Big Tech behemoths, and our lawmakers must create policies that translate to real-life changes in our everyday lives — policies that protect Black and other marginalized communities both online and offline. Our nation’s leaders have a responsibility to protect us from the harms Big Tech is enabling on our democracy and our communities — to regulate social media platforms and change the dangerous incentives in the digital economy. Without federal intervention, tech companies are on pace to repeat history.” http://feedproxy.google.com/~r/Techcrunch/~3/38ZgdFwzg5s/ (http://goo.gl/W4D7n). Memang tidak semua negara memiliki regulasi seperti Undang-Undang ITE. Amerika Serikatpun sempat disuarakan oleh korban-korban rasisme, yang terkait dengan media sosial. Belakangan dua senator dari partai Demokrat, Amy 221 Klobucar dan Ben Ray mengajukan RUU yang isinya mewajibkan perusahaan platform media sosial seperti Facebook, Twitter, Youtube dan lain lain itu bertanggung jawab menghentikan atau memutus konten misinformasi yang beredar di medianya. Terutama untuk saat sekarang adalah misinformasi tentang vaksin Covid-19 (Reuters, Joshua Roberts, Washington 22 July 2021). Persoalan misinformasi kenapa harus segera dihentikan, karena menurut Joe Biden, Misinformasi (hoax) di Media Sosial tentang Covid-19 dan vaksinasi itu sama dengan “membunuh orang” dan menyebut Facebook perlu ditindak (KOMPAS.com, Sabtu, 17 Juli 2021). India juga mengalami hal yang sama Februari 2021 mereka mengatur konten di media sosial. Regulasi itu membuat Facebook, WhatsApp, Twitter dan lainnya harus lebih bertanggung jawab atas permintahan resmi penghapusan konten secara cepat dan berbagai hal tentang pesan. Di India Perusahaan platform diwajibkan menghapus konten dalam waktu paling lambat 36 jam setelah menerima perintah hukum sesuai peraturan itu (Reuters 25 February 2021). Kecepatan menghapus menjadi persoalan penting untuk mengurangi dampak buruk yang terjadi. Bagi Indonesia sebenarnya lebih beruntung karena dengan adanya UU ITE, salah satunya Pasal 40 ayat (2a) dan (2b) yang berlaku sejak November 2016, negara atau pemerintah memiliki kewenangan memutus konten atau meminta keapada penyelenggara sistem elektronik (PSE yang termasuk di dalamnya perusahaan platform global) untuk melakukan pemutusan akses konten yang melanggar perundang undangan, yang berbahaya dan sengaja disebarkan. Konten yang berbahaya bukan hanya konten pornografi, penipuan, dan perjudian yang jelas-jelas melanggar hukum, konten adu domba SARA, konten terorisme yang salah satunya disebarkan simpatisan dan pengikut ISIS, atau kelompok Jihadis lainnya, juga merupakan konten berbahaya dan banyak yang disebarkan melalui jaringan Medsos. Riset Flashpoint 15 Mei 2018, menemukan lebih dari 400.000 laman terkait materi propaganda ISIS. Mereka menggunakan 46.000 akun twitter dalam 5 bahasa nasional. Juga 10.000 akun Facebook yang bisa diakses di seluruh dunia. 222 KOMPAS.com melansir The Sun pada Jumat (4/9/2020) - Dari Washington DC diberitakan bahwa ISIS telah membajak akun penggemar #JustinBieber dalam upaya menyebarkan propaganda untuk merekrut remaja di berbagai negara. Menurut para ahli, media sosial dimanfaatkan untuk menyebarkan propaganda oleh grup teror tersebut untuk menyebarkan pesan keji yang seolah-olah mendukung ketenaran bintang pop berusia 26 tahun itu, dan memanfaatkan basis penggemar mudanya. Akun Bieber memiliki pengikut terbanyak kedua di Twitter, 112 juta, dan akun akun besar seperti inilah yang sering dimanfaatkan oleh kekuatan jahat. Selain itu ISIS juga diberitakan punya kantor berita dengan nama Amaq. Kantor berita ini memperkerjakan relawan dari berbagai negara, termasuk Indonesia, sebagai penerjemah berita dan pesan medsos dalam bahasa nasionalnya. Tugas orang orang Indonesia itu adalah menyebarkan propaganda, doktrin, dan hoax agar mendapat dukungan dan simpatisan dari para pengguna internet. Mereka juga menyiapkan negara Islam (khilafah). Dengan mencari pengikut dan dana (fa’i) sebanyak banyaknya. Semua ini menunjukkan bahwa ada ancaman nyata dari konten konten di internet yang bisa meracuni warga negara kita. Dan bisa terjadi kapan saja. Dengan dampak, ada yang perlahan, tapi ada juga yang terlihat nyata. Apakah negara harus diam, atau bereaksi secara terlambat? Ini pertanyaan penting yang harus kita cerna. Objek UU ITE bukan Institusi Pers. Aturan terkait institusi Pers berlaku UU no 40 tahun 1999 tentang Pers, bukan UU ITE. Karena itu hasil jurnalistik institusi pers tidak bisa diblokir, dan tidak boleh pula diputus aksesnya berdasar UU ITE (Pasal 40 ayat (2b)). Untuk pers dan pemberitaan Pers beerlaku UU Pers sebagai Lex Specialis. Jika ada berita yang salah atau bermasalah, hingga memunculkan sengketa, penyelesaiannya lewat mekanisme Hak Jawab dan Hak Koreksi sesuai Pasal 6 UU Nomer 40 tahun 1999 tentang Pers. Kalau ada “pers” diputus aksesnya, biasanya itu tidak termasuk ke dalam daftar list media yang sudah terverifikasi oleh Dewan Pers. Karena prosedur pemutusan akses untuk media online, petugas harus melihat website Dewan Pers dan buku Data Pers Nasional yang diterbitkan setiap tahun. Jika media 223 yang bersangkutan belum masuk dalam daftar tersebut, maka bisa diblokir karena dianggap bukan sebagai pers. Penentuan itu ada dalam kompetensi Dewan Pers. Jika sebuah media syarat syaratnya sebagai pers belum terpenuhi. Maka tidak memiliki hak hukum sebagai institusi pers, sehingga masih menjadi objek UU ITE. Apa Syarat Menjadi Pers? Setiap perusahaan pers atau media disebut sebagai pers, syarat utamanya adalah, harus berbentuk Badan Hukum Indonesia, ini sesuai ketentuan Pasal 9 UU Pers. Adapun badan hukum Indonesia yang dimaksud di atas adalah berbentuk Perseroan Terbatas (PT) atau badan-badan hukum lainnya yang dibentuk berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan. Badan hukum lainnya yaitu yayasan atau koperasi. Badan hukum tersebut harus resmi terdaftar di Direktorat Jenderal AHU, Kementerian Hukum dan HAM, sebagai badan hukum di bidang pers atau jurnalistik. sesuai Pasal 1 angka 2 UU Pers. Disebutkan, badan hukum untuk penyelenggaraan usaha pers adalah badan hukum yang “secara khusus menyelenggarakan, menyiarkan, atau menyalurkan informasi.” Dengan demikian, bentuk badan hukum untuk usaha pers tidak dapat dicampur dengan usaha lain selain di bidang pers. Tidak boleh sekedar Perusahaan Terbatas atau badan hukum bidang lain, misalnya teknologi, pangan, usaha jasa dan lain lain, tapi harus badan hukum yang bergerak secara khusus dalam bidang pers, jurnalistik atau penyiaran. Hal ini aturannya tertuang dalam Surat Edaran Dewan Pers No. 01/SE-DP/I/2014 tentang Pelaksanaan UU Pers dan Standar Perusahaan Pers. Syarat kedua sebagai institusi pers adalah perusahaan media tersebut memberikan kesejahteraan kepada wartawan dan karyawan pers dalam bentuk kepemilikan saham dan atau pembagian laba bersih serta bentuk kesejahteraan lainnya” (Pasal 10 UU No. 40/1999). Ketentuan ini perlu ditekankan, karena Dewan Pers menemukan sejumlah kasus perusahaan pers hanya memberikan kartu pers kepada wartawannya tanpa memberi gaji, dan meminta wartawannya untuk mencari penghasilan sendiri. 224 Syarat ketiga Perusahaan Pers wajib memberi upah kepada wartawan dan karyawannya sekurang-kurangnya sesuai dengan upah minimum provinsi minimal 13 kali setahun” (Butir 8 Standar Perusahaan Pers). Dalam hal ini Dewan Pers mengingatkan, sesuai dengan UU No. 13/2003 tentang Ketenagakerjaan, perusahaan yang memberikan upah lebih rendah dari upah minimum provinsi atau kabupaten/kota dapat dipidana paling rendah 1 tahun dan/atau denda paling sedikit Rp 100 juta. Syarat keempat adalah “Perusahaan pers wajib mengumumkan nama, alamat dan penanggung jawab secara terbuka melalui media yang bersangkutan; khusus untuk penerbitan pers ditambah nama dan alamat percetakan” (Pasal 12 UU No 40/1999). Perusahaan pers yang melanggar ketentuan Pasal 12 ini dapat dipidana denda sekurang-kurangnya Rp100 juta. Dalam hal ini, secara khusus, masih banyak ditemukan perusahaan pers yang tidak mengumumkan nama penanggung jawab secara terbuka melalui medianya. Sebagai tindaklanjut atas ketentuan ini, Dewan Pers hanya memasukkan data perusahaan pers yang telah mematuhi persyaratan di atas ke dalam website Dewan Pers dan buku Data Pers Nasional yang diterbitkan setiap tahun. Jadi sebuah media memenuhi syarat sebagai pers tidak hanya berdasar syarat berbadan hukum Indonesia dengan alamat dan penanggung jawabnya saja, melainkan juga persyaratan lain yang kemudian diverifikasi oleh Dewan Pers. Demikian ketentuan yang mengacu pada UU Pers, tentang standar perusahaan Pers. Memang benar dan saya setuju kebijakan Dewan Pers, jika syarat pers hanya berupa berbadan hukum Indonesia saja, maka akan ada puluhan ribu media menjadi pers tanpa verifikasi kelayakan. Hal demikian justru akan merusak kualitas pers Indonesia, serta bisa menghancurkan iklim pers sebagai institusi bisnis, maupun institusi sosial dan politik, karena jumlah yang tidak terbatas, justru kualitas dan standar menjadi tidak terjamin. Memutus Akses, Antara Melindungi Publik dan Menjaga Demokrasi. Memutus akses, mencegah peredaran informasi elektronik atau data elektronik yang melanggar perundang-undangan, itu bukan sesuatu tindakan untuk menghambat kebebasan berpendapat dan kebebasan berbicara. Norma itu 225 merupakan kewajiban negara untuk melindungi publik dan menjaga demokrasi, bahkan dalam konteks pandemi covid-19 bisa merupakan upaya menjaga “nyawa masyarakat”. Warga negara selain memiliki hak berpendapat dan berkomunikasi. Publik dan warga negara juga memiliki hak memperoleh informasi yang benar, dan tidak dibanjiri informasi yang merusak, meracuni atau menyerang kehidupan mereka. Informasi yang benar, dan tidak melanggar hukum dibutuhkan publik dan warga negara untuk mengembangkan diri dan keluarganya untuk hidup secara normal sebagai makhluk yang dimuliayakan Tuhan Yang Maha Esa. Konten-konten pornografi (apalagi pornografi anak), jelas membahayakan anak cucu kita semua. Konten penipuan juga merupakan konten yang membahayakan warga negara. Begitu pula konten perjudian. Konten hasutan dan hoax yang memanipulasi realitas dan sengaja berupaya megganggu ketertiban umum, memprovokasi dan mengadu domba masyarakat, tentu tidak bisa dibiarkan, atau ditunggu hingga terjadi keonaran. Sebagai negara berdasarkan Pancasila, pemerintah punya kewajiban menjaga agar seluruh warga negara bisa mengembangkan diri, keluarga dan kehidupannya secara sehat. Disitulah pentingnya peran pemerintah sebagai penyelenggara negara, diwajibkan Undang-Undang menjaga ruang digital, agar bersih, sehat, beretika, dan bisa dimanfaatkan warga negara secara produktif. Ini karena Indonesia bukan negara Liberal, melainkan negara yang berdasarkan Pancasila. Sistem Hukumnya tidak hanya berasal dari General Principle of Law, tapi juga berasal dari Hukum Adat, dan Hukum Agama. Adapun pemutusan akses itu bukanlah untuk seluruh konten informasi elektronik secara umum. Bukan pula untuk konten-konten yang berasal dari pendapat warga negara yang isinya mengkritisi Pemerintah. Konten-konten semacam itu justru dilindungi berdasar konstitusional pasal 28F UUD 1945. Kritik dan pendapat itu justru boleh dan itu baik bagi sistem. Kebebasan berpendapat dan kritik itu menciptakan pemerintahan yang cerdas, hati-hati dan bijak. Tapi berbeda untuk konten-konten yang memang melanggar hukum dan ilegal. Konten yang jelas-jelas melanggar perundang-undangan memang harus dibersihkan oleh pemerintah, agar dunia digital bisa lebih bermanfaat dan 226 produktif. Itulah amanah Pasal 40 ayat (2a) dan Pasal 40 ayat (2b) UU No. 19 Tahun 2016 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik. Dan pasal a quo inipun diturunkan dalam peraturan pelaksanaan, yaitu Peraturan Pemerintah Nomor 71 tahun 2019. Serta pengaturan teknis dalam Peraturan Menteri Kominfo Nomor 5 tahun 2020. Dalam regulasi tersebut, pemutusan akses tidak ditentukan oleh satu Kementerian saja (Kominfo), melainkan melibatkan Kementerian Lembaga lain yang kompeten. Serta juga melibatkan partisipasi masyarakat luas. Mekanismenya didasarkan pada SOP, baik mengenai pelaporan konten ilegalnya. Verifikasi dan analisis aduannya. Maupun mekanisme normalisasi situs yang diblokir, sehingga sistem ini menjadi sebuah mekanisme yang diusahakan objektif, demokratis dan penuh kehati hatian. Oleh karenanya pemutusan akses atau yang sering disebut pemblokiran itu jelas berbeda cara dan konsepnya dengan breidel atau black out. Breidel itu sampai kapan tidak ada kejelasan, bahkan bisa berlaku permanen. Sedang pemutusan akses, yang diatur berdasar UU ITE dan regulasi turunannya, pengelola memiliki hak dan waktu untuk klarifikasi hingga dimungkinkan dinormalkan kembali secepatnya. Gugatan pada Pasal a quo. Apa yang diminta oleh para pemohon, yaitu antara lain “Menyatakan Pasal 40 ayat (2b) UU ITE tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dan bertetangan secara bersyarat dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28F UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum” selain bermasalah dari sisi legal standing, juga berbahaya dan melemahkan Negara jika diterima. Mengikuti gugatan pemohon, dalam hal pemblokiran atau pemutusan akses, di mana Pasal a quo dimintakan kepada Mahkamah Konstitusi untuk diubah 227 menjadi “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum” akan memiliki konsekuensi yang luas dan berbahaya. Kerusakan akan terjadi apabila pemutusan atau pemblokiran itu terlambat dilakukan. Yaitu ketika Pemerintah dibebani keharusan mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis, sebelum tindakan pemblokiran dilakukan, berarti Pemerintah tidak bisa melakukan tindakan secepat mungkin untuk menghindari munculnya kerusakan dan jatuhnya korban. Kecepatan adalah persoalan utama dalam melawan kejahatan digital. Kalah cepat berarti membiarkan kejahatan itu merajalela. Ini bukan hanya persoalan hari, tapi bisa persoalan jam, bahkan menit dan detik. Kecepatan penyebaran konten negatif itu sangat cepat dan massif. Bayangkan saja ada 202,6 juta pengguna internet yang siap menelan dan memviralkan lewat fenomena “Mass Self Communication” (Manuel Castle, 2007). Seperti kasus Pornografi Artis yang pernah terjadi beberapa waktu lalu. Daya sebar dan daya rusak konten illegal itu tidak membutuhkan hitungan hari, tapi hanya dalam hitungan jam, jangkauan penyebarannya sudah meluas. Karena konten ilegalnya disebarkan lewat internet dan media sosial, sementara “promosinya” pemberitaannya ada di berbagai media massa dan media konvensional, sehingga terjadi penyebaran secara omnichannel. Pelaku komunikasi di media sosial memang menunggu, bahkan mencari konten yang diramaikan. Sebenarnya jika konten ilegal itu masih di server penyelenggara sistem elektronik (PSE), maka masih dimungkinkan untuk diblokir. Tapi ketika konten sudah disebarkan ke ranah privat, maka penyebaran akan berjalan massif dan sulit dicegah, karena sudah masuk dalam komunikasi pribadi, self to self communication. Saat penyebaran konten sudah masuk ke area komunikasi privat, negara tidak punya kewenangan menghentikan ataupun mengintervensi. 228 Penyebaran konten illegal juga sulit dinetralisir muatannya dengan counter informasi yang berbeda. Membutuhkan effort yang sangat berat, bahkan mustahil. Kalau terjadi keterlambatan pemblokiran maka konten illegal tersebut langsung masuk ke ranah privat, masuk ke layer inter-messaging service yang tidak bisa lagi dicegah penyebarannya. Disitulah mengapa kecepatan menjadi kunci utama penanganan. Oleh karena itu sebagai ahli, kami memohon kepada Mahkamah agar, Pasal a quo ini tetap dipertahankan sebagaimana aslinya, dan gugatan pemohon untuk tidak diterima. Karena apabila kewenangan Negara atau Pemerintah diubah, hingga tidak bisa lagi mencegah secara cepat dan tepat, maka dampak buruknya adalah kepada masyarakat luas, anak cucu kita di masa depan, serta NKRI secara keseluruhan. Menurut ahli, Mahkamah justru perlu menetapkan agar Pemerintah tidak ragu menggunakan kewenangannya ini untuk memerintahkan pada perusahaan platform maupun PSE, supaya segera menghentikan konten- konten yang melanggar perundang undangan, ataupun misinformasi yang sangat berbahaya bagi kehidupan. 4. Ir. Ashwin Sasongko Sastrosubroto, MSc, PhD. IPU Pemutusan Akses Terhadap Informasi Elektronik [IE] Dan/Atau Dokumen Elektronik (DE) I. Latar Belakang Permohonan pengujian terhadap Pasal 40 ayat (2b) UU ITE mengenai kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum dikaitkan dengan lapisan (layer) Infrastruktur telekomunikasi, Internet, Aplikasi dan Konten. Pihak Ahli para Pemohon menyatakan bahwa konsep pemutusan akses dalam UU ITE dibiarkan tanpa sebuah definisi atau batasan yang jelas. Pasal 40 ayat (2b) UU ITE dianggap memuat konsep pemutusan akses tanpa diberikan penjelasan pada layer mana dan kondisi tersebut dianggap 229 mengindikasikan kegagalan pemahaman pembuat kebijakan terharap arsitektur dan teknologi internet. Pemutusan akses yang dilakukan pada layer yang lebih bawah memiliki dampak yang lebih masif dibandingkan dengan pemutusan akses yang dilakukan pada level yang lebih atas. Menurut Ahli para Pemohon, berkenaan dengan internet shutdown di Papua pada tahun 2019, praktik yang dilakukan pemerintah menunjukkan kecenderungan bahwa Pemerintah melakukan pemutusan akses pada layer bawah (fisik) sebagai strategi yang paling cepat ketika ada suatu kekhawatiran penyebaran informasi bohong begitu masif lewat internet, yaitu mengontak penyedia layanan internet untuk memutus internet secara total. [Referensi : Risalah Sidang Perkara Nomor 81/PUU-XVIII/2020 Acara Mendengarkan Keterangan Ahli dan Saksi Pemohon (V), Senin 31 Mei 2021]. Sehingga dalam Keterangan ini, Ahli Pemerintah perlu menjelaskan mengenai aspek teknis pemutusan akses atas Informasi Elektronik (IE) dan/atau Dokumen Elektronik (DE) yang melanggar hukum (konten internet ilegal). II. Permasalahan Berdasarkan latar belakang tersebut, permasalahan teknis yang akan dibahas dalam Opini Aspek Teknis ini adalah sebagai berikut: 1. Cara kerja internet; 2. Bagaimana pemutusan akses dilaksanakan secara teknis, dan 3. Pertimbangan-pertimbangan teknis yang diambil dalam pemutusan akses Informasi Elektronik atau Dokumen Elektronik; III. Pembahasan 1/ Berbagai Lapisan TIK, Teknologi Informasi dan Komunikasi Sebagai dasar pemblokiran IE dan/atau DE di Internet, perlu diketahui bersama cara kerja Internet secara umum. Gambar 1 menunjukkan berbagai lapisan Teknologi Informasi dan Komunikasi (TIK) dari Jaringan Telekomunikasi, Layanan Internet sampai Aplikasi dan Konten. Gambar ini diambil dari Penjelasan di buku yang diterbitkan oleh Asosiasi Penyelenggara Jasa Internet Indonesia (APJII). 230 Gambar 1. Berbagai Lapisan TIK Dari gambar di atas, dapat dijelaskan sebagai berikut: 1. Lapisan Jaringan Telekomunikasi (physical network layer) merupakan lapisan jaringan fisik telekomunikasi yang paling bawah. Lapisan ini terdiri dari infrastruktur telekomunikasi, seperti base transceiver station yg menhubungkan ponsel dengan jaringan Telekomunikasi, Kabel optik, Satelit, Stasiun Bumi yang digunakan untuk mengirim data dari satu titik ke titik lain dsb. Di Indonesia, jaringan Telekomunikasi ini dioperasikan oleh berbagai operator seperti Telkom, Indosat, XL Axiata dan sebagainya. 2. Lapisan Jaringan Transport (transport network layer) merupakan lapisan di atas lapisan jaringan fisik Telekomunikasi. Ini merupakan layanan Internet yang menggunakan standar-standar untuk mentransfer data dari satu titik ke titik lain, jadi memungkinkan menghubungkan ponsel atau komputer dengan ponsel/komputer lain. Lapisan ini terdiri dari berbagai server. Data tersebut mengalir pada jaringan telekomunikasi. Layanan Internet ini dioperasikan oleh Internet Sumber gambarr : Tata kelola Internet, APJII Jaringan Telekomunikasi Layana n Internet Aplikasi & Konten 231 Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), suatu organisasi nirlaba di Amerika Serikat. 3. Lapisan aplikasi (application network layer) merupakan lapisan di atas lapisan transport network layer. Menggunakan standar-standar untuk menghubungkan Aplikasi dan Konten dengan penggunanya. Lapisan ini terdiri dari berbagai Aplikasi dan Konten yang saat ini, banyak diantaranya digunakan masyarakat umum. Aplikasi dan Konten ini dioperasikan oleh banyak operator, baik di Indonesia maupun di luar negeri. Komputer/Ponsel terhubung dengan Jaringan Telekomunikasi dan lalu Internet Service Provider (ISP) menghubungkan nya dengan jaringan Internet. Setiap pengguna Internet memerlukan IP address (Internet Protocol address) dari Operator Internet yaitu Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). IP address merupakan pengenal unik bagi suatu perangkat yang terhubung dengan jaringan internet yang terdiri dari sederet angka. IP address berfungsi seperti alamat rumah atau nomor Telpon, dan karena bersifat unik, dapat digunakan oleh suatu perangkat untuk menemukan perangkat lain dan lalu saling berkomunikasi. Selain itu, ICANN juga mengatur penentuan nama-nama dari Domain Name Systems (DNS) yaitu nama bagi sebuah IP address, agar mudah diingat. 2/ Cara kerja Internet secara Umum Gambar 2 menunjukkan gambaran umum cara kerja Internet, dimana Komputer/ponsel terhubung dengan server dari ISP, lalu diteruskan ke jaringan Internet. 232 Gambar 2. Cara kerja Internet secara umum. Untuk terhubung dengan [google.com], misalnya, maka komputer/ponsel kita, jika belum memiliki informasi tentang IP address dari situs tersebut, akan menanyakan nomor IP address [google.com] ke salah satu dari 13 (tiga belas) Root server; Root server dapat memberitahu IP Address dari operator Top Level Domain [.com]; Selanjutnya server [.com] akan memberi informasi tentang IP Address dari [google.com]. Komputer/ponsel kita kemudian menghubungi [google.com]. DNS berfungsi untuk menerjemahkan dari Nama Domain [google.com] menjadi identitas numerical (IP Address) dari nama domain tersebut. 3/ Pelaksanaan Pemutusan Akses Dari cara kerja Internet sebagaimana dijelaskan di atas, dapat dilihat langsung dimana pemutusan akses terhadap IE da/ atau DE dapat dilaksanakan. 1. Pemutusan akses di jaringan Internet dapat dilakukan oleh kita sendiri di Komputer atau smartphone/gadget kita. Misalnya agar anak-anak tidak bisa membuka situs untuk dewasa atau pornografi, maka situs-situs 233 tertentu di komputer kita bisa kita blokir dengan menggunakan perangkat lunak tertentu yang dipasang di komputer tersebut. Parental Control di Windows merupakan salah satu contohnya. Selain melalui sistem Parental Control yang terdapat pada sistem operasi suatu komputer. Sering kali, situs-situs atau aplikasi di internet juga memberikan opsi untuk anak-anak sehingga orang tua dapat men-set komputer nya dengan menggunakan opsi tersebut agar situs tersebut tetap dapat dibuka, tetapi konten dewasa dihilangkan oleh operator situs tersebut. Youtube kids setting merupakan salah satu contohnya. Dengan pola ini, maka hanya komputer yang diakses si anak tersebut saja yang diputus aksesnya terhadap konten-konten bagi orang dewasa tersebut. 2. Pemutusan akses di jaringan Internet juga dapat dilakukan di server ISP. Dalam hal ini, ISP diminta untuk memblokir suatu situs yang mengandung IE/DE terlarang seperti pornografi, salah satu caranya pada praktiknya dilakukan dengan cara DNS filtering yaitu memblokir IP addres situs yang memuat IE/DE (konten) ilegal tersebut. Dengan pola ini, maka seluruh pengguna komputer/ponsel yang merupakan pelanggan ISP tersebut, akan terputus aksesnya terhadap situs yang memuat IE/DE terlarang (konten ilegal). 3. Karena seringkali suatu situs memilik banyak sekali konten, tetapi ada beberapa konten yang dilarang, maka Operator dari Situs tersebut dapat dihubungi dan diminta untuk memblokir konten-konten tertentu. Dengan demikian, konten-konten lain yang tidak terlarang tetap dapat diakses. Dengan pola ini, maka konten yang diblokir sudah tidak lagi terdapat di situs tersebut. Jika operator situs tersebut berada di luar Indonesia, maka operator tersebut dapat mengatur agar konten yg diminta diblokir tersebut hanya diblokir untuk Indonesia saja, sedang ke negara-negara lain tetap dapat diakses. 234 4/ Hal-hal yang perlu dipertimbangkan dalam pemutusan Akses 1. Dalam konteks pelaksanaan pemutusan akses pada Pasal 40 ayat (2a) dan (2b), maka pemutusan tersebut dilakukan di jaringan Internet bukan di jaringan fisik telekomunikasi. 2. Perlu dicatat bahwa Pengguna (User) Situs yang menjadi pengunggah (upload) konten dalam kasus User Generated Content (UGC) selalu dapat mengunggah lagi konten tersebut, bahkan mungkin dengan judul konten yang berbeda jika konten tersebut dihilangkan oleh Operator Situs. Layanan UGC ialah layanan penyediaan, penayangan, pengunggahan, dan/atau pertukaran Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektroniknya yang dilakukan oleh Pengguna Sistem Elektronik. Beberapa contoh layanan UGC ialah layanan Youtube, Facebook, Twitter, Instagram, Tik Tok, dan sebagainya. Apabila pengguna situs UGC membuat akun dan di dalam akun tersebut diunggah konten pornografi, maka dalam hal Operator situs UGC telah melakukan take down konten pornografi tersebut, pengguna dapat membuat akun baru dengan identitas baru dan mengunggah konten yang sama, tetapi dengan nama konten yang berbeda. 3. Karena konten terlarang tentunya perlu di blok dengan cepat, maka jika ditemui satu saja konten yang terindikasi sebagai konten terlarang, maka blocking situs oleh ISP atau blocking konten oleh operator Situs yang dapat langsung dilaksanakan; Jika tidak di blok dengan cepat, maka konten tersebut dapat di unduh (download) atau digandakan (copy) dan dapat di sebar luaskan oleh siapa saja, melalui berbagai Messaging Services seperti Whatsapp, Telegram, dan sebagainya yang sulit di deteksi penyebarannya serta sulit untuk memblokir sebagian konten di Messaging Service tersebut sebab digunakan oleh banyak pengguna. Bersamaan dengan pengeblokan situs tersebut, paralel, tentu dapat dilaksanakan komunikasi dengan pengelola situs dan penyelidikan internal tentang status legal konten tsersebut, Jikalau tidak ditemui konten 235 yang betul betul terlarang, maka situs tersebut dapat dibuka Kembali dengan cepat. 4. Pemblokiran sebagian dari konten disuatu situs juga dapat dilaksanakan oleh ISP, tetapi hal ini akan memerlukan waktu yang lama sebab perlu dicari setiap konten yang terlarang di situs tersebut. Seperti diketahui, seringkali suatu situs memiki banyak sekali konten, dimana untuk mencari konten yang terlarang perlu di klik beberapa kali; Setelah di blok oleh ISP, maka seperti disampaikan di atas pada butir 2, konten tersebut tetap dapat diunggah kembali. 5. Dengan memperhatikan hal-hal teknis pada pemutusan akses, maka dapat disimpulkan bahwa pemutusan akses yang paling cepat guna melindungi masyarakat dari berbagai konten terlarang adalah dengan memblokir situsnya, melaksanakan pemeriksaaan menyeluruh konten situs tersebut yang bisa memakan waktu lama dan parallel, jika operator situs tersebut dapat dihubungi, dapat dilaksanakan pemeriksaaan bersama. IV. Penutup Teknologi berkembang dengan sangat cepat, khususnya bidang TIK ini. Sehingga tidak menutup kemungkinan munculnya berbagai jenis Infrastruktur baru, pola penyebaran Informasi baru dan sebagainya setiap saat. Oleh karena itu, studi teknis bidang ini perlu dilaksanakan secara kontinyu. Keterangan Tertulis Ahli Presiden (tidak menyampaikan keterangan lisan dalam peridangan) 5. Septiaji Eko Nugroho, ST, M.Sc A. Pendahuluan Tingkat penggunaan Internet di Indonesia sebesar 73,7% dan tingkat penggunaan media sosial 61,8%, lebih tinggi dari rata-rata dunia. Banyak manfaat yang sudah didapatkan publik dengan akses Internet yang semakin luas dan cepat, namun ia juga disertai dengan beberapa dampak negatif 236 termasuk diantaranya adalah penyebaran hoaks, yaitu kabar bohong yang tidak jarang membuat cemas dan menimbulkan kekacauan di masyarakat. Masyarakat Anti Fitnah Indonesia mencatat penyebaran hoaks sejumlah 997 pada tahun 2018, meningkat menjadi 1221 pada tahun 2019, dan bertambah hampir dua kali lipat menjadi 2298 pada tahun 2020. Sedangkan Kementerian Kominfo mencatat 8413 hoaks sejak tahun 2018 hingga Mei 2021. Hoaks ini menyebar di berbagai platform media sosial yang akrab digunakan masyarakat Indonesia, seperti Facebook, Whatsapp, Youtube, Instagram, Twitter, Telegram dan juga situs web. Berbagai hoaks yang ada telah menimbulkan dampak buruk kepada masyarakat. Tulisan ini menjelaskan dampak negatif hoaks dalam beberapa issue yang menjadi keresahan masyarakat. B. Dampak Negatif Hoaks Dalam Issue Kesehatan Tahun 2020 diwarnai dengan pandemi COVID19 yang berdampak global, dan WHO menyebutkan bahwa tidak hanya virusnya yang membahayakan, namun juga infodemi, yaitu banjirnya informasi yang membuat kabar hoaks menyebar cepat dan mudah. Infodemi ini akan menyulitkan dan mengganggu penanganan pandemi. Dari 2298 hoaks yang dicatat oleh MAFINDO, ada 37% atau lebih dari 800 hoaks dengan tema kesehatan, khususnya COVID19. Temanya bervariasi dari teknik pencegahan dan penyembuhan, teori konspirasi tentang asal-usul virus, narasi yang menuduh tenaga kesehatan dan rumah sakit membisniskan COVID19, hingga narasi politik dan sikap anti asing. Berbagai hoaks ini telah menimbulkan dampak buruk bagi upaya penanganan pandemi di Indonesia. Insiden penarikan paksa jenazah yang didiagnosa COVID19 dari rumah sakit terjadi di beberapa kota, bahkan sempat ada petugas yang dipukuli oleh masyarakat. Hal ini tidak lepas dari maraknya hoaks yang menuduh bahwa rumah sakit sengaja meng-COVID-kan pasien untuk mendapatkan keuntungan finansial. Masyarakat termakan hoaks bahwa dokter dan rumah sakit sengaja menyematkan status COVID19 kepada pasien bukan COVID19 237 untuk mendapatkan dana ratusan juta rupiah dari pemerintah pusat. Perusakan terhadap rumah sakit yang menjadi korban hoaks peng-COVID- an pasien ini terjadi di beberapa kota, Brebes, Probolinggo hingga Merauke. Ketidakpatuhan masyarakat terhadap protokol kesehatan yang disusun oleh otoritas kesehatan juga dipicu oleh maraknya hoaks di media sosial. Informasi half truth yang menyebutkan bahwa semua pasien COVID-19 bisa sembuh sendiri, karena dianggap mirip dengan penyakit flu biasa, membuat orang tidak waspada dan meremehkan ajakan untuk menggunakan masker, menjaga jarak, dan mencuci tangan. Informasi hoaks bahwa thermogun bisa merusak otak, menyebabkan masyarakat enggan diukur suhu di dahi, hal ini juga berpotensi menggagalkan maksud upaya skrining suhu di pintu masuk sebuah gedung. Penolakan sebagian masyarakat terhadap program vaksinasi COVID19 juga berpotensi menghambat upaya tercapainya herd immunity yang dibutuhkan untuk mengusir pandemi dari Indonesia. Survey dari SMRC yang dirilis 23 Maret 2021 menyebutkan ada 29% masyarakat Indonesia yang menolak vaksin dan 25% yang tidak percaya vaksin aman bagi kesehatan. Hal ini sangat berkorelasi dengan maraknya hoaks vaksin COVID19 yang didominasi tema keamanan dan kemanjuran. C. Dampak Negatif Hoaks Dalam Issue Sosial-Etnis-Agama Negara dengan tingkat keragaman yang sangat tinggi seperti Indonesia, sangat rentan terhadap penyebaran hoaks bertema sosial, etnis, agama. Beberapa konflik di antara masyarakat pernah terjadi karena rumor yang menyebar cepat melalui teknologi digital. Rumor bernada rasialisme yang menyebutkan seorang guru menghina muridnya di kelas dengan kalimat rasis, telah menyebabkan kerusuhan melanda Wamena, dengan banyak bangunan terbakar termasuk rumah, swalayan dan gedung pemerintah. Tercatat 32 orang meninggal dalam kerusuhan itu. Hoaks dengan tema penculikan anak sering berulang muncul, dan menimbulkan ketakutan pada kalangan orang tua. Salah satu hoaks yang 238 berulang muncul dengan tema ini adalah selebaran dengan logo POLRI yang menyebutkan penculik anak berpura-pura sebagai orang gila, gelandangan, pengemis dan penjual. Masyarakat yang termakan hoaks ini terkadang menghakimi orang tanpa melalui pengadilan. Pada bulan Maret 2017, seorang warga Pontianak yang sedang mengantar beras, dikeroyok hingga meninggal oleh massa yang mengira ia adalah penculik anak di Desa Amawang, Kabupaten Mempawah. Kejadian yang sama terjadi di Kendal pada bulan November 2018, seorang yang mengalami gangguan jiwa dikeroyok massa yang mengiranya penculik anak, hingga meninggal dunia. D. Dampak Negatif Hoaks Dalam Issue Kebencanaan Sebagai negara yang berada di wilayah cincin api, Indonesia rentan mengalami bencana alam baik itu gunung meletus atau gempa bumi. Di era digital ini, setiap ada kejadian kebencanaan, baik bencana alam ataupun kecelakaan, selalu diiringi dengan banjir informasi di media sosial, yang tidak jarang diikuti dengan berbagai hoaks. Tingkat literasi kebencanaan masyarakat yang belum merata, membuat hoaks kebencanaan mudah menyebar cepat. Hoaks seperti prediksi gempa yang akan terjadi pada tanggal tertentu seringkali meresahkan warga. Demikian juga hoaks yang menyebutkan akan ada tsunami ataupun gempa susulan yang lebih besar, membuat masyarakat panik dan malah berisiko mencelakakan. Berbagai hoaks itu sangat mengganggu upaya pemulihan dari bencana. Hoaks yang menyebutkan bahwa TNI AU menyediakan pesawat gratis dari Makassar ke Palu pasca gempa dan tsunami 28 September 2018, padahal pesawat Hercules yang dioperasikan hanya untuk membawa obat- obatan, makanan, bantuan logistik, paramedis. Informasi semacam ini sangat membingungkan masyarakat dan menganggu kelancaran operasi pemulihan bencana. Warga Buleleng sempat mengungsi ke dataran yang lebih tinggi karena termakan hoaks yang menyebut bahwa terjadi tsunami pasca gempa tanggal 239 14 November 2019. Selain menimbulkan kepanikan dan kekacauan, hal ini juga menimbulkan persoalan keamanan terhadap rumah yang ditinggalkan. E. Dampak Negatif Hoaks Dalam Issue Politik dan Demokrasi Sebagai salah satu negara demokrasi besar di dunia, topik politik selalu menjadi bahasan hangat di media sosial. Namun tidak jarang bahasan yang ada disertai dengan hoaks politik, dan biasanya jumlah hoaks politik akan selalu meningkat ketika ada momen pemilihan umum atapun pemilihan kepala daerah. Tahun 2019 yang merupakan tahun politik di Indonesia, tidak lepas dari maraknya hoaks yang menyertainya. Bahkan hoaks itu sudah bermunculan sejak tahun 2018. Hoaks yang menyerang antar kubu politik sudah jamak terjadi, namun untuk pemilu 2019 juga diwarnai dengan banyaknya hoaks yang menyerang legitimasi penyelenggaraan pemilu. Hoaks dengan narasi dugaan petugas KPPS diracun, data suara KPU di server yang dimanipulasi, surat suara yang sudah dicoblos, hingga narasi kecurangan petugas dan pengawas pemilu sangat mendominasi issue pemilu 2019. Hoaks ini sangat berperan dalam menimbulkan ketidakpercayaan sebagian masyarakat terhadap hasil Pemilu 2019. Demonstrasi besar menolak hasil Pemilu 2019 yang berujung kerusuhan di Jakarta, sangat mungkin terkait dengan hoaks yang menyerang KPU, Bawaslu hingga lembaga survey. F. Pentingnya Kecepatan Penanganan Konten Hoaks Soroush Vosoughi bersama dua rekannya dari MIT mempublikasikan artikel pada tahun 2018 yang menyebutkan bahwa di platform Twitter informasi bohong jauh lebih cepat menyebar ketimbang berita yang asli. Informasi palsu membutuhkan 10 jam untuk menjangkau 1500 pengguna Twitter, sedangkan informasi asli membutuhkan 60 jam untuk menjangkau jumlah pengguna yang sama. Terhadap konten hoaks yang berpotensi menyebar cepat, karena mengandung unsur emosi, disertai dengan narasi agama, politik, dibutuhkan upaya penanganan konten hoaks yang cepat juga. 240 Keterlambatan penanganan, menyebabkan konten hoaks itu terlanjur menyebar luas dan dipercaya publik sebagai kebenaran. G. Bagaimana Indonesia Menangani Penyebaran Konten Hoaks Penanganan konten hoaks di Indonesia selama ini melibatkan beberapa sektor: 1. Platform Media Sosial Berbagai platform media sosial melakukan penanganan konten hoaks baik dengan menggunakan mesin, maupun bekerjasama dengan pihak ketiga sebagai pemeriksa fakta. Facebook misalnya, memiliki program 3PFC (Third Party Fact Checking) bekerjasama dengan organisasi independent yang tersertifikasi International Fact Checking Network (IFCN). Dengan program ini, maka ketika ada konten hoaks di platform Facebook, dan juga Instagram, bisa dilakukan flag (penandaan) sehingga pengguna media sosial yang menjumpai konten tersebut akan mendapat pemberitahuan bahwa konten itu dinyatakan salah oleh pihak pemeriksa fakta. Dalam kasus konten itu bisa mengarah kepada kekerasan atau bisa membahayakan publik, maka konten tersebut bisa dihapus oleh platform [25]. 2. Pemerintah Di Indonesia, peran pemerintah dalam menangani penyebaran konten hoaks meliputi empat hal. Pertama, pemerintah melakukan kompilasi artikel periksa fakta di Kementerian Komunikasi dan Informatika, dan dipublikasi di situs kominfo.go.id. Kompilasi artikel itu bisa bersumber dari klarifikasi lintas kementerian dan lembaga, artikel periksa fakta dari media massa maupun lembaga periksa fakta, baik dalam negeri maupun luar negeri. Kedua, melalui virtual police yang diinisiasi oleh Kepolisian RI melalui SE/2/II/2021 dari Kapolri tertanggal 19 Februari 2021, tentang Kesadaran Budaya Beretika untuk Mewujudkan Ruang Digital Indonesia yang Bersih, Sehat, dan Produktif, aparat bisa memberikan komentar kepada akun pelanggar penyebar konten hoaks sebagai bentuk preemptif dan preventif dengan niat edukasi sekaligus mencegah 241 masyarakat dari potensi tindak pidana. Ketiga, pemerintah melakukan pemblokiran situs atau URL yang dianggap menyebarkan hoaks yang meresahkan, baik yang didapatkan dari hasil penelusuran, ataupun yang dilaporkan masyarakat melalui situs aduankonten.id. Keempat, pemerintah meminta kepada platform untuk menghapus konten yang dinilai hoaks dan meresahkan. 3. Organisasi Media/Lembaga Periksa Fakta Di Indonesia, berbagai organisasi media turut aktif melakukan upaya periksa fakta. Kompas, Tempo, Liputan6, Suara, Tirto adalah organisasi media yang tersertifikasi IFCN dan aktif melakukan upaya periksa fakta. Selain itu media lain juga ikut meramaikan kanal periksa faktanya. Organisasi masyarakat sipil seperti Masyarakat Anti Fitnah Indonesia (MAFINDO) yang juga tersertifikasi IFCN turut aktif melakukan upaya periksa fakta melalui situs TurnBackHoax.ID. Beberapa organisasi media dan lembaga periksa fakta yang tersertifikasi IFCN juga bekerjasama dengan platform media sosial, misalnya Facebook, untuk melakukan periksa fakta di Platform Facebook, dan melakukan flag (penandaan) terhadap konten hoaks. 4. Masyarakat Masyarakat dapat berperan dalam memberikan peringatan kepada pengguna media sosial lain, bahwa konten yang tengah disebarkan itu adalah hoaks, sehingga yang mengunggah konten hoaks menyadari dan kemudian menghapusnya sendiri. Masyarakat dapat melakukan pelaporan konten yang diduga hoaks kepada platform media sosial untuk kemudian dilakukan penelitian oleh content reviewer dari platform, atau diberikan kepada pihak ketiga periksa fakta, untuk ditentukan apakah konten itu hoaks atau tidak. Beberapa laporan langsung dari pengguna media sosial kepada platform ditanggapi langsung oleh platform dengan melakukan penghapusan konten. Selain itu masyarakat bisa membuat pengaduan konten negatif ke situs aduankonten.id. 242 H. Penanganan Konten Hoaks Dalam Konteks Kebebasan Berpendapat Dari ribuan konten hoaks yang tersebar setiap tahunnya, ada aktivitas baik dari platform, pemerintah, organisasi media dan periksa fakta, dan masyarakat untuk meredam maupun menghapus konten hoaks, terlebih hoaks yang meresahkan masyarakat. Terkait penanganan konten hoaks yang bersumber dari media siber, maka perlu memperhatikan jenis media yang diduga menyebarkan konten hoaks. Ada empat kuadran media yang disebut oleh Ketua Dewan Pers Yosep Adi Prasetyo, yaitu kuadran satu berisi media arus utama yang terverifikasi Dewan Pers dan mempraktekkan kode etik jurnalistik, kuadran dua berisi media yang belum terverifikasi Dewan Pers namun umumnya mempraktekkan kode etik jurnalistik seperti media komunitas, media kampus dan media rintisan. Kuadran ketiga berisi media abal-abal penyebar hoaks, konten negatif, ujaran kebencian, konten bermuatan SARA, dan kuadran keempat berisi media terverifikasi Dewan Pers namun berperilaku seperti koran kuning, sering memuat berita sensasional, dan kadang ikut menyebarkan hoaks. Penanganan konten hoaks dari media kuadran ketiga tentu bisa dilakukan tindakan hukum maupun pemblokiran terhadap situsnya. Sedangkan media kuadran satu, solusinya harus melalui mekanisme yang ada di Dewan Pers sesuai dengan UU Pers. Yang sering menjadi persoalan adalah ketika media tersebut masuk dalam kategori kuadran dua, namun suatu saat menyebarkan informasi yang dinilai hoaks dan berpotensi meresahkan. Terhadap konten hoaks yang dinilai meresahkan itu, berdasarkan keputusan atau permintaan dari lembaga yang berwenang untuk menilai informasi tersebut, misalnya BPOM untuk issue obat dan makanan, atau issue yang dinilai oleh POLRI bisa mengarah kepada keonaran, maka pemerintah melalui Kementerian Kominfo bisa melakukan pemutusan akses terhadap URL konten tersebut dan memberikan peringatan kepada pemilik situs. Upaya resolusi pasca pemutusan akses terhadap konten yang dinilai hoaks dan meresahkan yang dimuat media 243 kuadran dua, melibatkan Dewan Pers dan/atau lembaga independen lain sebagai bentuk semangat edukasi dan menjaga kebebasan berekspresi. Pemerintah tetap menjalankan fungsinya sesuai UU ITE untuk melindungi masyarakat dari konten hoaks, namun semangat edukasi dan menjaga kebebasan berpendapat juga dipenuhi. I. Kewenangan Pemerintah Sesuai Pasal 40 ayat 2b UU ITE Mengingat dampak hoaks yang bisa luar biasa besar bagi masyarakat dan kecepatan penanganan hoaks sangat penting untuk meredam dampak hoaks, maka kewenangan pemerintah untuk melakukan pemutusan akses terhadap konten hoaks yang dinilai meresahkan, sesuai dengan pasal 40 ayat 2b UU ITE harus dipertahankan, tanpa harus mewajibkan keputusan tertulis. Untuk menjaga semangat kebebasan berpendapat, penerapan pasal tersebut perlu disertai dengan aturan teknis melalui peraturan di bawahnya, yang melibatkan lembaga independen yang bisa memberikan pandangan, pengujian dan rekomendasi terhadap pemutusan akses yang dilakukan. [2.6] Menimbang bahwa terhadap permohonan para Pemohon tersebut, Mahkamah telah menerima surat yang diajukan oleh Lembaga Studi dan Advokasi Masyarakat (ELSAM) sebagai sahabat pengadilan (Amicus Curiae), yang selanjutnya memberikan keterangan tertulis yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah pada 30 Agustus 2021, yang pada pokoknya mendukung permohonan para Pemohon, sebagai berikut: Amicus Curiae secara umum berpendapat bahwa perkara a quo berkaitan dengan konstitusionalitas norma yang termuat dalam Pasal 40 ayat (2b) UU ITE, khususnya kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses internet terhadap konten yang memiliki muatan melanggar hukum, yang harus didasarkan pada Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis terlebih dahulu. Hal itu dimaksudkan untuk memastikan bahwa setiap tindakan pembatasan terhadap hak asasi manusia, termasuk pembatasan terhadap kebebasan berekspresi dan hak atas informasi dapat diuji melalui mekanisme banding di pengadilan, sebagai wujud dari prinsip judicial scrutiny, yang merupakan turunan prinsip negara hukum yang 244 menjadi elemen esensial moral konstitusi, UUD 1945, selanjutnya, untuk lebih jauh menguraikan hal ini dan menjawab beberapa isu permasalahan yang ada, pada bagian ini pendapat amici akan diuraikan sejumlah permasalahan sebagai berikut: I. Internet sebagai sarana kunci dalam penikmatan kebebasan ekspresi dan hak atas informasi 1. Dewasa ini, internet telah menjadi alat komunikasi kunci bagi individu dan memungkinkan pertukaran informasi tanpa batas. Menurut mantan Pelapor Khusus PBB untuk Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi, Frank La Rue menegaskan bahwa internet merupakan instrumen khusus dalam pemenuhan hak asasi manusia. Sebab internet dapat digunakan individu untuk menggunakan hak mereka seperti kebebasan berekspresi, mencari, menerima dan memberikan informasi dan ide sebagaimana dijamin berdasarkan Pasal 19 Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia dan Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik; 2. Internet merupakan bentuk revolusioner dari teknologi komunikasi yang berbeda dengan medium konvensional lainnya seperti radio, televisi dan media cetak yang berfokus pada transmisi informasi satu arah. Sedangkan internet, merupakan medium interaktif yang memungkinkan adanya kolaborasi dalam memproduksi konten, sehingga individu tidak hanya sebagai penerima informasi yang pasif. Dengan demikian, internet mampu menjadi instrumen pemberdayaan dan membantu perlindungan juga guna mengakses hak asasi manusia lainnya, termasuk peningkatan ekonomi, sosial dan politik; 3. Khusus dalam konteks pemanfaatan teknologi internet, Navi Pillay, Komisioner Tinggi HAM PBB, menyatakan bahwa internet merupakan tren global yang paling kuat, yang telah menghadirkan suatu tantangan HAM sangat kompleks. Internet telah menghapuskan berbagai upaya untuk membentuk monopoli informasi dan berita, sehingga mampu mendorong beragam pengambilan keputusan pemerintah secara transparan dan akuntabel. Memang, besarnya pengguna internet di dunia telah melahirkan banyak peluang. Mencuplik pernyataan Frank La Rue, Pelapor Khusus PBB 245 untuk Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi (2011), bahwa internet telah menjadi sarana utama di mana individu dapat menggunakan hak mereka atas kebebasan berpendapat dan berekspresi. Internet telah menjadi alat yang sangat diperlukan untuk mewujudkan berbagai hak asasi manusia, memberantas ketidakadilan, dan mempercepat pembangunan dan kemajuan manusia. Oleh karena itu, memastikan akses universal terhadap internet harus menjadi prioritas semua negara. 4. Bagi pemajuan hak atas kebebasan berekspresi khususnya, internet tentu memberikan ruang yang sangat besar untuk berbagai macam bentuk dan aktualisasi ekspresi. Internet adalah kesempatan yang unik untuk membuka semua bangsa guna meningkatkan pertukaran informasi, pendapat dan gagasan. Besarnya sumberdaya yang tersedia di internet, akan sangat berkontribusi bagi pemajuan ekonomi, sosial dan budaya, khususnya di negara-negara berkembang. Lebih jauh untuk menopang hal itu, perlu ada kerjasama antara sektor swasta yang memiliki peranan penting dalam promosi teknologi, dengan PBB dan masyarakat sipil. Kerjasama ini penting dalam rangka memastikan bahwa hak asasi manusia adalah komponen paling fundamental dan tak-mungkin bisa dihindari bagi masa depan tata kelola internet. 5. Lebih jauh, Kebebasan berekspresi merupakan salah satu elemen penting dalam demokrasi. Bahkan, dalam sidang pertama PBB pada tahun 1946, sebelum disahkannya Universal Declaration on Human Rights atau traktat- traktat diadopsi, Majelis Umum PBB melalui Resolusi No. 59 (I) terlebih dahulu telah menyatakan bahwa “hak atas informasi merupakan hak asasi manusia fundamental dan ...standar dari semua kebebasan yang dinyatakan ‘suci’ oleh PBB”. Kebebasan berekspresi merupakan salah satu syarat penting yang memungkinkan berlangsungnya demokrasi dan partisipasi publik dalam pembuatan keputusan-keputusan; 6. Warga negara tidak dapat melaksanakan haknya secara efektif dalam pemungutan suara atau berpartisipasi dalam pembuatan kebijakan publik apabila mereka tidak memiliki kebebasan untuk mendapatkan informasi 246 dan mengeluarkan pendapatnya serta tidak mampu untuk menyatakan pandangannya secara bebas. Kebebasan berekspresi tidak hanya penting bagi martabat individu, tetapi juga untuk berpartisipasi, pertanggungjawaban, dan demokrasi. Kebebasan berekspresi memungkinkan orang-orang mempunyai kesempatan untuk menyampaikan, mencari, menerima, dan membagikan berbagai macam informasi, yang bisa mengembangkan dan mengekspresikan opini mereka dengan cara yang menurut mereka tepat. Kebebasan berekspresi harus dilihat sebagai instrumen kunci dalam pemajuan dan perlindungan hak asasi manusia yang lain dan juga penting sebagai alat untuk mendorong pemberantasan impunitas dan korupsi (A/HRC/14/23); 7. Hukum Internasional hak asasi manusia telah memberikan fondasi dasar jaminan kebebasan berekspresi dan berpendapat serta hak atas informasi. Hal itu sebagaimana didasarkan pada Pasal 19 dari Kovenan Internasional Hak-hak Sipil dan Politik, yang telah disahkan oleh pemerintah Indonesia melalui Undang-Undang No. 12 Tahun 2005. Ketentuan Pasal 19 Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik tersebut sesungguhnya merupakan turunan dari DUHAM yang disahkan oleh Majelis Umum PBB pada tanggal 10 Desember 1948, dan telah diterima oleh seluruh Negara-negara anggota Perserikatan Bangsa-Bangsa, termasuk Indonesia, yang mengadopsinya melalui TAP MPR No. XVII/MPR/1998 tentang Hak Asasi Manusia; 8. DUHAM telah menghadirkan dasar-dasar moral dan hukum yang membimbing dan memformulasikan standar-standar bagi kebebasan berekspresi, sebagaimana disebutkan dalam Pasal 19 DUHAM, yang menyatakan bahwa “Setiap orang berhak atas kebebasan mempunyai dan mengeluarkan pendapat dan berekspresi; dalam hal ini termasuk kebebasan menganut pendapat tanpa mendapat gangguan, dan untuk mencari, menerima dan menyampaikan keterangan-keterangan dan pendapat dengan cara apa pun dan dengan tidak memandang batas-batas”, walaupun senyatanya ketentuan pasal ini dibatasi oleh ketentuan Pasal 29 DUHAM yang memperbolehkan adanya pembatasan. Oleh karenanya, amici 247 berpendapat bahwa pembatasan tersebut merupakan hal penting yang akan diuraikan tersendiri dalam bagian selanjutnya; 9. Selanjutnya, perihal kebebasan berekspresi dan hak atas informasi dalam ketentuan Pasal 19 Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan politik ini disebutkan: (1) Setiap orang berhak untuk berpendapat tanpa campur tangan; (2) Setiap orang berhak atas kebebasan untuk menyatakan pendapat; hak ini termasuk kebebasan untuk mencari, menerima dan memberikan informasi dan pemikiran apapun, terlepas dari pembatasan-pembatasan secara lisan, tertulis atau dalam bentuk cetakan, karya seni atau melalui media lain sesuai dengan pilihannya; (3) Pelaksanaan hak-hak yang dicantumkan dalam ayat (2) pasal ini menimbulkan kewajiban dan tanggung jawab khusus. Oleh karenanya dapat dikenai pembatasan tertentu, tetapi hal ini hanya dapat dilakukan sesuai dengan hukum dan sepanjang diperlukan untuk: (a) Menghormati hak atau nama baik orang lain; (b) Melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum atau kesehatan atau moral umum; 10. Secara detail dalam pelaksanaan Pasal 19 Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik, Dewan Hak Asasi Manusia PBB telah mengeluarkan Komentar Umum (General Comment) No. 34 tentang Freedoms of opinion and expression, yang materinya menegaskan bahwa ketentuan Pasal 19 Kovenan melindungi: “... semua bentuk ekspresi dan cara penyebarannya, termasuk di dalamnya bentuk lisan, tulisan dan bahasa simbol serta ekspresi non-verbal semacam gambar dan bentuk-bentuk seni. Alat ekspresi termasuk buku, surat kabar, pamflet, poster, banner, pakaian serta submisi hukum. Dalam hal ini juga termasuk semua bentuk audio visual juga ekspresi elektronik dan bentuk-bentuk internet...”. Selanjutnya dalam paragraf 3 Komentar Umum juga dinyatakan: “bahwa pelaksanaan kebebasan berekspresi disertai dengan tugas dan tanggung jawab khusus. Untuk alasan ini ada wilayah secara terbatas kaitannya dengan pembatasan hak yang 248 diizinkan dalam rangka untuk menghormati hak atau nama baik orang lain atau untuk perlindungan keamanan nasional atau ketertiban umum, atau kesehatan atau moral publik. Namun, ketika pihak Negara melakukan pembatasan maka pelaksanaan kebebasan berekspresi, tidak dibolehkan justru membuat hilangnya hak itu sendiri”; 11. Selanjutnya, perlindungan hak atas informasi juga ditekankan dalam perlindungan terhadap ruang sipil sebagaimana dikategorikan sebagai isu hak asasi manusia oleh Dewan HAM PBB. Ruang sipil atau civic space adalah lingkungan yang memungkinkan masyarakat sipil berpartisipasi dalam politik, ekonomi dan kehidupan sosial di masyarakat. Secara khusus, ruang sipil mengizinkan individu dan kelompok untuk berkontribusi dalam proses perumusan kebijakan yang mempengaruhi hidup mereka, termasuk: (a) Dalam mengakses informasi, (b) Terlibat dalam dialog, dan (c) Mengekspresikan perbedaan pendapat atau ketidaksepakatan dan bergabung bersama untuk menuangkan pandangan mereka. Dalam hal ini ruang sipil yang terbuka dan majemuk harus menjamin kebebasan berekspresi dan berpendapat serta kebebasan berkumpul dan berserikat, merupakan prasyarat untuk membuat pembangunan dan perdamaian yang berkelanjutan; 12. Dalam konteks itu pula, Dewan HAM PBB telah mengeluarkan Resolusi A/HRC/20/L.13 tentang The promotion, protection and enjoyment of human rights on the Internet, pada 29 Juni 2012. Dalam resolusi tersebut, Dewan HAM menegaskan antara lain: setiap orang memiliki perlindungan hak yang sama baik offline maupun online, sebagaimana dijamin oleh Kovenan Internasional Hak-hak Sipil dan Politik, serta Deklarasi Umum Hak Asasi Manusia; sifat global dan terbuka dari internet diakui sebagai kekuatan pendorong dalam mempercepat kemajuan pembangunan dalam berbagai bentuk; meminta kepada seluruh negara untuk mempromosikan dan memfasilitasi akses ke Internet dan kerjasama internasional yang bertujuan untuk pengembangan media, informasi dan fasilitas komunikasi di semua negara. Dalam konteks itulah kebijakan penata-kelolaan internet di bangun 249 oleh semua negara. Hak asasi manusia menjadi instrumen paling kunci di dalam mempersiapkan rumusan setiap kebijakan yang terkait dengan pemanfaatan dan pengembangan internet; 13. Perihal tersebut kemudian dikuatkan kembali dalam Resolusi 73/27 yang diadopsi oleh Majelis Umum PBB pada 5 Desember 2018, yang mengingatkan pentingnya penghormatan hak asasi manusia dan kebebasan dasar dalam pemanfaatan teknologi informasi dan komunikasi, juga menegaskan kembali negara-negara untuk menghormati: Resolusi Dewan HAM 20/8 tanggal 5 Juli 2012 dan 26/13 tanggal 26 Juni 2014 tentang promosi, perlindungan, dan penikmatan hak asasi manusia di Internet, Resolusi Majelis Umum 68/167 tanggal 18 Desember 2013 dan 69/166 tanggal 18 Desember 2014 tentang hak privasi di era digital, untuk menjamin penghormatan penuh terhadap hak asasi manusia, termasuk hak atas kebebasan berekspresi. II. Memahami cakupan ruang lingkup konten internet 1. Sebelum menelaah lebih jauh mengenai pembatasan terhadap konten internet, hal pertama yang penting dilakukan adalah mencari definisi dan cakupan ruang lingkup dari konten internet itu sendiri, atau dalam UU A Quo, disebut sebagai informasi dan/atau dokumen elektronik. Secara garis besar, konten internet dapat didefinisikan sebagai, “seluruh konten yang tersedia secara online (dalam jaringan), atau seluruh bentuk siaran yang ditransmisikan melalui internet, termasuk di dalamnya televisi yang disiarkan dalam format digital (Smart TVs) dan permainan komputer, adalah bagian dari cakupan ruang lingkup konten internet”; 2. Industri konten mengambil sumber informasi sebagai objek kerja dan menyediakan produk dan layanan budaya (proses kreatif). Beberapa negara menyebut industri konten sebagai industri kreatif, industri budaya, industri karya cipta, atau bahkan industri hiburan karena karakteristik kreativitas dan budayanya. Berangkat dari batasan itu, sejumlah ahli mengatakan bahwa 'Konten' sesungguhnya adalah deskripsi umum tentang produk budaya, barang dagangan atau layanan budaya yang 250 disediakan oleh industri konten. Oleh karena konten sebenarnya terdiri dari produk budaya (kreatif), industri konten dapat diklasifikasikan sebagai industri budaya (kreatif), yang disebarluaskan melalui media (internet). Dalam arti luas penerbitan (pers), film, radio, televisi dan hari ini internet, adalah distributor langsung produk kreatif (budaya); 3. Pada masa lalu, pengaturan mengenai industri konten, termasuk di dalamnya produksi, distribusi dan pertukarannya, dirumuskan dalam sejumlah peraturan yang berbeda-beda sektornya. Akan tetapi hari ini, dengan penerapan teknologi informasi dan komunikasi (TIK), semua kategori pekerjaan terkait dengan konten, sekarang dapat didigitalkan. Artinya, kemajuan teknologi jaringan, internet, jaringan kabel dan jaringan telekomunikasi telahmenciptakan hibridasi dan transformasi konten itu sendiri. Jaringan tidak hanya merupakan integrator industri konten namun juga merupakan katalisator bagi industri yang sedang berkembang ini. Konten digital (internet), menekankan pada langkah- langkah teknologi digital yang diadopsi pada fase tertentu yang terjadi saat konten informasi sedang diproses. Produk konten digital ini sendiri dapat berupa: (1) Audio dan video digital, termasuk CD/VCD/DVD, musik online dan TV digital; (2) Penerbitan dan pengarsipan digital, seperti e-book, database dan periklanan digital; (3) Pembelajaran digital, termasuk alat pengembangan untuk konten pembelajaran, pengembangan layanan dan produk pendidikan; (4) Permainan digital (online game), misalnya permainan televisi dan komputer pribadi; (5) Animasi komputer, seperti animasi 2D/3D dan FLASH; dan (6) Produk aplikasi digital, yang meliputi produk dan layanan hiburan, layanan informasi, produk dan layanan integrasi sistem. 4. Kendati ‘informasi internet’ adalah istilah yang sangat umum digunakan oleh masyarakat, informasi sesungguhnya bukan material yang berdiri 251 sendiri di internet. Material yang berdiri sendiri, bersifat sporadik dan acak, yang dalam lalu lintas jaringan elektronik disebut sebagai ‘konten internet’. Informasi internet sesungguhnya merupakan sebuah narasi, cerita tentang hal yang spesifik yang tersusun secara sistematis dari sekumpulan konten internet (teks, audio, audiovisual, animasi, dll.). Tidak ada definisi tunggal yang dapat menjelaskan apa itu konten internet akan tetapi pengertian perihal konten umumnya merupakan penjabaran tentang material-material yang sifatnya spesifik. Center for International Governance Innovation (CIGI) dan The Royal Institute for International Affairs United Kingdom menjabarkan: “The content layer of the Internet is the one most visible to end users. Internet content obviously includes alphanumeric text (messaging, IoT data, email, web content and books), audio music and voice calls), pictures (photographs, diagrams, digitized art and illustrations), video (user-generated video, video conferencing and streaming movies) and multimedia of all kinds (video games, virtual reality, IoT environments).” 5. Dalam ekosistem tata kelola internet, konten hadir sebagai lapisan paling atas jika merujuk pada lapisan tata kelola internet Kurbalija yang muncul pada perangkat digital kita. Konten internet tidak hadir dalam ruang-ruang fisik namun hadir dan terkelola dalam ruang nonfisik dalam wujud komputasi awan (cloud computing) yang berfungsi sebagai sebuah lumbung yang mampu menyimpan data dalam jumlah yang tak terbatas. Komputasi awan membangun perspektif kita tentang ruang di mana di dalamnya kode- kode diproses oleh lapisan paling bawah (infrastructure and technical standards/logical layer) internet hingga muncul entah dalam bentuk teks, suara, gambar, video pada perangkat telekomunikasi; 6. Dalam UU Informasi dan Transaksi Elektronik, istilah konten internet disebut sebagai informasi elektronik yang tercantum dalam Pasal 1 poin (1) UU A Quo, dengan definisi sebagai satu atau sekumpulan data elektronik, termasuk tetapi tidak terbatas pada tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto, electronic data interchange (EDI), surat elektronik (email), telegram, teleks, telecopy atau sejenisnya dalam bentuk huruf, tanda, 252 angka, kode akses, simbol, atau perforasi yang telah diolah yang memiliki arti atau dapat dipahami oleh orang yang mampu memahaminya. Namun, konsep ‘elektronik’ dalam istilah ini tidak dijelaskan lebih lanjut dalam undang-undang ini. Dalam sebuah diskusi terfokus yang diselenggarakan ELSAM dengan pemangku kepentingan terkait, perwakilan dari Kementerian Informasi dan Informatika menyebutkan ‘elektronik’ dalam istilah ini adalah mengenai medium listrik yang terkoneksi sehingga membuat informasi tersebut digunakan atau diakses oleh pengguna akhir. III. Pendekatan hak asasi manusia dalam pembatasan terhadap akses konten internet 1. Dalam studi yang dilakukan oleh Faris dan Villeneuve (2006) terhadap 40 negara, ditemukan setidaknya ada empat motif pembatasan akses terhadap konten-konten internet. Keempat motif itu terkait dengan politik dan kekuasaan (political), norma-norma sosial (social), isu-isu keamanan (security), dan motif ekonomi. Dimensi politik biasanya dimaksudkan untuk membatasi penyebaran konten-konten yang bermuatan politik yang dikhawatirkan bisa mengancam kekuasaan pemerintah di suatu negara, umumnya diterapkan di negara-negara otoriter. Termasuk dalam dimensi ini, pembatasan terhadap konten-konten yang berkaitan dengan hak asasi manusia, kebebasan berekspresi, hak-hak minoritas, dan gerakan keagamaan; 2. Sementara dimensi sosial ditujukan untuk mencegah penyebaran konten internet yang dikhawatirkan menimbulkan keresahan sosial, terutama karena berbenturan dengan norma- norma sosial, norma agama, dan moralitas publik dari kelompok mayoritas di suatu negara. Termasuk dalam dimensi ini, pemblokiran terhadap konten yang materinya terkait dengan seksualitas, perjudian, obat-obatan terlarang dan alkohol, serta topik lain yang mungkin sensitif secara sosial atau dianggap ofensif. Sedangkan alasan keamanan bertujuan untuk mencegah serangan terhadap kemanan nasional suatu negara, dan juga keamanan pengguna internet secara individual. Termasuk juga pemblokiran terhadap konten-konten yang 253 berhubungan dengan konflik bersenjata, sengketa perbatasan, gerakan separatis, dan kelompok militan. Kemudian ekonomi umumnya berkaitan dengan maksud untuk melindungi kepentingan ekonomi suatu negara atau industri. Alasan utama melakukan pemblokiran dan penapisan adalah untuk melindungi hak cipta konten di dunia maya; 3. Lebih jauh, menurut kajian Derek Bambauer, setidaknya ada empat kriteria yang harus dipenuhi agar sebuah tindakan pembatasan konten berlaku secara sah (legitimate). Pertama, apakah negara tersebut terbuka atau transparan terhadap tindakan penyensoran yang diilakukannya dan kenapa informasi tersebut dibatasi? Kedua, apakah negara terbuka mengenai jenis konten yang ditapis atau diblokir dan konten apa yang diperbolehkan diakses? Ketiga, sejauh apa penapisan dilakukan: seberapa sesuai konten- konten yang ditapis atau diblokir dan yang tidak dibatasi, sesuai dengan kriteria-kriteria pembatasan yang telah ditetapkan? Keempat, sejauh mana warga negara dapat berpartisipasi dalam proses pengambilan keputusan ihwal pembatasan: apakah penyensoran yang dilakukan dapat dipertanggungjawabkan?;Kriteria Bambauer secara sistematis memberikan penekanan pada proses pemberlakuan pembatasan (a systematic pricess- oriented framework) konten-konten di internet. Mueller mengatakan bahwa kriteria Bambauer memiliki nilai lebih karena dia memberikan ruang bagi warganegara untuk berpartisipasi (right to participate), sebagai fondasi penilaian apakah sebuah penyensoran konten diimpelementasikan seobyektif mungkin. Dalam kriteria keempatlah, ruang deliberasi bagi jamaknya kepentingan, nilai, gagasan dan pandangan mengenai cara hidup diberikan tempat dalam menilai kualitas kebijakan; 4. Menanggapi hal tersebut, Mueller berpendapat, jika kita tidak berhati-hati, pendekatan yang berorientasi pada proses untuk membatasi konten internet bisa menjadi taktik pengalihan yang berbahaya. Kerangka kerja yang berorientasi proses benar-benar melegitimasi dan mendorong penyensoran internet, karena didasarkan pada asumsi bahwa pemblokiran berbasis negara dapat dilakukan secara adil dan tepat. Ini menyiratkan 254 bahwa kita harus mengoptimalkannya daripada menolaknya. Lebih buruk lagi, ini mengandung asumsi tersembunyi dengan konsekuensi politik yang besar, bahwa negara adalah institusi yang tepat untuk membuat keputusan tentang akses terhadap informasi global. Ditegaskan Mueller, kerangka kerja Bambauer secara diam-diam telah membuat unit analisis "negara", seperti kebanyakan diskusi lain mengenai masalah ini, yang menimbulkan salah satu pertanyaan politik terpenting seputar peraturan konten internet; 5. Guna memastikan bahwa setiap pembatasan terhadap akses konten internet tidak dilakukan secara sewenang-wenang, maka yang harus ditekankan adalah bahwa konten internet merupakan bagian dari hak atas informasi dan kebebasan berekspresi, sebagai salah satu elemen esensial dari hak asasi manusia. Namun menjadi elemen esensial dari hak asasi manusia, hak ini merupakan bagian dari hak yang dalam pelaksanaannya masuk pada kategori derogable rights, atau dapat dibatasi dalam keadaan dan dengan alasan tertentu. Akan tetapi, walaupun dapat dibatasi, pembatasannya harus dilakukan dengan sangat terbatas dan harus dibuat dengan hati-hati, melalui sejumlah mekanisme dan prosedur tertentu; 6. Ketentuan Pasal 29 DUHAM memperbolehkan adanya pembatasan, yang di dalamnya secara lengkap diuraikan sebagai berikut: (1) Setiap orang mempunyai kewajiban terhadap masyarakat tempat satu- satunya di mana dia dapat mengembangkan kepribadiannya dengan bebas dan penuh. (2) Dalam menjalankan hak-hak dan kebebasan-kebebasannya, setiap orang harus tunduk hanya pada pembatasan-pembatasan yang ditetapkan oleh undang-undang yang tujuannya semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan yang tepat terhadap hak-hak dan kebebasan kebebasan orang lain, dan untuk memenuhi syarat-syarat yang adil dalam hal kesusilaan, ketertiban dan kesejahteraan umum dalam suatu masyarakat yang demokratis. (3) Hak-hak dan kebebasan-kebebasan ini dengan jalan bagaimana pun sekali-kali tidak boleh dilaksanakan bertentangan dengan tujuan dan prinsip-prinsip Perserikatan Bangsa-Bangsa. 7. Dalam hukum internasional hak asasi manusia, pembatasan yang diperkenankan harus diuji dalam metode yang disebut dengan uji tiga 255 rangkai (three part test), yang merupakan turunan dari pengaturan dalam ketentuan Pasal 19 ayat (3) Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik. Hal ini juga sebagaimana telah diakui oleh UN Human Rights Committee terutama dalam Kasus Mukong V. Cameroon dan juga oleh Pengadilan HAM Eropa (European Court of Human Rights) dalam kasus Hungarian Civil Liberties Union V. Hungary; 8. Metode uji tiga rangkai (three part test) merupakan langkah kumulatif untuk memastikan bahwa tindakan pembatasan yang dilakukan terhadap kebebasan berekspresi, termasuk di dalamnya adalah pembatasan terhadap akses konten internet dilakukan dengan sepenuhnya mengacu pada prinsip-prinsip pembatasan yang dibolehkan (permissible restriction), yang harus memenuhi unsur: (1) diatur oleh hukum (prescribed by law); (2) adanya kebutuhan kemendesakan untuk melakukan tindakan pembatasan (necessity); dan (3) untuk mencapai suatu tujuan yang sah (legitimate aim); 9. Dalam hukum Indonesia sendiri klausul mengenai pembatasan dan pengurangan terhaap hak asasi manusia diatur dalam Pasal 28J ayat (2) UUD 1945, yang menjadi pasal penutup dari keseluruhan pasal di dalam Bab XA tentang Hak Asasi Manusia. Dengan sistematika tersebut, menurut Mahkamah Konstitusi, keseluruhan jaminan hak asasi manusia yang diatur di dalam UUD 1945, tunduk pada alasan dan mekanisme pembatasan yang diatur oleh ketentuan Pasal 28J ayat (2) UUD 1945; 10. Mengacu pada ketentuan Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 di atas, pembatasan terhadap suatu hak dapat dilakukan dengan sejumlah syarat dan alasan berikut: (i) ditetapkan dengan undang- undang (prescribed by law); (ii) dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain (necessity); (iii) untuk memenuhi tuntutan yang adil, dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum; dan (iv) dalam suatu masyarakat demokratis; 11. Ketentuan pokok hak asasi manusia lainnya, sebagaimana diatur UU No. 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia juga menempatkan klausula 256 pembatasan sebagai pasal penutup dari keseluruhan pasal yang mengatur mengenai jaminan hak asasi manusia. Dalam Pasal 70 UU HAM disebutkan, pembatasan dimungkinkan jika: (i) ditetapkan oleh Undang-undang; (ii) dengan maksud untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain; (iii) memenuhi tuntutan yang adil, dengan pertimbangan moral, keamanan, dan ketertiban umum; dan (iv) dalam suatu masyarakat demokratis. Selain syarat dan alasan tersebut, dalam Pasal 73 UU Hak Asasi Manusia ditambahkan, bahwa pembatasan dapat dilakukan dengan alasan: (v) kesusilaan; dan (vi) kepentingan bangsa; 12. Selain itu, Indonesia juga telah menjadi negara pihak dari Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik, dengan disahkannya Kovenan tersebut melalui UU No. 12 Tahun 2005, sehingga Indonesia juga tunduk pada serangkaian kewajiban internasional yang diatur oleh Kovenan (state obligation). Berdasarkan Pasal 19 ayat (3) Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik, dalam pelaksanaan kebebasan berekspresi, pembatasan hanya mungkin dilakukan bilamana: sesuai dengan hukum (precribed by law), dan sepanjang diperlukan untuk (necessery): (a) Menghormati hak atau nama baik orang lain; (b) Melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum atau kesehatan atau moral publik; dan secara detail pelaksanaan ketentuan Pasal itu telah diuraikan di atas; 13. Dengan penjelasan tersebut di atas, dapat dilihat beragam dan perbedaan rujukan pembatasan dalam pelaksanaan kebebasan berekspresi di Indonesia, baik yang diatur dalam UUD 1945, UU Hak Asasi Manusia, maupun Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik, yang apabila dibandingkan sebagai berikut: Pembatasan Kebebasan Berekspresi UUD 1945 UU Hak Asasi Manusia Kovenan Internasional Hak- Hak Sipil dan Politik Ditetapkan dengan undang-undang Ditetapkan oleh Undang- undang Diatur oleh hukum 257 Dengan maksud semata- mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dengan maksud untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain Diperlukan Untuk memenuhi tuntutan yang adil, dengan pertimbangan: 1. moral, 2. nilai-nilai agama, 3. keamanan, dan 4. ketertiban umum Memenuhi tuntutan yang adil, dengan pertimbangan: 1. moral, 2. keamanan, dan 3. ketertiban umum 4. kesusilaan 5. kepentingan bangsa Tujuan yang sah (legitimate aim), untuk kepentingan: 1. keamanan nasional dan keselamatan publik, 2. ketertiban umum, 3. perlindungan kesehatan dan moral publik, 4. perlindungan atas hak dan kebebasan dari orang lain dalam suatu masyarakat demokratis dalam suatu masyarakat demokratis dalam masyarakat demokratis 14. Terhadap perbedaan dimaksud, yang harus dijadikan acuan adalah kewajiban internasional Indonesia terhadap hukum internasional hak asasi manusia. Tantangannya kemudian adalah bagaimana memberikan penafsiran atas seluruh alasan dan klausul pembatas yang diprasyaratkan? Pertama, pembatasan harus diatur oleh hukum (prescribed by law), maksud dari frasa ini untuk menghindari kemungkinan pembatasan kebebasan berekspresi dengan menggunakan langkah-langkah yang diambil eksekutif. Dalam hukum internasional HAM, hukum dimaknai setidaknya ke dalam dua hal: (i) peraturan perundang-undangan yang diciptakan bersama antara legislatif dengan eksekutif, atau di Indonesia disebut dengan undang- undang; dan (ii) putusan pengadilan. Harus dalam bentuk undang-undang karena materi pembatasan haruslah mendapatkan persetujuan dari publik (kehendak rakyat), yang dalam prosesnya diwakili oleh para legislator. Oleh karena itu, peraturan di bawah undang- undang tidak boleh memuat pembatasan, tetapi hanya memuat operasional atau teknis implementatif dari tindakan pembatasan yang dilakukan. Putusan pengadilan adalah 258 hukum, karena dalam prosesnya telah memenuhi prinsip due process of law, sebagai dasar dari negara hukum; 15. Kedua, bahwa pembatasan itu memang diperlukan (necessary), yang dijelaskan oleh Prinsip-Prinsip Siracusa, bahwa prinsip necessary, maksudnya adalah bahwa pembatasan harus: (i) didasarkan pada salah satu alasan yang membenarkan pembatasan yang diakui oleh pasal yang relevan dalam Kovenan; (ii) menjawab kebutuhan sosial; (iii) untuk mencapai tujuan yang sah; dan (iv) proporsional pada tujuan tersebut di atas. Lebih jauh, prinsip ini menekankan bahwa untuk membatasi penerapan suatu hak, hanyalah dimungkinkan pada situasi ada kebutuhan riil untuk melakukan pembatasan tersebut. Guna menguji syarat “diperlukan”, digunakan dua syarat: (i) perlu dalam suatu masyarakat demokratis; dan (ii) proporsional pada kebutuhan yang diperlukan (proportional to the desired need); 16. Dalam syarat masyarakat demokratis, problem yang kerap mengemuka adalah luasnya konsep demokrasi dan tidak mungkin membangun kesamaan pemahaman demokrasi itu. Hal ini membuka peluang untuk dimaknai sesuai dengan kepentingan pemegang kekuasaan politik. Syarat ini sesungguhnya dimaksudkan untuk membantu memberi persyaratan pada gagasan ‘ketertiban umum’ dan ‘keamanan nasional’ yang kerap dipakai sebagai alasan dalam melakukan pembatasan. Dalam menetapkan aturan dan menerapkan tindakan pembatasan terhadap kebebasan berorganisasi negara harus membuktikan bahwa pembatasan tidak mengganggu berfungsinya masyarakat yang demokratis, yakni yang mengakui dan menjunjung tinggi hak asasi manusia, sebagaimana tercantum di dalam Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia, serta seluruh perangkat perjanjian internasional hak asasi manusia; 17. Sedangkan syarat proporsional mengandung arti dibutuhkan adanya ukuran pertimbangan yang pasti untuk melakukan intervensi. Prinsip proporsionalitas ini hendak memastikan bahwa campur tangan negara dalam pelaksanaan kebebasan fundamental tidak melebihi batas-batas kebutuhan 259 dalam masyarakat demokratis, dan menuntut keseimbangan wajar antara semua kepentingan yang berlawanan dan memastikan bahwa cara yang dipilih menjadi cara yang paling tidak membatasi untuk melayani kepentingan tersebut. Dengan prinsip ini, suatu tindakan pelarangan atau pembubaran tidak boleh digunakan untuk mengatasi pelanggaran yang bersifat kecil; 18. Ketiga, tindakan pembatasan haruslah bersandar pada tujuan atau legitimasi yang sah (legitimate aim), untuk alasan kepentingan yang meliputi: (a) keamanan nasional (national security); (b) keamanan publik (public safety); (c) ketertiban umum (public order); (d) moral publik (public moral); (e) kesehatan publik (public health); dan (f) hak dan kebebasan orang lain (rights and freedom of others). Detailnya, alasan-alasan untuk memenuhi tujuan yang sah tersebut, harus dimaknai sebagai berikut: Keamanan Nasional Klausul ini digunakan hanya untuk melindungi eksistensi bangsa, integritas wilayah atau kemerdekaan politik suatu negara dari adanya kekerasan atau ancaman kekerasan. Negara tidak boleh menggunakan klausul ini sebagai dalih untuk melakukan pembatasan yang sewenang-wenang dan tidak jelas. Pembatasan dengan klausul ini juga tidak sah, jika tujuan yang sesungguhnya atau dampak yang dihasilkannya adalah untuk melindungi kepentingan-kepentingan yang tidak berhubungan dengan keamanan nasional. Misalnya untuk melindungi suatu pemerintahan dari rasa malu akibat kesalahan yang dilakukan atau pengungkapan kesalahan yang dilakukan, atau untuk menutup-nutupi informasi tentang pelaksanaan fungsi institusi- institusi publiknya, atau untuk menanamkan suatu ideologi tertentu, atau untuk menekan kerusuhan industrial. Keselamatan Publik Alasan ini digunakan untuk melindungi orang dari bahaya dan melindungi kehidupan mereka, integritas fisik atau kerusakan serius atas properti atau hak milik mereka. Pembatasan dengan alasan keselamatan publik misalnya larangan-larangan bagi organisasi untuk menyebarluaskan propaganda perang, permusuhan, juga larangan penyebaran ujaran kebencian. Klausul ini tidak bisa digunakan untuk pembatasan yang sewenang-wenang dan hanya bisa diterapkan jika ada perlindungan yang cukup dan pemulihan yg efektif terhadap penyalahgunaan pembatasan. 260 Ketertiban Umum Frasa “ketertiban umum” diterjemahkan sebagai sejumlah aturan yang menjamin berfungsinya masyarakat atau seperangkat prinsip mendasar yang hidup di masyarakat. Ketertiban umum juga melingkupi penghormatan terhadap hak asasi manusia. Selain itu, ketertiban umum di sini harus dilihat dalam konteks hak yang dibatasinya. Dalam istilah aslinya, frasa ketertiban umum memang mempunyai banyak arti, namun kemudian secara umum penerjemahannya di berbagai negara mengacu pada arti kepentingan umum dari sebuah kepentingan kolektif, yang dalam hal ini juga mengimplikasikan bahwa hak asasi manusia dihormati oleh masyarakat itu. Pembatasan pada hak yang menggunakan klausul ini harus sesuai dengan prasyarat ketertiban umum pada setiap kasusnya, sehingga pembatasan hanya dapat dibenarkan jika ada sebuah situasi atau tindakan terhadap orang tertentu yang menimbulkan suatu ancaman serius. Negara atau badan negara yang bertanggungjawab untuk menjaga ketertiban umum harus dapat dikontrol dalam penggunaan kekuasaan mereka melalui parlemen, pengadilan atau badan independen lain yang kompeten, seperti Komnas HAM atau Ombudsman. Moral Publik Negara harus menunjukkan bahwa pembatasan itu memang sangat penting bagi terpeliharanya nilai-nilai mendasar dari masyarakat/komunitas. Dalam hal ini negara memiliki diskresi untuk menggunakan alasan moral masyarakat, namun klausul ini tidak boleh menyimpang dari maksud dan tujuan Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik. Dalam praktiknya, frasa ini juga tidak mudah untuk diterjemahkan, karena moral itu sendiri dimaknai secara berbeda-beda oleh satu masyarakat dengan masyarakat lainnya. Oleh karena itu, bila negara menggunakan frasa ini sebagai alasan untuk membatasi hak, maka negara tersebut harus menunjukkan bahwa pembatasan itu memang sangat esensial bagi terpeliharanya nilai-nilai mendasar komunitas. Dalam hal ini negara memang memiliki ‘diskresi’ untuk menggunakan alasan moral publik, karena ketiadaan konsep yang jelas tentang moral itu sendiri. Pembatasan menggunakan alasan moral publik tidak boleh dilakukan dengan sewenang-wenang, serta harus membuka kemungkinan adanya gugatan dan menyediakan adanya sarana pemulihan bila ada penyalahgunaan penerapan pembatasan. Harus ditekankan pula, meskipun negara memiliki ‘diskresi’ dalam penerapannya, hal itu tidak berlaku pada aturan terkait dengan ‘non-diskriminasi’ yang ada pada Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik. Kesehatan Publik Klausul ini digunakan untuk mengambil langkah-langkah penanganan atas sebuah ancaman yang bersifat serius terhadap kesehatan masyarakat atau pun anggota masyarakat. Namun langkah pembatasan ini harus diletakkan dalam konteks pencegahan penyakit atau kecelakaan atau dalam rangka menyediakan layanan kesehatan bagi mereka yang terluka atau sakit. Dalam hal ini negara harus mengacu pada aturan kesehatan internasional dari WHO. 261 19. Lebih jauh, Prinsip-Prinsip Siracusa (The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, 1984), menjelaskan bahwa pembatasan harus dirumuskan secara ketat untuk kepentingan hak yang dilindungi tersebut (Paragraf 3), konsisten dengan tujuan ketentuan Kovenan Hak Sipil Politik (Paragraf 15), sehingga pembatasan tersebut tidak boleh dilakukan dengan sewenang-wenang dan tanpa alasan yang sah (Paragraf 16). Pembatasan tersebut dirumuskan dengan jelas dan dapat diakses oleh setiap orang (Paragraf 17), dan menyediakan pengaman serta ganti rugi terhadap dampak dan penerapan dari pembatasan ilegal dan cenderung disalahgunakan (Paragraf 18); 20. Dengan pertimbangan-pertimbangan tersebut di atas, Amici menegaskan bahwa meskipun tindakan pembatasan terhadap kebebasan berekspresi dan hak atas informasi dimungkinkan (derogable rights), namun dalam pengaturan dan pelaksanaannya harus tunduk pada syarat- syarat dan melalui suatu prosedur yang ketat. Setiap tindakan pembatasan hak tidak boleh dilakukan secara sewenang-wenang dan tanpa alasan yang sah, yang justru dapat berdapat pada terjadinya pelanggaran dalam pelaksanaan hak tersebut atau bahkan pelanggaran terhadap pelaksanaan hak asasi manusia lainnya; 21. Mengacu pada uji tiga rumpun di atas, tindakan pembatasan terhadap akses konten internet masuk dalam kategori pelanggaran, jika tindakan dilakukan dalam situasi berikut ini: (1) Pertama, kondisi khusus yang membenarkan pembatasan tidak terdapat dalam hukum, atau diatur oleh hukum, namun pengaturannya sangat luas dan tidak langsung, sehingga menyebabkan pembatasan akses konten secara luas dan semena-mena; (2) Kedua, pembatasan tidak dilakukan untuk memenuhi tujuan yang dijelaskan dalam ketentuan Pasal 19 ayat (3) ICCPR, dan daftar pembatasan secara umum dirahasiakan, sehingga sulit untuk 262 ditentukan apakah akses ke konten yang dibatasi tersebut dilakukan demi tujuan yang benar; (3) Ketiga, bahkan ketika pembenaran terhadap pemblokiran dilakukan, tindakan pemblokiran telah menciptakan alat-alat yang tidak perlu dan tidak sesuai untuk mencapai tujuan karena tindakan tersebut sering tidak mempunyai tujuan yang cukup untuk dilakukan dan menyebabkan konten tidak bisa diakses karena dianggap ilegal; dan (4) Keempat, pemblokiran dan penapisan dilakukan tanpa adanya intervensi atau kemungkinan pengujian kembali oleh sebuah pengadilan atau badan independen. 22. Pembatasan akses terhadap konten internet dalam bentuk pemblokiran dan penapisan konten internet sesungguhnya tetap bisa dilakukan oleh otoritas yang berwenang. Hal ini berangkat dari pertimbangan bahwa setiap penemuan teknologi baru, termasuk teknologi internet, juga bisa disalahgunakan, sehingga berakibat pada terjadinya kerugian pihak lain. Oleh karena itu pembatasan terhadap kebebasan dalam berinternet juga mungkin dilakukan, khususnya terhadap jenis-jenis konten berikut ini: (1) informasi yang mengandung muatan pornografi anak (untuk menjaga hak-hak anak), (2) penyebaran kebencian (untuk melindungi hak-hak komunitas yang terpengaruh oleh hal itu), (3) pencemaran nama baik (untuk menjaga hak dan reputasi orang lain dari serangan pihak-pihak yang tidak bertanggungjawab), hasutan publik untuk melakukan genosida (untuk melindungi hak-hak orang lain), dan (4) sentimen kebangsaan, ras atau agama yang bisa memicu hasutan diskriminasi, kekerasan atau permusuhan (untuk menjaga hak-hak orang lain, seperti hak untuk hidup). 23. Namun demikian, ketika pembatasan diberlakukan terhadap konten internet, dalam bentuk pemblokiran/penapisan, sebagai tindakan pengecualian pada konten dalam jaringan, pembatasan tersebut harus 263 terlebih dahulu memenuhi sejumlah persyaratan sebagaimana diatur oleh Kovenan (ICCPR). Persyaratan tersebut meliputi: (1) pemblokiran/ penapisan konten harus diatur oleh hukum, yang jelas dan dapat diakses oleh semua orang (prinsip prediktabilitas dan transparansi); (2) pemblokiran/ penapisan konten harus memenuhi salah satu tujuan yang diatur oleh ketentuan Pasal 19 ayat (3) ICCPR, yaitu (i) untuk melindungi hak-hak dan reputasi orang lain; (ii) untuk melindungi keamanan nasional atau ketertiban umum, atau kesehatan atau moral publik (prinsip legitimasi); dan (3) harus dapat dibuktikan bahwa tindakan pemblokiran/penapisan konten penting dilakukan dan cara - cara seminimal mungkin diperlukan untuk mencapai tujuan utama (prinsip kepentingan dan keberimbangan/ proporsionalitas). 24. Selain mengacu pada keharusan uji tiga rumpun di atas, merujuk pada Mary Rundle dan Malcolm Birdling (2008), rangkaian tes berikut ini dapat menjadi panduan untuk menilai sejauh mana kompabilitas tindakan pembatasan akses konten internet dalam bentuk pemblokiran/penapisan konten internet yang dilakukan oleh pemerintah terhadap jaminan perlindungan hak asasi manusia: No. Aspek Penjelasan 1. Tujuan terlebih dahulu melihat tujuan dari pembatasan, negara percaya bahwa pembatasan kebebasan berekspresi diperlukan untuk: … (Contoh: mencegah orang menggunakan internet untuk membangkitkan kekerasan pada etnis tertentu). 2. Pernyataan resmi tentang tindakan pembatasan yang dilakukan pernyataan yang harus dilakukan, oleh karena ada tujuan itu, maka pemerintah memutuskan untuk melakukan tindakan hukum terhadap: ... (Contoh: membatasi pidato kebencian). 3. Penjelasan khusus cara pembatasan akses yang akan dilakukan penjelasan khusus cara pemblokiran/penapisan yang akan dilakukan, hal ini untuk memastikan bahwa orang dapat mengerti hukum dan dapat memeriksa bahwa tindakan pemblokiran/ penapisan tidak dilakukan secara sewenang- wenang, pemerintah merinci: ... (Contoh: apa sebenarnya ujaran yang dapat diterima dan bagaimana hal itu akan dilakukan penapisan). 4. Elaborasi mengenai alasan dilakukannya pembatasan yang dibolehkan, karena terdaftar dalam Pasal 19 dan Pasal 20 ICCPR. Tindakan ini 264 permasalahan yang sedang terjadi dapat diterima dan dibenarkan oleh hukum internasional, pemerintah menunjukkan bahwa pembatasan ini diperlukan (periksa semua yang berlaku): untuk menghormati hak atau reputasi orang lain, untuk melindungi keamanan nasional, untuk melindungi ke ertiban umum, untuk melindungi kesehatan dan moral masyarakat, larangan propaganda perang, dan larangan advokasi kebencian atas dasar kebangsaan, rasial, atau agama yang ditujukan sebagai hasutan untuk melakukan diskriminasi, permusuhan, atau kekerasan. 5 Prosedur atau mekanisme dilakukannya pembatasan proses ini dimaksudkan untuk memberikan informasi kepada publik mengenai permasalahan yang sedang terjadi dan solusinya. Hal ini untuk membantu memastikan bahwa hukum tidak diterapkan dengan sewenang-wenang atau terlalu luas, negara menyediakan mekanisme dimana: ... (Contoh: jika sebuah situs web diblokir, pengguna internet menerima pesan: (i) menunjukkan mengapa pembatasan ini terjadi, menurut hukum spesifik apa; dan (ii) mengatakan kepada mereka bagaimana mereka dapat melaporkan masalah dan menerima respons). 25. Meskipun telah ada standar dalam hukum internasional hak asasi manusia, untuk melakukan pembatasan terhadap kebebasan berekspresi, termasuk ekspresi di internet yang berupa konten internet, namun pada pelaksanaannya memang sering kali pertentangan dan perdebatan. Hal ini terjadi memang karena tidak ada standar yang sama antara satu negara dengan negara lainnya, dalam melakukan pengkategorian atau pelabelan jenis konten tertentu, sebagai konten ilegal atau berbahaya. Kategori konten berbahaya adalah kriteria yang sangat bergantung pada berbagai perbedaan yang sifatnya mendasar di suatu negara, seperti nilai, moral, agama, dll. Situasi ini sendiri diakui telah menyulitkan adanya harmonisasi hukum dan pendekatan di tingkat internasional; IV. Peran dan tanggung jawab negara dalam pembatasan akses konten internet 1. Legislasi apa pun yang membatasi hak atas kebebasan berekspresi (termasuk tindakan pembatasan akses terhadap konten internet) harus diaplikasikan oleh badan yang independen dari pengaruh politik, komersial atau pihak lainnya yang tidak berwenang, tidak secara semena- mena ataupun diskriminatif. Badan ini bisa pengadilan atau institusi independen 265 lainnya. Selain itu, mesti disediakan mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan, termasuk kemungkinan terhadap komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan. Secara sederhana komparasi antara pemblokiran/penapisan yang tidak sah (semena-mena) dengan pemblokiran/penapisan yang sah (legitimate) dapat dilihat pada tabel berikut ini: Pembatasan Akses yang tidak sah Pembatasan Akses yang sah Tidak diatur oleh hukum atau diatur tetapi terlalu luas (menyalahi prinsip prediktabilitas) Diatur oleh hukum, yang jelas dan dapat diakses oleh semua orang (prinsip prediktabilitas dan transparansi) Tidak memenuhi tujuan dan syarat yang ditentukan oleh Kovenan (ICCPR), serta daftar dirahasiakan Memenuhi salah satu tujuan yang diatur oleh ketentuan Pasal 19 ayat (3) ICCPR (prinsip legitimasi) Penciptaan alat-alat yang berakibat pada pemblokiran ilegal dan tidak sesuai tujuan Dapat dibuktikan bahwa tindakan pemblokiran/penapisan konten penting dilakukan dan cara-cara seminimal mungkin diperlukan untuk mencapai tujuan utama (prinsip kepentingan dan keberimbangan/proporsionalitas) Tidak adanya ruang pengaduan, komplain untuk pengujian, serta pemulihannya Tersedia mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan termasuk kemungkinan terhadap komplain dan pemulihan atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan 2. Tegasnya, mengacu kepada Kovenan (ICCPR), maka setiap tindakan pembatasan terhadap konten internet, sebagai salah satu bentuk pembatasan terhadap kebebasan berekspresi, persyaratannya haruslah ditegaskan dalam undang-undang. Hal ini untuk memastikan adanya partisipasi publik dalam perumusan undang-undang tersebut, sebagai sebuah produk legislatif, yang merupakan representasi dari publik. Penegasan ini dimaksudkan untuk menghindari kesewenang-wenangan dalam pengaturannya, jika format regulasinya hanya diciptakan oleh pemerintah, tanpa melibatkan publik yang diwakili oleh parlemen. Di dalam undang - undang tersebut harus diatur secara tegas dan detail mengenai 266 prosedur untuk melakukan pemblokiran/penapisan secara terbuka dan transparan; 3. Selain itu, materi undang - undang juga mencakup klausul yang memastikan bahwa praktik - praktik pemblokiran/penapisan tersebut berlaku menurut hukum tertentu atau perintah pengadilan. Misalnya mandat untuk mendirikan sebuah Komite yang diberdayakan untuk menentukan dan mengidentifikasi konten yang legal dan ilegal. Tegasnya, untuk memenuhi standar ICCPR, hukum mengenai pemblokiran/penapisan haruslah jelas dan tidak berubah- ubah (asas prediktabilitas); 4. Lebih lanjut pengaturan tersebut juga tunduk pada keharusan merumuskan secara limitatif dan definitif mengenai batasan pembatasan yang secara hukum dapat dibenarkan, termasuk di dalamnya perumusan daftar yang bersifat tertutup (exhausted list), dan bukan list dan rumusan terbuka yang setiap saat dapat dire-intepretasikan oleh pemerintah. Hal ini dimaksudkan untuk mencegah penyalahgunaan kewenangan dari kekuasaan pembatasan yang diberikan; 5. Dalam laporannya, Pelapor Khusus PBB untuk Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi, Prof. David Kaye bahkan secara khusus menegaskan kepada negara-negara anggota PBB agar dalam membatasi konten internet harus sesuai dengan perintah dari otoritas peradilan yang independen dan tidak memihak, atau suatu badan independen seperti halnya Dewan Pers di berbagai negara, dan sesuai dengan proses dan standar legalitas, kebutuhan dan legitimasi. Ditekankannya, negara-negara harus menahan diri untuk tidak menjatuhkan sanksi yang tidak proporsional, baik denda berat atau penjara, mengingat efek mengerikannya (chilling effect) terhadap kebebasan berekspresi; 6. Lebih lanjut dikatakannya, negara dan organisasi antar pemerintah harus menahan diri dari menetapkan undang-undang atau pengaturan yang akan memerlukan pemantauan atau penyaringan konten secara “proaktif”, yang keduanya tidak sesuai dengan hak atas privasi dan kemungkinan besar merupakan sensor pra-publikasi. OIeh karenanya negara harus menahan diri 267 dari mengadopsi model regulasi di mana lembaga pemerintah, bukan otoritas yudisial atau independen, menjadi penengah ekspresi yang sah. Selain itu, negara juga harus mempublikasikan laporan transparansi terperinci secara berkala, terkait dengan semua permintaan pembatasan konten yang dikeluarkan kepada perantara (penyedia platform) dan melibatkan masukan publik dalam semua pertimbangan peraturan; 7. Model seperti di atas misalnya dikembangkan oleh Australia berdasarkan The Broadcasting Services Amendment (Online Services) tahun 1999, yang membentuk Australian Communications and Media Authority (ACMA). ACMA menjadi institusi yang fokus membahas mengenai media dan komunikasi, termasuk penyiaran, internet, radio komunikasi dan telekomunikasi. Institusi ini juga berwenang mengatur konten internet, khususnya berkaitan dengan penerimaan laporan (complain) dari warga terkait konten yang bersifat menyerang (ofensif) dan kaitannya dengan pemberitahuan tindakan take down. Terutama bagi konten internet yang bersumber (hosting) dari Australia, dan apabila Office of Film and Literature Classification juga mengemukakan konten tersebut sebagai materi yang didefinisikan oleh UU Commonwealth Classification 1995 (sebagai Publikasi, Film, atau Computer Games), yang merupakan sistem klasifikasi kooperatif yang disetujui tingkat nasional, negara bagian, dan pemerintahan teritorial; 8. Dalam hal mekanisme melakukan take down, ada metode yang berbeda berdasarkan sumber domain lokal atau berasal dari luar Australia. Apabila konten yang dianggap terlarang tersebut berasal dari domain lokal, maka ACMA dapat mengirimkan peringatan kepada penyedia konten internet (Internet Content Provider) untuk melakukan take down. Adapun banding melalui jalur hukum dapat dilakukan apabila dilakukan tanpa ada peringatan terlebih dahulu. Sedangkan untuk konten yang diproduksi dari domain luar, ACMA akan melakukan penilaian apakah konten tersebut masuk dalam kategori yang dilarang atau tidak. ACMA akan memberitahukan daftar produsen Web-filter bersertifikasi untuk memasukkan situs yang dilarang ke 268 dalam filter mereka. Web-filter bersertifikat ini akan mengeluarkan sertifikasi “Family Friendly Filters”, untuk kemudian situs tersebut harus menghapus atau tidak menampilkan konten terlarang tersebut. Penyedia jasa akan menawarkan “Family Friendly Filter” atau Filter untuk Semua Umur kepada konsumen mereka, tawaran tersebut bukanlah kewajiban sehingga dapat memilih untuk menggunakan jasa tersebut atau tidak; 9. Sedangkan pemerintah Jerman, sebagai upaya untuk memerangi permasalahan disinformasi di Jerman, pada 2016 yang lalu telah mengeluarkan The Network Enforcement Act (NetzDG), yang mulai diberlakukan sejak 1 Oktober 2017. NetzDG berlaku bagi penyedia platform media sosial yang memiliki lebih dari 2 juta pengguna di Jerman. Legislasi ini mengadopsi prosedur pengaduan yang transparan dan efektif terhadap pengaduan konten yang melanggar KUHP Jerman; menghapus atau memblokir akses terhadap konten tersebut; melaporkan penanganan pengaduan konten yang telah dilakukan secara berkala kepada otoritas administratif; 10. Kegagalan penyedia platform sosial media dalam memenuhi kewajiban- kewajiban tersebut dapat berakibat pada sanksi administratif berupa denda hingga 50 juta euro. NetzDG tidak mendefinisikan Fake News secara khusus, melainkan menggunakan istilah ‘unlawful content’ dengan mengacu pada ketentuan KUHP Jerman sebagai pedoman penentuan ruang lingkup atau kategori/jenis konten yang dilarang. Lebih lanjut lagi, NetzDg mengklasifikasikan dua jenis konten yang dilarang yakni, konten ‘obviously unlawful’ dan ‘not obviously unlawful’. Terhadap konten yang bersifat ‘obviously unlawful’, perusahaan sosial media berkewajiban untuk menghapus konten tersebut dalam jangka waktu 24 jam. Sedangkan untuk konten ‘not obviously unlawful’, perusahaan sosial media memiliki waktu 7 hari untuk menentukan apakah konten tersebut harus dihapus atau tidak; 269 V. Peran dan tanggung jawab korporasi internet sebagai perantara (intermediaries) 1. Negara bukanlah satu-satunya aktor pengambilan keputusan yang tersedia, dan juga bukan yang paling tepat dalam melakukan pembatasan terhadap akses konten internet. Metode dan kolektivitas berbasis internet lainnya dapat digunakan, untuk membuat keputusan tentang informasi apa yang dapat diakses. Dengan bertindak sebagai penyedia layanan (entah layanan jaringan internet ataupun layanan konten), korporasi sesungguhnya berperan lebih besar dalam melakukan kontrol terhadap informasi yang ada di internet; 2. Karakteristik khusus dari internet menjadikan bekerjanya ekosistem ini untuk memastikan interopabilitasnya, tidak hanya bertumpu pada satu atau dua aktor saja, tetapi melibatkan serangkaian aktor sekaligus. Jika pada sektor-sektor lain sering kali negara berada pada posisi yang lebih dominan, justru dalam pemanfaatan teknologi internet, swasta cenderung lebih dominan, dalam segala aspek layanan, baik akses maupun konten. Sedangkan negara-pemerintah, di beberapa negara semata-mata hanya memang peran regulator. Bahkan di negara-negara yang menganut pendekatan swa-regulasi, fungsi regulator pun diambil perannya sekaligus oleh pihak swasta. Berangkat dari pertimbangan itulah kemudian pembicaraan mengenai tanggung jawab perantara (intermediary) dalam pemanfaatan teknologi internet menjadi penting; 3. Namun demikian, pembicaraan mengenai tanggung jawab perantara ini harus berangkat dan disandarkan pada prinsip netralitas jaringan (net- neutrality), guna memastikan perlindungan terhadap hak untuk berkomunikasi secara bebas dalam jaringan. Netralitas jaringan atau net- neutrality berarti internet harus memberikan perlindungan pada kebebasan berbicara, sehingga mengharuskan bagi ISP untuk menyediakan jaringan terbuka, dan tidak boleh menghalangi atau membeda-bedakan aplikasi atau konten yang ditransmisikan melalui jaringan tersebut. Sama seperti halnya perusahaan telepon, yang tidak mengawasi atau memutuskan siapa 270 yang hendak dihubungi dan apa yang dibicarakan dalam percakapan telepon itu, ISP (internet service provider) pun tidak diperkenankan mengganggu konten yang dilihat atau dikirimkan secara online. 4. Lebih jauh, mengingat kompleksitas dalam pemanfaatan teknologi internet, ada sejumlah jenis perantara yang berbeda-beda spesifikasi dan produk bisnisnya. Secara garis besar, perantara dalam internet dapat dibedakan menjadi empat kategori: (i) penyedia layanan internet (ISPs); (ii) penyedia web hosting; (iii) penyedia platform media sosial; dan (iv) mesin pencari (search engine). Penyedia layanan internet biasanya merujuk pada dua penyedia layanan sekaligus: penyedia infrastruktur, dan penyedia layanan akses, namun dalam hal tanggung jawab perantara, umumnya berkaitan dengan penyedia akses. Sementara penyedia web hosting adalah perusahaan yang menyediakan ruang web server, yang memungkinkan pelanggan mereka untuk membuat situs web mereka sendiri. Termasuk juga di dalamnya penyedia layanan blog, dan layanan video dan photosharing, yang umum disebut sebagai 'host'. 5. Sedangkan penyedia platform media sosial, adalah mereka yang mendorong individu untuk terhubung dan berinteraksi dengan pengguna lain dan untuk berbagi konten (user generated content). Nama lain untuk penyedia layanan ini adalah 'aplikasi web 2.0', dianggap sebagai 'host' karena mengizinkan pihak ketiga untuk mengirim konten. Kemudian mesin pencari (search engine) adalah program perangkat lunak yang menggunakan algoritma tertentu untuk mengambil data, file atau dokumen dari database atau jaringan, untuk merespons permintaan dari pengguna. Informasi yang diambil biasanya diindeks dan disajikan sebagai rangkaian hyperlink pada halaman web. Hal yang mesti diingat, keseluruhan perantara di atas memiliki posisi dan peran yang berbeda-beda dalam ekosistem internet, sehingga bentuk tanggung jawabnya pun berlainan. Akan tetapi kesemuanya berpretensi memberikan layanan bagi pengguna akhir, sehingga layak disematkan kategori perantara bagi semuanya, yang dapat dikenakan tanggung jawab dalam operasinya. 271 6. Keempat kategori perantara di atas berbeda dari 'produsen konten', yaitu individu atau organisasi yang bertanggung jawab untuk menghasilkan informasi (konten) dan mempostingnya secara online. Meski secara umum, dalam pembicaraan yang berkaitan dengan konten internet, tanggung jawab pengelolaan konten biasanya diderivasikan ke dalam tiga kelompok entitas: (1) penyedia konten Internet (ICPs); (2) penyedia layanan Internet (ISPs) atau disebut juga sebagai Penyedia Akses Internet (IAPs); dan (3) pengguna akhir (end users). Penyedia konten adalah mereka yang memanfaatkan internet untuk menyebarluaskan pendapat, karya dan buah pikir lainnya, termasuk penyedia platform media sosial. Sementara penyedia layanan adalah sektor swasta yang menawarkan konektivitas internet. 7. Dalam negara-negara yang relatif sudah demokratis, tanggung jawab konten lebih dibebankan kepada penyedia konten itu sendiri. Dengan kata lain, penyedia layanan (ISP) dibebaskan dari kewajiban yang terkait dengan konten, ini berhubungan dengan pelaksanaan prinsip netralitas jaringan. Hal ini sebagaimana banyak diterapkan di negara-negara Eropa, yang menegaskan, penyedia layanan internet dibebaskan dari kewajiban untuk memonitor konten yang disampaikan. Meski di beberapa negara ada kewajiban bagi penyedia layanan (ISP) untuk menginformasikan kepada otoritas publik yang kompeten, perihal adanya dugaan kegiatan ilegal atau konten-konten yang bertentangan dengan hukum. Sedangkan mayoritas negara Asia menerapkan kebijakan sebaliknya, penyedia layanan terikat secara hukum untuk menyaring konten atau memblokir konten yang dilarang pemerintah. 8. Bagi perantara sendiri, setidaknya ada tiga jenis model tanggung jawab yang dibebankan pada mereka, setiap negara menerapkan model yang berbeda- beda, sebagaimana berikut ini: (1) Model tanggung jawab ketat, dimana perantara internet bertanggung jawab atas konten pihak ketiga, seperti yang berlaku di Thailand dan China. Perantara secara efektif diminta untuk memantau konten agar mematuhi undang-undang, jika mereka gagal melakukannya, mereka 272 menghadapi berbagai sanksi, termasuk penarikan izin usaha dan/atau bahkan pemenjaraan. (2) Model safe harbor, yang memberikan kekebalan bagi perantara, asalkan sesuai dengan persyaratan tertentu. Model ini menempatkan prosedur 'notice and take down' sebagai kuncinya, dengan mengacu pada dua pendekatan: (i) pendekatan vertikal, yang hanya berlaku untuk jenis konten tertentu, seperti penerapan US Digital Copyright Millennium Act 1998 (DMCA), dengan memberikan prosedur 'notice and take down' secara spesifik guna menangani keluhan tentang pelanggaran hak cipta; (ii) pendekatan horizontal, dimana tingkat imunitas yang berbeda diberikan tergantung pada jenis aktivitas yang dipermasalahkan. Model ini didasarkan pada E-Commerce Directive (ECD) di Uni Eropa. Kekebalan hanya diberikan kepada perantara yang semata-mata bertindak sebagai penyedia akses teknis ke internet (ISP). Sedangkan bagi para ‘host’ akan kehilangan imunitasnya jika mereka gagal bertindak secara cepat untuk menghapus atau menonaktifkan akses ke informasi yang dinilai "ilegal". (3) Model kekebalan yang luas, dengan memberikan kekebalan yang luas bagi perantara, atau kekebalan bersyarat dari tanggung jawab atas konten pihak ketiga dan membebaskannya dari persyaratan umum untuk memantau konten. Dengan model ini, perantara diperlakukan sebagai 'utusan' atau pembawa pesan, yang tidak bertanggung jawab atas konten yang mereka bawa, bukan sebagai 'penerbit', yang bertanggung jawab atas konten yang mereka sebarkan meskipun diproduksi oleh orang lain. 9. Dalam menerapkan tanggung jawab perantara, negara-negara umumnya berangkat dari dua pertimbangan: (i) pertimbangan kepraktisan, bahwa perantara paling baik ditempatkan untuk memblokir, menapis atau menghapus materi yang dipermasalahkan, karena mereka memiliki sarana teknis dan finansial untuk melakukannya; dan (ii) terkait dengan keadilan, 273 bahwa perantara harus menawarkan solusi atas tantangan yang mereka hadapi saat ini, dalam kaitannya dengan penegakan hukum dan aspek lainnya. Oleh karena perantara mendapatkan keuntungan dari penyebaran konten pihak ketiga secara online, maka mereka harus bertanggung jawab untuk mencegah akses terhadap materi ilegal atau berbahaya. Namun demikian, memberikan tanggung jawab pada perantara untuk mengawasi konten internet dan kemudian melakukan pemblokiran terhadap konten tersebut, juga berbahaya bagi pelaksanaan hak atas kebebasan berekspresi; 10. Lebih jauh, dalam laporannya Pelapor Khusus PBB untuk Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi, Prof David Kaye, menegaskan pada korporasi untuk mengakui bahwa standar global otoritatif untuk memastikan kebebasan berekspresi di platform mereka adalah hukum hak asasi manusia, bukan hukum negara atau kepentingan pribadi mereka yang berbeda-beda, dan mereka harus mengevaluasi kembali standar konten mereka sesuai dengan itu. Menurutnya, hukum hak asasi manusia telah memberi perusahaan alat untuk mengartikulasikan dan mengembangkan kebijakan dan proses yang menghormati norma- norma demokrasi dan melawan tuntutan otoriter; 11. Dijelaskannya, pendekatan ini dimulai dengan aturan yang berakar pada hak, berlanjut dengan penilaian dampak hak asasi manusia yang ketat untuk pengembangan produk dan kebijakan, dan bergerak melalui operasi dengan penilaian berkelanjutan, penilaian ulang dan konsultasi publik yang bermakna dengan masyarakat sipil. Menurutnya, Prinsip-Prinsip Panduan tentang Bisnis dan Hak Asasi Manusia, bersama dengan panduan khusus yang dikembangkan oleh masyarakat sipil, badan antar pemerintah, industri, dan lainnya, dapat menjadi pendekatan dasar yang harus diadopsi oleh semua perusahaan Internet; 274 VI. Problem norma dalam pengaturan pembatasan akses konten internet di Indonesia 1. Setidaknya terdapat tiga peraturan perundang-undangan yang materinya mengatur mengenai konten internet (informasi elektronik): (i) UU No. 11/2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE) sebagaimana telah diubah dengan UU No. 19 Tahun 2016, khususnya aturan mengenai konten yang dilarang (kesusilaan, perjudian, penghinaan, pemerasan, kabar bohong, penyebaran kebencian, dan ancaman kekerasan); (ii) UU No. 44/2008 tentang Pornografi, yang memberikan wewenang bagi pemerintah (termasuk pemerintah daerah) untuk melakukan pemblokiran konten pornografi di internet; dan (iii) UU No. 28/2014 tentang Hak Cipta, yang memberikan otoritas bagi pemerintah untuk memblokir laman yang melanggar hak cipta; 2. Masalahnya, ketentuan UU ITE dan UU Pornografi tidak mengatur lebih jauh mengenai prosedur dilakukannya pemblokiran, termasuk mekanisme komplain dan pemulihannya. Dalam rumusan Pasal 40 ayat (6) UU Informasi dan Transaksi Elektronik hanya dikatakan ketentuan lebih lanjut mengenai salah satunya wewenang pemerintah untuk melakukan “pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”, diatur dalam Peraturan Pemerintah. Sementara UU Hak Cipta menyebutkan, setiap pemblokiran yang akan dilakukan oleh Kominfo, prosedurnya harus melalui penetapan pengadilan; 3. Merespons kekosongan aturan mengenai prosedur pemblokiran, Kominfo kemudian mengeluarkan Peraturan Menteri Kominfo No. 5 Tahun 2020 tentang Penyelenggara Sistem dan Transaksi Elektronik Lingkup Privat, sebagai penggantai dari Peraturan Menteri Komunikasi dan Informatika Nomor 19/2014 tentang Penanganan Situs-Situs Internet Bermuatan Negatif, sebagai turunan dari Peraturan Pemerintah Nomor 71 Tahun 2019 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik. Permen ini 275 mewajibkan seluruh penyedia layanan internet (ISP) di Indonesia untuk memblokir konten, yang masuk daftar hitam konten internet, sebuah database yang dikelola oleh Kominfo. Tegasnya, secara prosedural aturan di dalam UU Informasi dan Transaksi Elektronik berbeda dengan pengaturan dalam UU Hak Cipta, sehingga ada ketidakpastian hukum dalam prosedur pembatasan akses konten internet di Indonesia; 4. Keluarnya Permenkominfo Nomor 5/2020 sendiri telah menuai banyak polemik, karena dinilai tidak mampu menjawab persoalan kesewenang- wenangan dalam pembatasan akses konten internet. Selain implementasinya yang sering kali bermasalah dan tidak menyediakan mekanisme yang transparan dan akuntabel, bentuk aturannya sendiri dinilai tidak legitimit. Pembatasan akses konten internet merupakan bagian dari pembatasan hak (hak atas informasi, berpendapat, dan berekspresi), oleh karenanya berdasar Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 dan hukum internasional hak asasi manusia, ketentuan pembatasnya, termasuk prosedurnya, mesti diatur dalam format undang-undang; 5. Permasalahan hak asasi manusia dalam rumusan Permenkominfo yang merupakan turunan dari ketentuan UU A Quo tersebut misalnya tercermin pada rumusan Pasal 9 ayat (4) Permenkominfo No. 5/2020 yang mengatur mengenai jenis informasi dan/atau dokumen elektronik yang dapat dibatasi, yang memberikan wewenang sangat besar bagi pemerintah untuk membuat daftar informasi yang dapat dibatasi, dengan alasan bertentangan dengan peraturan perundang-undangan, atau meresahkan masyarakat dan mengganggu ketertiban umum. Klasifikasi atau jenis informasi (konten) yang bisa dibatasi semestinya secara eksplisit diatur dalam suatu undang- undang, guna menghindari daftar pembatasan informasi yang tidak diperlukan. Selain itu, prosedur umum dalam setiap tindakan pembatasan juga seharusnya diatur pada level undang-undang, termasuk peluang pengawasan pengadilan (judicial oversight) atas legalitas tindakan pembatasan yang dilakukan; 276 6. Penggunaan model daftar hitam konten, menurut Mueller (2010), meskipun terkesan transparan dan akuntabel, namun pendekatan tata kelola konten dengan pembuatan daftar hitam memiliki sejumlah permasalahan berikut: (1) Cara ini membuat tindakan tersebut kehilangan keterbukaannya (transparency) dan perlakuan yang adil (due process). Blacklist bersifat satu arah (terutama apabila menyangkut tabu, argumentasi keyakinan, kepentingan politik, dsb.) sehingga tindakan ini harus membuka kemungkinan-kemungkinan alternatif, terutama bagi pengguna dan penyedia layanan, untuk menentukan daftar hitamnya sendiri, dan menyediakan mekanisme pengawasan tentang proses penilaian hingga sebuah laman dikategorikan sebagai konten negatif. (2) Daftar hitam membuka ruang bagi terjadinya pemblokiran yang berlebihan secara terstruktur (structural overblocking). Pendaftar- hitaman konten internet umumnya diikuti dengan tindakan pemblokiran yang berujung pada penutupan seluruh laman internet ketika hanya sebagian konten saja yang sesungguhnya perlu ditutup. Sifat daftar hitam yang satu arah berkonsekuensi pada kemungkinan terjadinya penutupan laman internet secara keseluruhan (memblokir IP address ketika yang sesungguhnya lebih dibutuhkan adalah memblokir sebuah URL dari sebuah laman internet) atau salah memblokir laman internet. (3) Pembuatan daftar hitam mengalihkan perhatian penegakan hukum untuk menangkap pelaku kejahatan. Dalam konteks penyebaran konten internet menimbulkan kerugian bagi penikmatan hak orang lain (eg. ujaran kebencian, pencemaran nama baik, dll.), pelaku penyebaran kerapkali memperoleh porsi kecil dalam penegakan hukum yang lebih menitikberatkan pada pemblokiran konten yang dimaksud. Alih-alih berupaya untuk menangkap pelaku, blacklisting justru menyibukkan pemangku kepentingan untuk lebih menaruh perhatian pada informasi di dunia maya. (4) Daftar hitam menimbulkan dampak ekstra-teritorial. Tidak seperti sanksi hukum lain yang hanya memberikan dampak pada subyek yang 277 spesifik, pembuatan daftar hitam cenderung melahirkan konsekuensi pemblokiran yang berdampak multiyurisdiksional. Hal ini dimungkinkan karena teknik pemblokiran yang mustahil diterapkan hanya sebatas pada area yurisdiksi hukum yang spesifik. 7. Dari gambaran tersebut di atas, setidaknya terdapat empat permasalahan utama dalam pengaturan pembatasan akses terhadap konten internet di Indonesia: (i) permasalahan substantif terkait dengan kriteria atau jenis konten yang dapat dibatasi; (ii) permasalahan terkait dengan prosedur dalam pembatasan akses konten internet; (iii) permasalahan terkait dengan institusi pengawasan dan akses pemulihan; dan (iv) permasalahan yang terkait dengan tanggung jawab dari penyedia layanan (korporasi) internet; 8. Permasalahan paling rumit dan sulit untuk menemukan kata sepakat dalam tata kelola konten internet, adalah terkait dengan kriteria konten internet yang dapat dibatasi. Meskipun terdapat sejumlah prinsip-prinsip universal yang bisa menjadi acuan dalam penentuan kriteria konten- konten yang dapat dibatasi aksesnya, namun kemudian negara-negara nasional sulit untuk mengaplikasikannya secara penuh dalam hukum nasional. Hal ini mengingat konteks serta relativisme budaya yang berbeda-beda di tiap-tiap negara. Negara-negara nasional sering kali sulit untuk menentukan margin of appreciation dalam melakukan pembatasan terhadap akses konten internet, agar tidak terjebak pada tindakan pelanggaran terhadap kebebasan berekspresi; 9. Bahkan dalam banyak kasus, pembatasan terhadap akses konten internet telah dilakukan negara tanpa dasar hukum, atau meski berdasarkan hukum, tetapi aturannya terlalu luas dan ambigu sehingga bertentangan dengan prinsip prediktabilitas dan keterbukaan. Situasi seperti ini juga dialami Indonesia yang tidak memiliki pengaturan dan rujukan yang jelas mengenai kriteria dan jenis konten internet yang dapat dibatasi, sehingga membuka ruang adanya pemblokiran konten yang dilakukan secara sewenang- wenang; 278 10. Berikutnya, selain problem ketidakjelasan mengenai jenis-jenis atau ketegori konten yang dapat dibatasi, di Indonesia juga tidak terdapat pengaturan yang legitimate mengenai prosedur dilakukannya pembatasan terhadap akses konten internet. Prosedur dalam pembatasan terhadap pembatasan akses konten internet sepenuhnya diserahkan secara mutlak sebagai urusan dan wewenang pemerintah, tanpa disediakan suatu mekanisme banding yang layak (proper) dan memadai. Padahal secara prosedur mestinya diserahkan kepada suatu badan yang ditunjuk sebagai regulator, pengawas, dan pengendali konten internet, untuk melalukan pengamatan terhadap konten-konten di internet, serta kemudian melakukan klasifikasi dengan mengacu pada standar tertentu (termasuk prinsip pembatasan, dan juga usia). Selain dikumpulkan melalui proses klasifikasi manual maupun menggunakan mesin, badan khusus ini juga dapat menerima aduan dari pengguna, terkait dengan konten- konten yang dinilai berbahaya atau melanggar hukum; 11. Setelah dilakukan proses klasifikasi, mengacu pada kategori yang telah ditentukan, badan ini akan melakukan penilaian untuk kemudian memberikan peringatan (notice) kepada pengelola konten untuk melakukan take down (penghapusan) atau mengubah materi kontennya. Dalam pengambilan keputusan apakah suatu konten masuk dalam kategori berbahaya sehingga layak dibatasi aksesnya berdasarkan uji tiga rumpun, panel pengambilan keputusan dalam badan tersebut juga dapat mengikutsertakan pihak dari luar, baik ahli maupun lembaga independen terkait, seperti Komnas HAM, Komnas Perempuan, Dewan Pers, KPI, Lembaga Sensor Film, atau Komisi Informasi. Jika pengelola konten tidak memberikan respons, atau bersikeras dengan materi kontennya, badan ini bisa mengeluarkan keputusan pemblokiran (pembatasan akses) terhadap konten tersebut, yang berupa keputusan tata usaha negara; 12. Dengan adanya keputusan tersebut, maka keputusan mengenai pembatasan akses terhadap konten internet dapat menjadi objek gugatan untuk diperiksa oleh pengadilan (subject to judicial oversight), melalui jalur 279 Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN). Sementara banding atau komplain yang sifatnya administratif dapat dilakukan langsung terhadap badan pengelola konten ini. Sedangkan terhadap konten yang domainnya di luar negeri, badan ini dapat mengeluarkan keputusan pemblokiran/penapisan dengan cara menyaring DNS dari konten bersangkutan, melalui bantuan internet services providers (ISP’s). Keputusan ini juga dapat menjadi objek pengujian di pengadilan, sebagai implementasi dari prinsip judicial scrutiny jika subjek penerima keputusan berkeberatan dengan keputusan yang dikeluarkan; 13. Selain kejelasan kriteria konten yang dapat dibatasi dan prosedurnya, juga perlu diatur perihal mekanisme normalisasi dan pemulihan. Normalisasi ditujukan terhadap konten-konten yang telah diperbaharui, sehingga tidak lagi masuk dalam kategori berbahaya atau melanggar hukum (unlawful content). Sedangkan pemulihan ditujukan bagi konten yang diklasifikasikan secara tidak tepat atau mengalami kesalahan prosedur dalam pemblokiran. Pemulihan ini dapat dilakukan dengan atau tanpa putusan pengadilan; 14. Terhadap korporasi penyedia layanan yang memainkan peran penting dalam mendayagunakan internet secara baik, juga penting untuk menerapkan serangkaian tanggung jawab, yang setidaknya berpijak pada dua alasan: Pertama, sektor privat merupakan pihak yang sangat kuat yang berpartisipasi dalam memberikan standar terhadap arsitektur internet sehingga memiliki pengaruh langsung bagi kemungkinan untuk menginkorporasi prinsip- prinsip hak asasi manusia ke dalam pengambilan kebijakan. Kedua, kelompok privat mampu meregulasi perilaku pengguna selama beraktivitas dalam jaringannya melalui klausa kontraknya yang persis sama dengan norma hukum yang berlaku di teritori di mana pengguna tersebut berada. Kontribusi sektor privat di internet menciptakan ‘romantisme’ yang mutualistik, sehingga posisi kelompok privat di tengah- tengah pengguna internet menjadi jauh lebih kuat, ketimbang negara. Pada level inilah seharusnya pelibatan aktif kelompok privat harus mulai diinisiasi, 280 terutama sekali untuk memenuhi kebutuhan literasi digital yang dianggap kondisi paling ideal dalam tata kelola konten internet; 15. Dengan model pelembagaan tata kelola konten internet sebagaimana diuraikan di atas, perantara (penyedia layanan internet) pada dasarnya harus kebal dari tanggung jawab atas konten pihak ketiga, dalam keadaan mereka tidak terlibat dalam memodifikasi konten tersebut. Selain itu negara tidak boleh mendelegasikan tindakan penyensoran kepada perantara. Perantara seharusnya hanya diminta untuk menghapus konten setelah perintah yang dikeluarkan badan independen, atau perintah pengadilan, yang telah memutuskan bahwa materi yang dipermasalahkan itu melanggar hukum. Perantara juga harus menyediakan layanan aduan, dengan mengacu pada klasifikasi dan kategorisasi konten yang diatur oleh peraturan perundang-undangan; Namun demikian perantara menjadi kehilangan kekebalannya, jika telah diberikan waktu untuk melakukan take down, sebagaimana diputuskan oleh badan independen atau pengadilan, namun dalam jangka waktu tertentu tidak melakukannya. Selain itu perantara juga harus secara berkala memberikan pengumuman dan pemberitahuan mengenai perubahan syarat ketentuan layanan (term of services), sebagai online platform kontrak antara perantara dengan pengguna. [2.7] Menimbang bahwa para Pemohon dan Presiden telah menyampaikan kesimpulan yang pada pokoknya masih dalam pendiriannya. [2.8] Menimbang bahwa untuk mempersingkat uraian dalam putusan ini, segala sesuatu yang terjadi di persidangan cukup ditunjuk dalam berita acara persidangan, yang merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan dengan putusan ini. 281 3. PERTIMBANGAN HUKUM Kewenangan Mahkamah [3.1] Menimbang bahwa berdasarkan Pasal 24C ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945), Pasal 10 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6554, selanjutnya disebut UU MK), dan Pasal 29 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076), Mahkamah berwenang, antara lain, mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD 1945; [3.2] Menimbang bahwa oleh karena permohonan a quo adalah permohonan untuk menguji konstitusionalitas norma undang-undang, in casu Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 251, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5952, yang selanjutnya disebut UU 19/2016) terhadap Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F UUD 1945 maka Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo; Kedudukan Hukum Pemohon [3.3] Menimbang bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU MK beserta Penjelasannya, yang dapat mengajukan permohonan pengujian undang- undang terhadap UUD 1945 adalah mereka yang menganggap hak dan/atau 282 kewenangan konstitusionalnya yang diberikan oleh UUD 1945 dirugikan oleh berlakunya suatu undang-undang, yaitu: a. perorangan warga negara Indonesia (termasuk kelompok orang yang mempunyai kepentingan sama); b. kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam undang-undang; c. badan hukum publik atau privat; atau d. lembaga negara; Dengan demikian, Pemohon dalam pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 harus menjelaskan terlebih dahulu: a. kedudukannya sebagai Pemohon sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK; b. ada tidaknya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang diberikan oleh UUD 1945 yang diakibatkan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian dalam kedudukan sebagaimana dimaksud pada huruf a; [3.4] Menimbang bahwa Mahkamah sejak Putusan Nomor 006/PUU-III/2005 tanggal 31 Mei 2005 dan Putusan Nomor 11/PUU-V/2007 tanggal 20 September 2007 serta putusan-putusan selanjutnya, telah berpendirian bahwa kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK harus memenuhi 5 (lima) syarat, yaitu: a. adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut oleh para Pemohon dianggap dirugikan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; c. kerugian konstitusional tersebut harus bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidak-tidaknya potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. adanya hubungan sebab-akibat antara kerugian dimaksud dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; 283 adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian konstitusional seperti yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi; [3.5] Menimbang bahwa berdasarkan pertimbangan sebagaimana diuraikan pada Paragraf [3.3] dan Paragraf [3.4] di atas, selanjutnya Mahkamah mempertimbangkan kedudukan hukum para Pemohon sebagai berikut: 1. Bahwa norma undang-undang yang dimohonkan pengujian dalam permohonan a quo adalah Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016, selengkapnya menyatakan sebagai berikut: Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 “(2b) Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum.” 2. Bahwa Pemohon I adalah perorangan warga negara Indonesia yang memiliki kualifikasi sebagai wartawan yang telah lulus sertifikasi dengan Nomor 13522 – PWI/WU/DP/VIII/2018/15/04/91, dan juga sebagai pihak yang ikut berkontribusi mengisi konten berupa artikel pemberitaan situasi di Papua dan Papua Barat pada situs suarapapua.com. Pemohon I merasa dirugikan hak konstitusionalnya karena diberlakukannya Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 yang dijadikan dasar Pemerintah, in casu Kementerian Komunikasi dan Informatika Republik Indonesia (Kemenkominfo) dalam pemutusan akses terhadap situs suarapapua.com. Berkenaan dengan hal itu, Kemenkominfo melalui surat Nomor: B-687/KOMINFO/DJAI/HK.02.01/11/2016 pada 21 November 2016 menyatakan, konten dalam portal berita suarapapua.com bermuatan negatif atau melanggar hukum, sehingga dengan pemutusan itu Pemohon I tidak bisa membuat dan mengunggah konten berupa artikel pemberitaan tentang situasi di Papua dan Papua Barat; 3. Bahwa Pemohon II adalah badan hukum perkumpulan yang dalam hal ini diwakili oleh Ketua Umum dan Sekretaris Jenderal Aliansi Jurnalis Indonesia (AJI) sebagaimana tercantum dalam AD/ART AJI Nomor 32 tanggal 23 284 Desember 2017. Dalam kualifikasi sebagai badan hukum perkumpulan yang bergerak dalam bidang media memiliki visi dan misi melakukan berbagai advokasi yang bertujuan terciptanya kebebasan pers dan pemenuhan hak publik atas informasi. Selain itu, Pemohon II adalah pemilik situs aji.or.id yang beranggapan hak konstitusionalnya berpotensi dirugikan karena berlakunya ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 yang memberikan wewenang kepada Pemerintah secara sepihak dan sewaktu-waktu dapat memutus akses elektronik kepada situs milik Pemohon II; Berdasarkan uraian yang dikemukakan oleh Pemohon I dan Pemohon II dalam menjelaskan kedudukan hukumnya tersebut di atas, menurut Mahkamah, Pemohon I dan Pemohon II telah menjelaskan perihal hak konstitusionalnya yang menurut anggapannya dirugikan dengan berlakunya norma undang-undang yang dimohonkan pengujian, yakni Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016. Anggapan kerugian konstitusional yang dimaksudkan tersebut bersifat spesifik dan aktual atau setidak- tidaknya potensial dapat terjadi; Dengan demikian, tanpa bermaksud menilai kasus konkret yang dialami Pemohon I dan Pemohon II, anggapan kerugian hak konstitusional yang dijelaskan Pemohon I dan Pemohon II memiliki hubungan sebab-akibat (causal verband) dengan berlakunya norma undang-undang yang dimohonkan pengujian yang apabila permohonan a quo dikabulkan maka kerugian konstitusional seperti yang dijelaskan tidak akan atau tidak lagi terjadi. Oleh karena itu, terlepas dari ada atau tidaknya persoalan konstitusionalitas norma yang didalilkan oleh Pemohon I dan Pemohon II, menurut Mahkamah, Pemohon I dan Pemohon II memiliki kedudukan hukum untuk bertindak sebagai Pemohon dalam Permohonan a quo; [3.6] Menimbang bahwa oleh karena Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo dan Pemohon I dan Pemohon II (selanjutnya disebut para Pemohon) memiliki kedudukan hukum untuk bertindak sebagai Pemohon maka selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan pokok permohonan. 285 Pokok Permohonan [3.7] Menimbang bahwa para Pemohon mendalilkan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1) dan Pasal 28F UUD 1945 dengan argumentasi sebagaimana selengkapnya telah dimuat dalam bagian Duduk Perkara yang pada pokoknya sebagai berikut: 1. Bahwa menurut para Pemohon, kewenangan yang diberikan kepada Pemerintah berdasarkan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 membuat Pemerintah dapat melakukan pemutusan akses informasi dan/atau dokumen elektronik secara sepihak, tanpa diiringi dengan mekanisme pengawasan dan kewajiban administratif, sehingga hal ini bertentangan dengan amanat konstitusi perihal hak atas informasi sebagaimana dimaksud pada Pasal 28F UUD 1945; 2. Bahwa menurut para Pemohon, kewenangan Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 tidak disertai dengan adanya ruang pengaduan, komplain untuk pengujian, serta pemulihan bagi pihak-pihak yang dirugikan secara langsung atas pemblokiran/penapisan konten yang disalahgunakan atau dilakukan secara sewenang-wenang. Dengan demikian, Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 bertentangan dengan amanat Indonesia yang berbentuk negara hukum sebagaimana dimaksud pada Pasal 1 ayat (3) UUD 1945; 3. Bahwa menurut para Pemohon, ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 telah ternyata melanggar hak konstitusional para Pemohon khususnya jaminan atas kepastian hukum yang adil dan perlakuan yang sama di hadapan hukum sebagaimana tertuang pada Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, karena norma dalam Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 a quo dirumuskan secara samar-samar yang membuat Pemerintah dapat menjalankan kewenangannya tanpa didahului dengan kewajiban administrasi Pemerintahan sesuai dengan asas-asas umum pemerintahan yang baik, semestinya ada bingkai dalam konstruksi hukum yang tegas dan jelas khususnya berkaitan dengan produk hukum atau kewajiban 286 administrasi berupa Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN) secara tertulis sebelum memutus akses sehingga memberikan kepastian; Bahwa berdasarkan alasan-alasan tersebut di atas, para Pemohon meminta kepada Mahkamah agar menyatakan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat dan bertentangan secara bersyarat dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28F UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. [3.8] Menimbang bahwa untuk membuktikan dalil-dalil permohonannya, para Pemohon telah mengajukan bukti surat/tulisan yang diberi tanda bukti P-1.1 sampai dengan bukti P-2.9, serta para Pemohon juga mengajukan 2 (dua) orang ahli yakni Dr. Herlambang P. Wiratraman, S.H., M.A. dan Dr. Oce Madril, S.H., M.H., yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaiteraan Mahkamah pada 7 Desember 2020, dan yang menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah dalam persidangan tanggal 15 Desember 2021, kemudian para Pemohon mengajukan 1 (satu) orang ahli yakni Titik Puji Rahayu, S.Sos., M.Comm., Ph.D. yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaiteraan Mahkamah pada 28 Mei 2021, dan menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah pada persidangan Mahkamah tanggal 31 Mei 2021 serta mengajukan 2 (dua) orang saksi yakni Asep Komarudin dan Victor Claus Mambor, yang menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah/janji pada persidangan Mahkamah tanggal 31 Mei 2021. Selain itu, para Pemohon juga menyerahkan kesimpulan yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah pada 31 Agustus 2021 (selengkapnya termuat pada bagian Duduk Perkara); [3.9] Menimbang bahwa Dewan Perwakilan Rakyat (DPR) menyampaikan keterangan yang dibacakan dalam persidangan Mahkamah pada 23 Agustus 2021 287 yang kemudian dilengkapi dengan keterangan tertulis yang diterima Kepaniteraan Mahkamah pada 7 September 2021, pada pokoknya menerangkan bahwa para Pemohon tidak memiliki kedudukan hukum karena tidak ada hubungan kausalitas antara kerugian yang didalilkan dengan berlakunya Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016. Terkait dengan pokok permohonan para Pemohon, DPR menerangkan bahwa norma pada Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 merupakan penegasan peran Pemerintah dalam mencegah penyebarluasan konten ilegal dengan melakukan tindakan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum, hal ini dikarenakan karakteristik informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang bergerak tanpa batas, tempat dan waktu. Oleh karena itu, Pemerintah dalam melaksanakan kewajibannya untuk mencegah penyebarluasan muatan yang dilarang adalah dengan melakukan tindakan, dan bukan melalui keputusan dikarenakan Pemerintah harus bertindak dengan segera atau cepat untuk melakukan pencegahan penyebarluasan muatan yang dilarang kepada masyarakat luas. Selain itu, berkenaan dengan due process of law, ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 telah mencerminkan adanya due process of law karena terhadap tindakan Pemerintah tersebut terbuka upaya untuk banding administrasi dan pengajuan gugatan ke Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN); [3.10] Menimbang bahwa Presiden telah memberikan keterangan tertulis yang diterima dan dibacakan dalam persidangan Mahkamah pada 17 November 2020, kemudian menyampaikan tambahan keterangan tertulis yang diterima Kepaniteraan Mahkamah pada 30 Juni 2021, yang pada pokoknya menerangkan bahwa para Pemohon tidak memiliki kedudukan hukum karena tidak ada hubungan kausalitas antara kerugian yang didalilkan dengan berlakunya Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016. Terkait dengan pokok permohonan para Pemohon, Presiden menerangkan bahwa walaupun ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 dilaksanakan oleh Pemerintah dengan melakukan “tindakan”, bukan dengan mengeluarkan “keputusan tertulis”, hal ini sama sekali tidak menghambat atau menghalang-halangi para Pemohon untuk mengajukan upaya keberatan dan gugatan atas tindakan Pemerintah melakukan 288 pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik yang melanggar hukum. Menurut Presiden, dalam menerapkan ketentuan pada Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016, Pemerintah menjalankan kewenangannya tetap berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan dan Asas-asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB), baik berkaitan dengan keputusan maupun tindakan Pemerintah. Untuk mendukung keterangannya, Presiden menyampaikan dokumen pendukung yang diberi tanda bukti PK-1 sampai dengan bukti PK-16, serta Presiden juga mengajukan seorang ahli yakni Dr. Harsanto Nursadi, SH, M.Si yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaniteraan pada 10 Juni 2021, dan yang menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah dalam persidangan Mahkamah pada 14 Juni 2021, kemudian Presiden kembali mengajukan 3 (tiga) orang ahli yakni Ifdhal Kasim, S.H., Prof. Dr. Henri Subiakto, Drs., S.H., M.A., dan Ir. Ashwin Sasongko Sastrosubroto, MSc., Ph.D., IPU. yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaniteraan Mahkamah pada 30 Juli 2021, dan yang menyampaikan keterangan lisan di bawah sumpah dalam persidangan Mahkamah pada 3 Agustus 2021, serta seorang ahli yakni Septiaji Eko Nugroho, S.T., M.Sc., yang keterangan tertulisnya diterima oleh Kepaniteraan Mahkamah tanggal 11 Juni 2021, namun tidak menyampaikan keterangan lisan di dalam persidangan. Selain itu, Presiden juga menyerahkan kesimpulan yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah pada 31 Agustus 2021 (selengkapnya termuat pada bagian Duduk Perkara); [3.11] Menimbang bahwa setelah memeriksa dengan saksama permohonan para Pemohon, keterangan DPR, keterangan awal dan tambahan keterangan Presiden, keterangan ahli dan saksi para Pemohon, keterangan ahli Presiden, bukti- bukti surat/tulisan yang diajukan oleh para Pemohon, bukti-bukti surat/tulisan yang diajukan oleh Presiden, kesimpulan tertulis para Pemohon, dan Presiden sebagaimana kesemuanya termuat pada bagian Duduk Perkara; pokok permasalahan dan sekaligus pertanyaan utama yang harus dipertimbangkan Mahkamah, yaitu: benarkah kewenangan Pemerintah dalam pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum, sebagaimana dimaksud pada Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 289 bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F UUD 1945. [3.12] Menimbang bahwa sebelum Mahkamah mempertimbangkan lebih lanjut dalil-dalil para Pemohon penting bagi Mahkamah untuk mempertimbangkan hal-hal sebagai berikut: [3.12.1] Bahwa norma Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 merupakan hasil perubahan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU 11/2008) yang dimaksudkan untuk lebih menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat yang demokratis (vide konsideran Menimbang UU 19/2016). Oleh karenanya, dalam pengaturan informasi dan transaksi elektronik ditambahkan muatan mengenai pencegahan sebagai bentuk tindakan preventif yang diletakkan pada bagian Bab IX mengenai “Peran Pemerintah dan Peran Masyarakat”. Muatan pencegahan tersebut pada intinya berisi hal-hal yang dilakukan oleh Pemerintah dalam rangka menyediakan dan melindungi hak setiap orang, baik orang perorang maupun badan hukum, dan instansi atau institusi yang memiliki data elektronik strategis atas kerahasiaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik miliknya. Selain itu, ditambahkan norma baru mengenai kewajiban pemerintah melakukan pencegahan terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang bermuatan melanggar hukum. Dalam upaya pencegahan tersebut, pemerintah diberi kewenangan untuk melakukan pemutusan akses atas konten yang melanggar hukum sehingga dapat diciptakan keharmonisan antara hak dan kebebasan orang lain dengan keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat yang demokratis sebagaimana dimaksud dalam perubahan UU 11/2008. Adapun, ketentuan Pasal 40 UU 19/2016 selengkapnya menyatakan sebagai berikut: Pasal 40 “(1) Pemerintah memfasilitasi pemanfaatan Tekonologi Informasi dan Transaksi Elektronik sesuai dengan ketentuan peraturan perundang- undangan. 290 (2) Pemerintah melindungi kepentingan umum dari segala jenis gangguan sebagai akibat penyalahgunaan Informasi Elektronik dan Transaksi Elektronik yang mengganggu ketertiban umum, sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. (2a) Pemerintah wajib melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. (2b) Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. (3) Pemerintah menetapkan instansi atau institusi yang memiliki data elektronik strategis yang wajib dilindungi. (4) Instansi atau institusi sebagaimana dimaksud pada ayat (3) harus membuat Dokumen Elektronik dan rekam cadang elektroniknya serta menghubungkannya ke pusat data tertentu untuk kepentingan pengamanan data. (5) Instansi atau institusi lain selain diatur pada ayat (3) membuat Dokumen Elektronik dan rekam cadang elektroniknya sesuai dengan keperluan perlindungan data yang dimilikinya. (6) Ketentuan lebih lanjut mengenai peran Pemerintah sebagaimana dimaksud pada ayat (1), ayat (2), aya (2a), ayat (2b), dan ayat (3) diatur dalam peraturan Pemerintah.” [3.12.2] Bahwa bertolak dari rumusan utuh Pasal 40 UU a quo terdapat penambahan norma mengenai 2 (dua) kewajiban yang harus dilakukan pemerintah, yakni wajib melakukan pencegahan penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang dan melakukan pemutusan akses dalam rangka upaya pencegahan tersebut. Adanya 2 (dua) kewajiban ini mengingat karakteristik virtualitas ruang siber memungkinkan adanya konten ilegal seperti informasi dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan, perjudian, penghinaan atau pencemaran nama baik, pemerasan dan/atau pengancaman, penyebaran berita bohong dan menyesatkan sehingga mengakibatkan kerugian konsumen dalam transaksi elektronik, serta perbuatan menyebarkan kebencian atau permusuhan berdasarkan suku, agama, ras, dan golongan, dan pengiriman ancaman kekerasan atau menakut-nakuti yang ditujukan secara pribadi dapat diakses, didistribusikan, ditransmisikan, disalin, disimpan untuk didiseminasi kembali dari mana saja dan 291 kapan saja (vide Penjelasan Umum UU 19/2016). Dengan karakteristik yang demikian maka pembentuk undang-undang menegaskan perlunya peran pemerintah mencegah penyebarluasan konten ilegal dengan melakukan tindakan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum. Sebagai peraturan pelaksana UU 19/2016, yaitu Peraturan Pemerintah Nomor 71 Tahun 2019 tentang Penyelenggaraan Sistem dan Transaksi Elektronik (PP 71/2019), yang tanpa Mahkamah bermaksud menilai substansi PP 71/2019, dijelaskan mengenai muatan yang melanggar hukum yang harus dicegah sebarannya antara lain informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang mengandung unsur pornografi, perjudian, fitnah dan/atau pencemaran nama baik, penipuan, kebencian terhadap suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA), kekerasan dan/atau kekerasan anak, pelanggaran kekayaan intelektual, pelanggaran perdagangan barang dan jasa melalui sistem elektronik, terorisme dan/atau radikalisme, separatisme dan/atau organisasi berbahaya terlarang, pelanggaran keamanan informasi, pelanggaran perlindungan konsumen, pelanggaran di bidang kesehatan, pelanggaran pengawasan obat dan makanan (vide Penjelasan Pasal 96 huruf a PP 71/2019). [3.12.3] Bahwa terkait dengan pemutusan akses tersebut Pemerintah menentukan ada 3 (tiga) klasifikasi pemutusan akses dalam upaya pencegahan terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang (ilegal), yaitu: 1) melanggar ketentuan peraturan perundang-undangan; 2) meresahkan masyarakat dan mengganggu ketertiban umum; dan 3) memberitahukan cara atau menyediakan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan (vide Pasal 96 PP 71/2019). Selain pemerintah melakukan pemutusan akses, dalam upaya melakukan pencegahan (preventif), pemerintah pun dapat memerintahkan kepada penyelenggara sistem elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik tersebut. Penyelenggara sistem elektronik dimaksud adalah setiap orang, penyelenggara negara, badan usaha, dan masyarakat yang menyediakan, mengelola, dan/atau mengoperasikan sistem elektronik secara 292 sendiri-sendiri maupun bersama-sama kepada pengguna sistem elektronik untuk keperluan dirinya dan/atau keperluan pihak lain (vide Pasal 1 angka 4 PP 71/2019). Penyelenggara inilah yang selanjutnya melakukan pemutusan akses berdasarkan perintah pemerintah agar segala hal yang terkait dengan muatan yang melanggar hukum tidak menyebar meluas sehingga meresahkan masyarakat atau mengganggu ketertiban umum. Tindakan pemutusan akses yang merupakan bagian dari upaya preventif tersebut dilakukan sesuai dengan klasifikasi dalam pencegahannya agar tidak bersifat represif sehingga dalam ketentuan Pasal 97 PP 71/2019 dibuka ruang mekanisme pemutusan akses, yang selengkapnya ketentuan a quo menyatakan: (1) Masyarakat dapat mengajukan permohonan pemutusan akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud dalam pasal 96 kepada menteri. (2) Kementerian atau lembaga terkait berkoordinasi dengan menteri untuk pemutusan akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud dalam pasal 96. (3) Aparat penegak hukum dapat meminta pemutusan akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud dalam pasal 96 kepada menteri. (4) Lembaga peradilan dapat memerintahkan pemutusan akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud dalam pasal 96 kepada menteri. (5) Ketentuan mengenai tata cara permohonan pemutusan akses sebagaimana dimaksud pada ayat (1) sampai dengan ayat (4) diatur dengan peraturan menteri. [3.13] Menimbang bahwa setelah mempertimbangkan hal-hal tersebut di atas, selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan dalil-dalil para Pemohon yang pada intinya mendalilkan kewenangan pemerintah memutus akses informasi dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 bertentangan dengan prinsip negara hukum, kepastian hukum yang adil dan persamaan kedudukan hukum serta meniadakan hak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi yang dijamin oleh UUD 1945 karena tidak didahului dengan terbitnya keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara (KTUN) bersifat tertulis. Berkenaan dengan dalil-dalil para Pemohon a quo Mahkamah mempertimbangkan sebagai berikut: 293 [3.13.1] Bahwa para pemohon dalam mendalilkan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 merupakan tindakan yang bertentangan dengan prinsip negara hukum sebagaimana ketentuan Pasal 1 ayat (3) UUD 1945 karena menurut para Pemohon tindakan pemerintah tidak sah atau sewenang-wenang sebab tidak didasari oleh aturan yang jelas serta didahului dengan penerbitan KTUN yang tertulis, termasuk di dalamnya tidak terdapat ruang pengaduan untuk pengujian, serta pemulihan bagi pihak-pihak yang dirugikan secara langsung atas pemutusan/pemblokiran atau penapisan konten. Terhadap dalil para Pemohon a quo, menurut Mahkamah untuk memahami secara komprehensif ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 tidak dapat dilepaskan dari ketentuan Pasal 40 ayat (6) UU a quo, sebab ihwal teknis mengenai pemutusan akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang muatannya melanggar hukum tersebut diatur lebih lanjut dalam peraturan pelaksana UU a quo yaitu PP 71/2019, tanpa Mahkamah bermaksud menilai PP a quo, dalam substansi PP telah diatur lebih lanjut mekanisme pemutusan akses yang merupakan bentuk penjatuhan sanksi administratif (vide Pasal 100 PP 71/2019). Pemutusan akses tersebut merupakan wujud dari peran pemerintah dalam melakukan pencegahan atas penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan dilarang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. Hal ihwal mengenai kategori muatan yang melanggar sebagaimana uraian pertimbangan Mahkamah dalam Sub-Paragraf [3.12.2] dan Sub-Paragraf [3.12.3]. Artinya, PP 71/2019 telah memberikan batasan kategori dan klasifikasi mengenai informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang muatannya melanggar hukum sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016. Sedangkan, ihwal teknis mengenai tata cara normalisasi terhadap pemutusan akses internet yang bermuatan konten ilegal, diatur lebih lanjut sesuai dengan amanat PP 71/2019 dalam Peraturan Menteri Komunikasi dan Informatika Nomor 5 Tahun 2020 tentang Penyelenggara Sistem Elektronik Lingkup Privat (Permenkominfo 5/2020), tanpa Mahkamah bermaksud pula menilai Permenkominfo a quo, dalam substansi Permenkominfo 5/2020 telah diatur lebih lanjut mekanisme pemulihan (normalisasi) yang di dalamnya memuat syarat dan 294 ketentuan yang harus dipenuhi oleh lembaga pengelola situs internet (terlapor) yang dikenakan sanksi pemutusan akses (vide Pasal 20 Permenkominfo 5/2020). Artinya, Pemerintah telah membuka ruang pengaduan untuk pengujian, dan pemulihan (normalisasi) serta telah memiliki Standar Operasional Prosedur (SOP), baik terhadap pelaporan konten negatif maupun normalisasi situs yang bermuatan konten negatif. Berkenaan dengan permohonan a quo, telah ternyata dalam menjalankan kewenangannya sebagaimana ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016, Pemerintah telah pula menyediakan dasar hukum beserta produk hukum dalam tata cara pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum serta tata cara normalisasinya. Dengan demikian, apa yang sesungguhnya menjadi kekhawatiran para Pemohon atas adanya tindakan pemerintah memutus akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik tentu tidak akan terjadi karena tindakan tersebut hanya dilakukan jika terdapat unsur adanya konten yang memiliki muatan yang melanggar hukum, sebagaimana yang dicontohkan jenis-jenis pelanggaran hukum tersebut dalam Penjelasan Pasal 96 huruf a PP 71/2019. Oleh karena itu, dalam konteks ini negara diwajibkan hadir untuk melindungi kepentingan umum dari segala bentuk gangguan karena adanya penyalahgunaan muatan dalam menggunakan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik. Terkait dengan adanya pemutusan akses, telah pula disediakan aturan mengenai tata cara untuk menormalkan atau memulihkannya sehingga tetap terjaga keseimbangan antara hak dan kewajiban semua pihak dalam penggunaan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana cerminan kehidupan dalam suatu negara hukum. Oleh karenanya, dalil para Pemohon mengenai pertentangan norma Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 dengan prinsip negara hukum sebagaimana ketentuan Pasal 1 ayat (3) UUD 1945 adalah tidak beralasan menurut hukum. [3.13.2] Bahwa para Pemohon mendalilkan perumusan norma dalam ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016, tidak dibingkai dalam konstruksi hukum yang jelas dan tegas karena tidak diikuti dengan kewajiban administrasi berupa menerbitkan KTUN secara tertulis sebelum memutus akses sehingga tindakan tersebut bertentangan dengan jaminan atas kepastian hukum yang adil dan perlakuan yang 295 sama di hadapan hukum sebagaimana ketentuan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. Terhadap dalil para Pemohon a quo, menurut Mahkamah untuk memahami lebih lanjut mengenai tindakan Pemerintah dalam ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 penting untuk dirujuk ketentuan Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan (UU 30/2014), dalam substansi UU a quo, telah dinyatakan pengertian tindakan administrasi pemerintahan adalah perbuatan yang dikeluarkan oleh pejabat pemerintahan atau penyelenggara negara untuk melakukan dan/atau tidak melakukan perbuatan konkret dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan (vide Pasal 1 angka 8 UU 30/2014). Legalitas tindakan Pemerintah tidak dapat dibedakan dengan KTUN secara tertulis. KTUN haruslah dimaknai juga penetapan tertulis yang juga merupakan tindakan faktual (vide Pasal 87 huruf a UU 30/2014). Artinya, tindakan Pemerintah pun merupakan sebuah bentuk kewajiban administrasi yang dapat dipertanggungjawabkan secara hukum, sama halnya dengan sebuah KTUN. Selanjutnya, warga masyarakat yang merasa dirugikan dengan KTUN dan/atau tindakan Pemerintah dapat mengajukan upaya hukum keberatan dan banding (vide Pasal 75 ayat (1) dan ayat (2) UU 30/2014). Hal ini, sejalan dengan ketentuan Pasal 8 Peraturan Mahkamah Agung Nomor 9 Tahun 2019 tentang Pedoman Penyelesaian Sengketa Tindakan Pemerintah dan Kewenangan Mengadili Perbuatan Melanggar Hukum Oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan (onrechtmatige overheidsdaad) (PERMA 9/2019) yang pada pokoknya setiap frasa “Keputusan Tata Usaha Negara” harus dimaknai juga tindakan Pemerintah. Artinya, kewenangan Pemerintah sebagaimana ketentuan Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 yang diwujudkan dengan tindakan pemerintah melakukan pemutusan akses dapat diajukan mekanisme penyelesaiannya secara hukum melalui peradilan (due process of law). Dengan demikian, tidak terdapat persoalan konstitusionalitas norma Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016, mengenai ketidakpastian hukum dan persamaan hak sebagaimana dijamin dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. Sehingga, dalil para Pemohon yang menyatakan Pasal a quo bertentangan dengan UUD 1945 adalah tidak beralasan menurut hukum. 296 [3.13.3] Bahwa lebih lanjut para Pemohon a quo mendalilkan juga pemutusan akses dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 tanpa didahului dengan menerbitkan KTUN secara tertulis merugikan hak konstitusional para Pemohon untuk memperoleh informasi dan hak berkomunikasi sebagaimana dijamin dalam Pasal 28F UUD 1945. Terhadap dalil para Pemohon a quo, menurut Mahkamah penting untuk dijelaskan terlebih dahulu bahwa pola teknologi informasi dan komunikasi yang saat ini banyak digunakan adalah internet yang merupakan wadah komunikasi digital yang dapat melibatkan siapapun dengan karakteristik penyebaran informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang sangat cepat, luas, dan masif dengan tidak mengenal ruang dan waktu. Apabila informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang bermuatan melanggar hukum tersebut telah terlebih dahulu diakses, sebelum dilakukan pemblokiran maka dampak buruk yang ditimbulkan akan jauh lebih cepat dan masif yang dalam batas penalaran yang wajar dapat menimbulkan kegaduhan, keresahan dan/atau mengganggu ketertiban umum. Untuk hal inilah diperlukan kecepatan dan keakuratan yang terukur oleh Pemerintah untuk dapat sesegera mungkin melakukan pencegahan dengan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang bermuatan melanggar hukum. Sebab, virtualitas internet memungkinkan konten terlarang yang bersifat destruktif dan masif, yang memiliki muatan yang melanggar hukum, dan bertentangan dengan peraturan perundang-undangan tersebar dengan cepat, di mana saja, kapan saja, dan kepada siapa saja. Oleh sebab itu, peran Pemerintah dalam menjaga dan membatasi lalu lintas dunia siber sangat diperlukan mengingat karakteristik dari internet tersebut yang mudah membawa dampak buruk bagi masyarakat. Oleh karena itu, tidak mungkin bagi pemerintah untuk menerbitkan terlebih dahulu KTUN secara tertulis sebagaimana yang diminta oleh para Pemohon dalam petitumnya, baru kemudian melakukan pemutusan akses atau memerintahkan kepada penyelanggara eletronik untuk melakukan pemutusan akses sebagaimana ditentukan dalam Pasal 95 PP 71/2019. Sebab, proses penerbitan KTUN tertulis membutuhkan waktu yang tidak mungkin akan lebih cepat dari waktu sebaran muatan informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan dilarang. Terlebih, jika muatan/konten dilarang (ilegal) tersebut 297 telah berada di area komunikasi privat maka sebarannya pun semakin tidak terkendali. Oleh karena itu, dalam konteks permohonan para Pemohon a quo, yang sesungguhnya tidak memohon kepada Mahkamah untuk menghilangkan norma Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016, namun memohon kepada Mahkamah agar norma a quo diberi tafsir terbatas dengan menambahkan frasa “setelah mengeluarkan keputusan administrasi atau keputusan tata usaha negara secara tertulis”. Namun, sebagaimana pertimbangan Mahkamah di atas bahwa karakteristik virtualitas ruang siber memiliki daya sebar yang sangat cepat, di mana saja, kapan saja, dan kepada siapa saja, maka adanya penambahan frasa di atas justru akan menghambat peran Pemerintah untuk melindungi kepentingan umum dari segala bentuk gangguan muatan/konten dilarang (ilegal). Tindakan Pemerintah melakukan pemutusan akses tidak berarti menghilangkan hak para Pemohon untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi sebagaimana dijamin oleh konstitusi namun penggunaan hak tersebut pun tidak boleh juga menghilangkan hak negara untuk melindungi kepentingan umum, terlebih kepentingan anak-anak dari bahaya informasi yang memiliki muatan yang dilarang (ilegal) secara cepat. Terlebih lagi, terhadap tindakan pemerintah tersebut terbuka ruang untuk dilakukan proses hukum sesuai dengan peraturan perundang-undangan sehingga hak para Pemohon untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi tetap dijamin. Namun demikian, menurut Mahkamah sesuai dengan perkembangan teknologi digital terkait dengan tindakan pemerintah melakukan pemutusan akses atas konten yang memiliki muatan dilarang (ilegal) dapat saja bersamaan dengan itu Pemerintah menyampaikan notifikasi digital, berupa pemberitahuan kepada pihak yang akan diputus akses informasi elektronik dan/atau dokumen elektroniknya. Sehingga, dalam tindakan Pemerintah tersebut tetap terjamin asas keterbukaan sebagaimana cerminan Asas-asas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB). Namun demikian, berdasarkan pertimbangan di atas menurut Mahkamah, tidak terdapat juga persoalan konstitusionalitas norma Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016 terhadap hak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi yang dijamin Pasal 28F UUD 1945, sehingga dalil para Pemohon yang menyatakan pasal a quo bertentangan dengan UUD 1945 adalah tidak beralasan menurut hukum. 298 [3.14] Menimbang bahwa berdasarkan seluruh pertimbangan hukum sebagaimana telah diuraikan di atas, Mahkamah menilai tidak terdapat persoalan konstitusionalitas norma mengenai ketidakpastian hukum dan persamaan hak serta hak untuk berkomunikasi dan hak atas informasi dalam suatu negara hukum sebagaimana ketentuan dalam Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1) dan Pasal 28F UUD 1945 terhadap Pasal 40 ayat (2b) UU 19/2016, sehingga dengan demikian permohonan para Pemohon adalah tidak beralasan menurut hukum. [3.15] Menimbang bahwa terhadap dalil permohonan para Pemohon selain dan selebihnya tidak dipertimbangkan lebih lanjut dan oleh karenanya dianggap tidak relevan sehingga haruslah dinyatakan tidak beralasan menurut hukum. 4. KONKLUSI Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berkesimpulan: [4.1] Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo; [4.2] Para Pemohon memiliki kedudukan hukum untuk mengajukan permohonan a quo; [4.3] Pokok permohonan tidak beralasan menurut hukum. Berdasarkan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6554), dan Undang- Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076); 299 5. AMAR PUTUSAN Mengadili: Menolak permohonan para Pemohon untuk seluruhnya. ------------------------------------------------------------------- 6. PENDAPAT BERBEDA (DISSENTING OPINION) Terhadap putusan Mahkamah Konstitusi a quo, 2 (dua) orang Hakim Konstitusi, yaitu Hakim Konstitusi Suhartoyo dan Hakim Konstitusi Saldi Isra memiliki pendapat berbeda (dissenting opinion) perihal pengujian materiil UU 19/2016 dengan alasan-alasan sebagai berikut: Menimbang bahwa Permohonan Pemohon berkenaan dengan konstitusionalitas Pasal 40 ayat (2b) UU Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE). Norma a quo menyatakan, “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintah-kan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”. Pemohon memohonkan agar norma a quo dinyatakan bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara RI Tahun 1945 (UUD 1945) dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai dengan: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”. Bahwa dari pokok permohonan yang dikemukakan Pemohon, norma a quo dinilai telah merugikan hak konstitusional Pemohon, karena bertentangan dengan 300 jaminan atas kepastian hukum yang adil dan perlakuan yang sama di hadapan hukum sebagaimana diatur dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. Sebab, norma a quo dinilai tidak mengatur secara jelas produk hukum ataupun kewajiban administrasi yang harus diterbitkan pemerintah sebelum melakukan tindakan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik yang dinilai memiliki muatan melanggar hukum, sehingga tertutup ruang adanya mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan atas pemblokiran/penapisan konten yang terjadi; norma a quo dinilai bertentangan dengan hak atas informasi sebagaimana diatur dalam Pasal 28F UUD 1945. Ketiadaan pengaturan mengenai keharusan bagi pemerintah menerbitkan keputusan tertulis atau produk tertulis untuk melakukan pemutusan akses menyebabkan hak Pemohon berkomunikasi, memeroleh, mencari, memiliki, menyimpan dan menyampaikan informasi menjadi terlanggar sehingga norma a quo bertentangan dengan prinsip negara hukum yang diatur Pasal 1 ayat (3) UUD 1945. Bahwa ihwal pokok-pokok permohonan di atas, pertanyaan konstitusional yang perlu dijawab: apakah nir-pengaturan mengenai keharusan bagi pemerintah menerbitkan keputusan tertulis atau produk tertulis pemutusan akses kepada penyelenggara sistem elektronik untuk melakukan pemutusan akses bertentangan dengan UUD 1945? Menimbang bahwa sebelum menjawab persoalan tersebut, terlebih dahulu perlu dijelaskan ihwal ruang lingkup hak yang dimiliki oleh badan tata usaha negara atau pejabat pemerintahan dalam menggunakan wewenangnya. Dalam hukum administrasi, badan/pejabat pemerintahan berhak mengambil keputusan dan/atau tindakan dalam menggunakan wewenang yang dimilikinya. Sehubungan dengan itu, pejabat pemerintahan/penyelenggara negara berhak menerbitkan keputusan atau melakukan tindakan terkait pelaksanaan wewenangnya. Terhadap keputusan dan/atau tindakan badan/pejabat pemerintahan tersebut dapat dilakukan upaya hukum apabila seseorang atau badan hukum merasa dirugikan atas keputusan atau tindakan dimaksud. 301 Bahwa dalam menjalankan wewenangnya, badan/pejabat pemerintahan dilarang menyalahgunakan wewenang, baik dalam bentuk melampaui wewenang, mencampuradukkan wewenang, dan/atau bertindak sewenang-sewenang. Dengan demikian, sekalipun badan/pejabat pemerintah memiliki wewenang tertentu, namun ia tetap harus berada dalam batas-batas yang ditentukan. Hanya saja, potensi menyalahgunakan wewenang mungkin saja terjadi apabila norma yang mengatur wewenang badan/pejabat pemerintah tidak mengatur batas wewenang dimaksud secara jelas. Bahwa apabila dikaitannya dengan objek permohonan Pemohon, meskipun Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) mengatur perihal wewenang pemerintah untuk melakukan pemutusan akses dan/atau memerintah kepada penyelenggara sistem elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik memiliki muatan yang melanggar hukum, apakah pengaturan wewenang a quo mengandung ketidakpastian hukum, sehingga melanggar hak atas informasi. Sebagaimana didalilkan dan dimohonkan oleh para Pemohon, norma a quo harus ditafsirkan, di mana pemutusan akses atau perintah pemutusan akses dilakukan setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan. Menimbang bahwa terhadap persoalan tersebut, kami menjelaskan sebagai berikut: Bahwa kepastian hukum berhubungan dengan wewenang yang diberikan suatu undang-undang kepada badan/pejabat pemerintahan adalah berkenaan dengan batas dan bagaimana wewenang dimaksud digunakan. Dalam norma a quo, batas wewenang Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik adalah apabila informasi elektronik atau dokumen elektronik tertentu memiliki muatan yang melanggar hukum. Sampai batas ini, wewenang pemutusan akses memiliki batas yang cukup jelas. Dengan batasan tersebut, apabila sebuah informasi atau dokumen elektronik 302 memiliki muatan yang melanggar hukum, pemerintah memiliki wewenang untuk melakukan pemutusan akses. Bahwa walaupun demikian, secara prinsipil, norma a quo juga mengandung sesuatu hal yang bersifat prosedural, yaitu terkait proses bagaimana pemerintah seharusnya mengambil tindakan dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan pemutusan akses informasi atau dokumen elektronik. Pemutusan akses merupakan sebuah prosedur yang dapat atau berhak untuk ditempuh atau dilakukan pemerintah dalam melakukan pencegahan terhadap penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik yang memiliki muatan melanggar ketentuan peraturan perundang-undangan. Bahwa prosedur dimaksud juga berhubungan dengan hak atas informasi yang dimiliki warga negara sebagaimana diatur dalam Pasal 28F UUD 1945. Oleh karena itu, prosedur pemutusan akses dan/atau memerintahkan pemutusan akses haruslah memerhatikan hak-hak atas informasi setiap warga negara sebagai salah satu hak asasi manusia. Dalam konteks itu, meski memiliki wewenang, prosedur yang mesti ditempuh pemerintah dalam melakukan pemutusan akses informasi dan/atau dokumen elektronik haruslah pula diatur secara pasti agar peluang penyalahgunaan wewenang dalam pelaksanaan pemutusan akses informasi tidak terjadi, atau setidak-tidaknya dapat dikurangi. Bahwa dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE sama sekali tidak termuat adanya prosedur yang mesti dilakukan pemerintah dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan pemutusan akses. Padahal, dalam batas penalaran yang wajar, wewenang yang diberikan dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE kepada pemerintah adalah menyangkut atau berdampak pada pembatasan hak asasi manusia atau hak konstitusional warga negara, sehingga seharusnya juga diatur secara jelas. Dalam hal ini, norma dalam undang-undang mestinya memberikan kepastian mengenai bagaimana pembatasan hak tersebut dilakukan sehingga warga negara atau lembaga yang terdampak akibat pembatasan hak tersebut mengetahui dasar atau pertimbangan pemerintah memutuskan dan/atau melakukan tindakan pembatasan hak atas informasi dimaksud. 303 Bahwa dengan merumuskan konstruksi hukum yang mengharuskan adanya ketentuan bagi pemerintah untuk melakukan pemutusan akses pemerintah melakukan proses secara jelas dapat ditempatkan sebagai bagian dari bentuk etika dalam penyelenggaraan pemerintahan. Selain itu, proses dengan alasan yang jelas dapat pula ditempatkan sebagai bahagian bekerjanya mekanisme saling cek dan saling mengawasi (checks and balances) agar tidak terjadi penyalahgunaan kekuasaan yang sangat mungkin dari waktu ke waktu penyalahgunaannya akan semakin meningkat seiring dengan kian kuatnya negara dalam menjalankan kewenangannya (power tends to corrupt, absolute power corrupts absolutely). Dalam konteks itu, pemerintah harus dibebani kewajiban menggunakan kewenangan dalam konstruksi hukum yang jelas dan dapat dipertanggung- jawabkan kepada publik dengan cara menerbitkan penjelasan secara tertulis dalam melaksanakan wewenang dimaksud. Bahwa sekalipun terdapat kewajiban pemerintah menerbitkan penjelasan secara tertulis dalam melaksanakan wewenang dimaksud, kewajiban pemerintah tidaklah harus sama sebagaimana yang dimohonkan Pemohon berupa “setelah menerbitkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis”, tetapi cukup dengan penjelasan tertulis berupa pemberitahuan baik lewat surat tertulis maupun lewat digital yang disampaikan kepada pengguna informasi elektronik. Sebab, bila diwajibkan sebagaimana Petitum yang dimohonkan para Pemohon, tindakan atau keputusan pemerintah demikian sebenarnya telah dapat diuji melalui peradilan tata usaha negara karena sudah meliputi tindakan dan keputusan. Apabila norma a quo dimaknai sebagaimana yang dimohonkan para Pemohon, hal demikian dapat menutup ruang bagi “tindakan” pemerintah dalam penyelenggaraan negara. Bahwa apabila diletakkan dalam cara berfikir di atas, para Pemohon sama sekali tidak hendak menghilangkan wewenang pemerintah dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada penyelenggara sistem elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum 304 sebagaimana termaktub dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE. Artinya, para Pemohon menyadari wewenang pemerintah tersebut diperlukan dalam mengontrol informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum. Namun demikian, sebagai pengguna informasi elektronik, termasuk pengguna lain selain Pemohon, penjelasan perihal alasan pemutusan akses atas informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik tersebut perlu dibuat, dinyatakan dan disampaikan secara tertulis oleh pemerintah kepada pengguna informasi elektronik. Menimbang bahwa berdasarkan pertimbangan di atas, dengan alasan untuk membangun dan menjaga etika dalam penyelenggaraan pemerintahan, mengejawantahkan prinsip checks and balances, dan mewujudkan kepastian hukum yang adil dalam sebuah negara hukum yang demokratis, Mahkamah harusnya menyatakan Pasal 40 ayat (2b) UU adalah konstitusional sepanjang dimaknai: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum setelah mengeluarkan atau disertai penjelasan tertulis/digital”. Menimbang bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut di atas, seharusnya permohonan Pemohon dinyatakan beralasan menurut hukum untuk Sebagian. *** Demikian diputus dalam Rapat Permusyawaratan Hakim oleh sembilan Hakim Konstitusi yaitu Anwar Usman, selaku Ketua merangkap Anggota, Aswanto, Daniel Yusmic P. Foekh, Enny Nurbaningsih, Manahan M.P. Sitompul, Saldi Isra, 305 Suhartoyo, Arief Hidayat, dan Wahiduddin Adams, masing-masing sebagai Anggota, pada hari Selasa, tanggal dua belas, bulan Oktober, tahun dua ribu dua puluh satu, dan pada hari Kamis, tanggal dua puluh satu, bulan Oktober, tahun dua ribu dua puluh satu,yang diucapkan dalam Sidang Pleno Mahkamah Konstitusi terbuka untuk umum pada hari Rabu, tanggal dua puluh tujuh, bulan Oktober, tahun dua ribu dua puluh satu, selesai diucapkan pukul 13.38 WIB, oleh sembilan Hakim Konstitusi yaitu Anwar Usman, selaku Ketua merangkap Anggota, Aswanto, Daniel Yusmic P. Foekh, Enny Nurbaningsih, Manahan M.P. Sitompul, Saldi Isra, Suhartoyo, Arief Hidayat, dan Wahiduddin Adams, masing-masing sebagai Anggota, dengan dibantu oleh I Made Gede Widya Tanaya Kabinawa sebagai Panitera Pengganti, dengan dihadiri oleh para Pemohon dan kuasanya, Dewan Perwakilan Rakyat atau yang mewakili, dan Presiden atau yang mewakili. KETUA, ttd. Anwar Usman ANGGOTA-ANGGOTA, ttd. Aswanto ttd. Daniel Yusmic P. Foekh ttd. Enny Nurbaningsih ttd. Manahan M.P. Sitompul 306 ttd. Saldi Isra ttd. Suhartoyo ttd. Arief Hidayat ttd. Wahiduddin Adams PANITERA PENGGANTI, ttd. I Made Gede Widya Tanaya Kabinawa