6/PUU-V/2007

PUTUSAN Nomor 6/PUU-V/2007 DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA MAHKAMAH KONSTITUSI REPUBLIK INDONESIA [1.1] Yang memeriksa, mengadili, dan memutus perkara konstitusi pada tingkat pertama dan terakhir, telah menjatuhkan Putusan dalam perkara Permohonan Pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana terhadap Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, diajukan oleh: [1.2] Dr. R. PANJI UTOMO, Pekerjaan Dokter/Direktur FORAK (Forum Komunikasi Antar Barak) beralamat di Jalan Raya Kodam Nomor 66 RT. 006/003, Kelurahan Pesanggrahan, Kecamatan Pesanggrahan, Jakarta Selatan. Berdasarkan Surat Kuasa Khusus, bertanggal 09 Februari 2007 memberikan kuasa kepada A.H. Wakil Kamal, S.H., Baginda Siregar, S.H., Muhammad Tohir, S.H., Muhammad Jusril, S.H., Guntoro, S.H., dan Suhaedi, S.H., seluruhnya adalah Advokat pada Masyarakat Hukum Indonesia (MHI) dengan memilih domisili hukum di Jalan Bunga Nomor 21 Matraman, Jakarta Timur 13140, Telepon 021-8583033, Fax. 021-85912405, e-mail-infomhi@yahoo.com; Selanjutnya disebut sebagai ------------------------------------------ Pemohon; [1.3] Telah membaca surat permohonan Pemohon; [1.4] Telah mendengar keterangan Pemohon; [1.5] Telah mendengar dan membaca keterangan tertulis Pemerintah; [1.6] Telah mendengar dan membaca keterangan tertulis Dewan Perwakilan Rakyat Republik Indonesia; 2 Masyarakat Hukum MHI) [1.7] Telah mendengar dan membaca keterangan tertulis ahli yang diajukan oleh pihak Pemohon; [1.8] Telah mendengar keterangan Tim Revisi KUHP dari Anggota Dewan Perwakilan Rakyat Republik Indonesia; [1.9] Telah membaca kesimpulan Pemohon. [1.10] Telah memeriksa bukti-bukti; 2. DUDUK PERKARA [2.1] Menimbang bahwa Pemohon telah mengajukan permohonan Pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (selanjutnya disebut KUHP) terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945) yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia (selanjutnya disebut Kepaniteraan Mahkamah) pada hari Kamis 15 Februari 2007 dan telah diregistrasi pada hari Jum’at tanggal 16 Februari 2007 dengan Nomor 6/PUU-V/2007, yang telah diperbaiki dan diterima di Kepaniteraan Mahkamah pada hari Senin tanggal 12 Maret 2007, yang menguraikan hal-hal sebagai berikut: [2.1.1] KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) PEMOHON 1. Bahwa dalam permohonan pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, agar seseorang atau suatu pihak dapat diterima kedudukan hukum (legal standing)- nya selaku Pemohon di hadapan Mahkamah, maka berdasarkan Pasal 51 Ayat (1) UU MK, menentukan bahwa “Pemohon adalah pihak yang hak dan atau kewenangan konstitusionalnya, telah dirugikan oleh berlakunya undang- undang”, yaitu: a. Perorangan warga negara Indonesia (termasuk kelompok orang yang mempunyai kepentingan sama); 3 Masyarakat Hukum MHI) b. Kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Negara Republik Indonesia yang diatur dalam undang-undang; c. Badan hukum publik atau privat; atau d. Lembaga Negara. 2. Bahwa sejak Putusan Mahkamah Nomor 006/PUU-III/2005 hingga saat ini, telah menjadi pendirian Mahkamah bahwa untuk dapat dikatakan ada kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 Ayat (1) UU MK yang harus dipenuhi syarat-syarat sebagai berikut: a. Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. Hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut, dianggap telah dirugikan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; c. Hak dan/atau kewenangan tersebut harus bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidak-tidaknya potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. Adanya hubungan sebab-akibat (causal verband) antara kerugian dimaksud dengan berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; e. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional tersebut tidak akan atau tidak lagi terjadi. 3. Bahwa kedudukan hukum Pemohon dalam perkara a quo, dikualifikasikan sebagai perorangan warga negara Indonesia yang menganggap hak konstitusionalnya dirugikan dengan berlakunya Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP yang dipandang dan diyakini bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28E Ayat (2) dan (3), Pasal 28F UUD 1945. 4. Bahwa Pemohon selaku Direktur FORAK (Forum Komunikasi Antar Barak) telah disangka, didakwa dan diadili dalam perkara tindak pidana Kejahatan terhadap Ketertiban Umum, yaitu telah menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan di muka umum terhadap Pemerintah Republik Indonesia. Untuk memahami duduk perkara tersebut secara utuh dan holistik, Pemohon akan menjelaskan kronologis sebagai berikut: 4 Masyarakat Hukum MHI) a. Pada hari Senin, tanggal 11 September 2006 kami para pengungsi melakukan "Aksi Damai" ke kantor BRR (Badan Rehabilitasi Rekontruksi) Nanggroe Aceh Darussalam dan Nias, di Jalan Muhammad Tahir Nomor 21, Lueng Bata, Banda Aceh. Acara tersebut merupakan keinginan para pengungsi yang sudah lama terpendam selama hampir 2 tahun setelah bencana gempa dan tsunami melanda bumi Aceh dan Nias. Para pengungsi mengawali aksi damai dengan terlebih dahulu melakukan upacara pengibaran bendera merah putih diiringi lagu kebangsaan Indonesia Raya di bawah guyuran air hujan di Lapangan Blang Padang pada jam 09.00 pagi dengan Inspektur Upacara Pemohon sebagai Direktur FORAK dan Komandan Upacara adalah salah seorang Koordinator dari Barak Sibreh Keumude 2, Aceh Besar. Selain upacara pengibaran bendera yang dihadiri sekitar 10.000 orang para pengungsi yang berasal dari 7 Kabupaten yaitu Banda Aceh, Aceh Besar, Aceh Jaya, Pidie, Bireun, Aceh Utara, Aceh Barat, dilaksanakan pula upacara pengibaran bendera setengah tiang bergambar logo FORAK. Hal tersebut dilakukan karena para pengungsi merasa bahwa hampir 2 tahun setelah gempa dan tsunami, mereka belum merasakan kehidupan yang layak seperti sebelum tsunami. Mereka belum mempunyai rumah karena masih tinggal di barak, belum adanya penghasilan hidup yang pasti dikarenakan tidak adanya modal usaha untuk memulai kegiatan usaha serta kebutuhan lain yang masih sangat sulit, dan kondisi kesehatan serta pendidikan anak-anak di barak. Di dalam upacara juga dibacakan teks Pancasila oleh Inspektur Upacara, pembacaan Pembukaan UUD 1945, serta diakhiri dengan Do’a. b. Setelah upacara, para pengungsi melakukan Long March dari Lapangan Blang Padang ke Kantor BRR di Lueng Bata. Long March dilakukan dengan tertib sampai ke kantor BRR. Kemudian sekitar jam 11.00 WIB kami sampai ke kantor BRR kemudian kami masuk dan panitia aksi damai melakukan orasi dengan membacakan orasi berisi 14 tuntutan yang diajukan kepada pihak BRR. Harapan para pengungsi saat itu adalah ingin bertemu lansung dengan Ketua Badan Pelaksana BRR Kuntoro Mangkusubroto sebagai orang yang berhak menentukan keputusan, namun menurut juru bicara BRR, T.Mirza Kumala mengatakan bahwa Pak Kun tidak berada di tempat 5 Masyarakat Hukum MHI) karena sedang melakukan perjalanan dari Jakarta ke Australia untuk tujuan dinas. Para pengungsi merasa kecewa dan bersepakat untuk menunggu sampai Pak Kun pulang ke Banda Aceh. Akhirnya komunikasi dilakukan melalui Handphone dari Banda Aceh ke Canberra. Sampai sore para pengungsi masih menunggu jawaban dari Canberra. Menjelang magrib Kapolda Bahrumsyah datang untuk melihat kondisi para pengungsi yang datang sekaligus mengadakan perbincangan dengan Pemohon sebagai Direktur FORAK, hal mana Kapolda mengatakan akan membantu para pengungsi dalam memperjuangkan hak mereka. Kemudian Pemohon katakan kepada beliau Insya-Allah unjuk rasa "Aksi Damai" berjalan tertib dan lancar. Perbincangan terjadi kurang lebih 45 menit. Setelah itu Kapolda pamit pulang. c. Para pengungsi masih menunggu jawaban dari Canbera. Jawaban pertama melalui Faxcimile Pak Kun secara garis besar menyetujui tuntutan pengungsi, namun panitia yang diketuai Pemohon tidak setuju karena kata- kata yang dituliskan tidak mengikat secara hukum. Pemohon berbicara kepada para pengungsi bahwa Fax pertama sudah ada tetapi tidak dibacakan kepada peserta yang hadir karena khawatir jika dibacakan akan menimbulkan kemarahan warga sebab tidak ada perjanjian yang mengikat secara hukum karena acapkali para pengungsi katakan bahwa BRR hanya janji-janji saja. d. Pukul 18.30 Panitia Aksi Damai yang dipimpin Pemohon menemui kembali T. Mirza Kumala untuk meminta kembali kepada Ketua Bapel BRR untuk dapat membuat kesepakatan kembali yang berisikan tentang tanggapan tuntutan pengungsi, dan waktu untuk perundingan. Sekitar pukul 20.30 WIB Bapak Kuntoro berbincang langsung dengan kami (FORAK) melalui Handphone bahwa intinya beliau setuju dan diminta untuk membuat surat kesepakatan yang redaksi kalimatnya terserah FORAK dan setelah selesai langsung di Fax kembali ke Camberra. Pada pukul 21.15 kiriman Fax dari Camberra datang dan langsung diberikan kepada kami (Panitia) setelah itu kami bacakan kembali dihadapan para pengungsi. Akhirnya sekitar pukul 21.45 massa diperintahkan Pemohon untuk meninggalkan kantor BRR dan pulang ke barak masing-masing. Alhamdulillah massa mematuhi perintah 6 Masyarakat Hukum MHI) dan tidak ada satu kegiatanpun yang bersifat anarkhis. Saat itu massa telah menerima dengan puas hasil kesepakatan kedua belah pihak antara pihak BRR dan FORAK (Pengungsi), walaupun dalam bentuk kiriman kertas Fax dari Camberra karena adanya tanda tangan pihak I (BRR) dan pihak II (FORAK) serta adanya Saksi. e. Dalam kesepakatan tertulis bahwa untuk merealisasikan akan disepakati selanjutnya dengan perundingan pada saat Ketua Bapel BRR tiba di Banda Aceh. Akhirnya atas undangan dari pihak Kepala Bapel BRR bahwa pertemuan akan dilakukan hari senin siang tanggal 18 September 2006 jam 14.00 WIB. Pada hari H, pihak BRR membatalkan bahwa pertemuan tidak jadi dan diundur menjadi hari Selasa, 19 September 2006 jam 14.00 WIB. Esoknya Pemohon ditelepon kembali bahwa waktu di undur menjadi jam 14.30 WIB. Dari sini terkesan bahwa pihak BRR sengaja menunda-nunda kesepakatan dengan pihak FORAK. f. Tim Negosiasi FORAK yang terdiri dari 30 (tigapuluh) orang yang dipimpin Pemohon sebagai Direktur FORAK sampai ke kantor BRR untuk memenuhi undangan perundingan yang dimulai pada jam 14.30 – 16.30 WIB dengan dipimpin langsung oleh Ketua Badan Pelaksana BRR Kuntoro Mangkusubroto dan dihadiri oleh para Deputy Departemen. Rapat selama dua jam hampir menemukan titik terang, namun ketika Tim Negosiasi menanyakan kepastian kapan tuntutan dapat direalisasi, jawaban dari pihak BRR adalah "sesegera mungkin" dan surat pernyataan hanya ditanda tangani oleh Pihak BRR. Akhirnya Tim Negosiasi FORAK yang dipimpin Pemohon memberikan draft surat kesepakatan mitra kerja ke BRR untuk dipelajari atau mungkin dapat digunakan dan perlu digaris bawahi bahwa usulan Surat kesepakatan tersebut berasal dari usulan perwakilan para pengungsi di setiap Kabupaten, Surat tersebut bukan harga mati, dan bisa berubah sesuai dengan kesepakatan kedua belah pihak. Pada prinsipnya yang disampaikan oleh Pemohon adalah menekankan perlunya adanya surat kesepakatan kedua belah pihak yang mencantumkan tanda tangan pihak I dan II, menyetujui bahwa 10 tuntutan dapat disepakati dan diselesaikan dengan komitmen waktu, agar kondisi para pengungsi cepat tertangani. Rapat pertama di skor beberapa jam. 7 Masyarakat Hukum MHI) g. Setelah Tim Negosiasi keluar dari ruangan rapat terkejut karena diluar sudah menunggu para pengungsi yang berjumlah ratusan. Kemudian Pemohon bertanya siapa yang mengundang mereka? kawan-kawan Tim Negosiasi lainnya menjawab "Tidak tahu", karena dalam menindak lanjuti dengan menghadiri undangan antara pihak BRR dan FORAK tidak ada rencana dan program untuk mengajak para pengungsi ke kantor BRR pada tanggal 19 dan 20 September 2006. Dan Demonstrasi Aksi Damai hanya dilakukan pada tanggal 11 September 2006. Melihat kondisi para pengungsi yang datang semakin banyak Pemohon meminta kawan-kawan Tim Negosiasi untuk membubarkan massa namun tidak berhasil karena para pengungsi katakan akan tetap di kantor BRR menunggu hasil perundingan. h. Pertemuan di lanjutkan kembali, dan ternyata Pak Kuntoro tidak hadir dalam pertemuan tersebut. Rapat hanya dihadiri oleh beberapa staff BRR, dan pimpinan rapat digantikan oleh T. Kamaruzzaman (Sekretaris Bapel BRR). Hasil perundingan masih sama seperti rapat I hanya ada penambahan point 8 yaitu akan ditindak lanjuti kembali dalam 14 hari. Tim Negosiasi tetap menuntut adanya kejelasan atau pengikatan hukum mengenai tuntutan seperti kapan direalisasikan dan berapa jumlah uang untuk pemberian bantuan kepada anak yatim, berapa jumlah rumah yang akan dibangun, berapa jumlah modal usaha yang akan diberikan, dan lain-lain yang terdapat dalam tuntutan. Tim Negosiasi melakukan ini karena tahu bahwa BRR biasanya hanya mengumbar janji-janji surga tanpa tahu kapan realisasinya. Rapat keduapun tidak menghasilkan kesepakatan bahkan menimbulkan kekecewaan karena pihak BRR hanya menandatangani sepihak sedangkan pihak FORAK hanya dijadikan saksi padahal FORAK yang mengajukan tuntutan. Akhirnya rapat dead lock, kemudian Tim Negosiasi keluar ruangan. i. Pada Rabu pagi tanggal 20 September 2006, sekitar jam 09.00 WIB, BRR melalui aparat kepolisian lengkap dengan tameng dan pentungan (layaknya mau perang) mengusir paksa masyarakat pengungsi yang ada di halaman BRR. Karena para pengungsi merasa belum puas dengan hasil kesepakatan yang di berikan BRR, dan tidak menerima pengusiran paksa tersebut, para pengungsi yang ada melakukan aksi duduk. Mereka 8 Masyarakat Hukum MHI) memutuskan untuk tetap berada di kantor BRR sampai hasil keputusan mereka terima. Saat itu Pemohon bilang kepada aparat kepolisian bahwa jangan memulai memancing keributan, karena para pengungsi tidak anarkis, mereka duduk tenang sambil bershalawat nabi. j. Para aparat tidak mengindahkan malah terus mendesak. Mereka menyusun barisan seperti posisi mau berperang, kemudian maju ke arah pengungsi yang sedang duduk. Para aparat terus maju, sehingga ada beberapa pengungsi yang terinjak-injak dan dipukul oleh aparat dan membuat suasana menjadi kacau. Aksi dorong-dorongan terjadi antara aparat dengan pengungsi yang mempertahankan diri. Sehingga para pengungsi yang berjumlah 60 orang (team fasilitator + para pengungsi) berlari keluar pagar kantor BRR dengan meloncati pagar dan keluar pintu samping dengan rasa takut dan panik, kondisi inilah yang membuat para pengungsi melempari batu yang disambut dengan lemparan batu kembali oleh para petugas aparat dan pada akhirnya dapat dihentikan oleh Pemohon agar tidak kembali membalas pelemparan tersebut. Dalam hal ini Pemohon tidak ikut melakukan pelemparan itu. k. Setelah sekitar jam 15.00 WIB, para pengungsi kembali ke Sekretariat FORAK. Baru beberapa saat sampai, ada kabar bahwa kaum ibu yang tidak puas adanya pengusiran ingin mendatangi kembali kantor BRR. Saat itu Pemohon mengatakan kepada para pengungsi untuk tidak mengadakan demonstrasi kembali ke kantor BRR dan kegiatan ini diundur saja beberapa hari (dengan maksud untuk menenangkan warga pengungsi) kemudian karena kondisi psikologis Pemohon dan kawan-kawan sangat terpukul dan stress, karena perjuangan murni yang telah dilakukan berakhir dengan aksi pemukulan dan pengusiran dari aparat petugas keamanan, namun karena para pengungsi yang mayoritas ibu-ibu bersikeras untuk tetap datang ke kantor BRR guna ingin bertemu langsung dengan Pak Kuntoro. Akhirnya secara terpaksa Pemohon ikut mendampingi mereka bersama tim. Pengungsi yang hadir berjumlah + 1000 orang dan ketika sampai diserambi luar jalan kantor BRR dihadang kembali dan akhirnya terkurung dan dihimpit oleh Mobil Water Canon, Panser serta Reo, suasana sangat mencekam karena Mobil-mobil tersebut berjalan sedikit demi sedikit kearah kami dan 9 Masyarakat Hukum MHI) terdengar suara gas mobil yang dibesar-besarkan. Seiring dengan suasana yang mencekam, para pengungsi pada akhirnya duduk dan menyuarakan sholawat nabi. Ditengah-tengah kekhususan dan isakan tangis muncul seorang intel berpakaian bebas menarik paksa Pemohon keluar untuk ditangkap, namun dilindungi oleh para pengungsi hingga akhirnya pecahlah suasana menjadi kacau. Dan Pemohon diselamatkan oleh para pengungsi untuk lari menyelamatkan diri dengan diiringi teriakan dari para pengungsi "bawa lari Pak Panji", "selamatkan Pak Panji". Ketika berlari menyeberangi jalan raya muncul tiba-tiba seorang petugas dengan berpakaian bebas (intel) dengan mengeluarkan senjata sambil berkata, "berhenti kamu Panji, saya tembak kamu Panji". kemudian meletuslah 2 kali tembakan ke arah Pemohon, namun tidak terkena, hanya beberapa centimeter sebelah kanan kaki (terkena tanah dan aspal). Proses penyelamatan diripun terus berlangsung dengan meloncati pagar seng setinggi + 3 meter yang dibantu oleh kawan-kawan pengungsi dan berlari memasuki perkampungan dan menyeberangi sungai hingga pada akhirnya berhenti di kebun kelapa dekat dengan persawahan. Pemohon bersama dua orang pengungsi berdiam diri + 5 (lima) jam, dan keluar pada pukul 22.30 WIB dan berjalan menyusuri sawah dan perkampungan untuk sampai ke salah satu lokasi barak (Barak Meunasah Baktering). Setelah itu kami dibawa ke daerah Blang Bintang Desa Lamee untuk istirahat sejenak menunggu pagi hari dengan menginap di rumah kepala desa. Pada pagi harinya kami dibawa oleh para pengungsi yang berjumlah 6 orang berangkat ke Bireun dengan menggunakan sepeda motor ke rumah orang tua salah satu korban gempa dan tsunami dan menginap di sana selama 7 hari. Pada tanggal 29 September 2006, Pemohon ditemani Pengacara Pemohon kembali ke Banda Aceh untuk memenuhi panggilan sebagai saksi ke Poltabes Banda Aceh. 5. Bahwa atas kejadian sebagaimana dijelaskan di atas, Pemohon ditetapkan sebagai tersangka dengan tuduhan telah melakukan tindak pidana kejahatan terhadap kepentingan umum, yaitu telah menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Republik Indonesia sebagaimana diatur dan diancam Pasal 154 jo 55 Ayat (1) KUHP Subs Pasal 160 jo 55 Ayat (1) KUHP Lebih Subs Pasal 155 jo Pasal 55 Ayat (1) KUHP dan 10 Masyarakat Hukum MHI) Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1998 tentang Tata Cara Menyampaikan Pendapat di Muka Umum. 6. Bahwa setelah ditetapkan sebagai tersangka Pemohon ditahan sejak tanggal 30 September 2006 dan baru menghirup udara bebas pada hari Jumat, tanggal 29 Desember 2006, artinya selama 3 (tiga) bulan Pemohon harus meringkuk di dalam jeruji besi, setelah melalui proses peradilan yang sangat melelahkan Pemohon divonis telah terbukti secara sah dan menyakinkan bersalah melakukan tindak pidana “di muka umum mengeluarkan pernyataan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Negara Indonesia” berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Banda Aceh Nomor 232/Pid.B/2006/PN-BNA, tanggal 18 Desember 2006. Dengan pertimbangan agar tidak terlalu lama mendekam di penjara dan pertimbangan lainnya, Pemohon memutuskan untuk tidak melakukan upaya hukum banding, walaupun Pemohon menolak dengan keras putusan tersebut, karena Pemohon tidak merasa bersalah dan apa yang dilakukan Pemohon semata-mata membantu para pengungsi untuk mendapatkan hak-hak mereka. Untuk itu Pemohon memikirkan dan bermaksud untuk mengajukan Permohonan Peninjauan Kembali atas kasus tersebut. 7. Bahwa akibat penerapan Pasal 154, Pasal 155, dan Pasal 160 KUHP tersebut, maka jelas-jelas telah dirugikan hak konstitusional Pemohon yang dijamin dan dilindungi Konstitusi, terutama berdasarkan ketentuan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28E Ayat (2) dan (3), Pasal 28F UUD 1945. Bahwa kerugian-kerugian nyata yang dialami oleh Pemohon diantaranya : a. Sebagai aktivis dan relawan yang memperjuangkan hak-hak para pengungsi, Pemohon sebagai Direktur FORAK telah sedemikian rupa dibungkam dan sangat dibatasi ruang geraknya, kreatifitasnya terhambat, dan tidak bisa bersikap kritis terhadap pemerintah yang dijamin oleh Konstitusi, khususnya untuk mengoreksi kebijakan dan dugaan penyelewengan dana untuk korban Gempa dan Tsunami di Aceh dan Nias oleh BRR. b. Akibat penerapan pasal-pasal tersebut, Pemohon harus mendekam di dalam sel penjara yang pengap selama 3 (tiga) bulan sehingga aktivitas 11 Masyarakat Hukum MHI) sebagai dokter umum yang profesional, tidak dapat melakukan pengabdiannya kepada masyarakat pengungsi korban Gempa dan Tsunami Aceh dan Nias yang terjadi pada tanggal 26 Desember 2004. c. Demikian juga Pemohon tidak dapat memberikan nafkah baik lahir maupun bathin kepada isteri akibat penahanan dan hukuman pidana yang ditimpakan kepada Pemohon. d. Konsekuensi penerapan pasal-pasal tersebut, berakibat Pemohon tidak bisa mencari pendapatan selama berada di penjara sehingga harus mencari pinjaman uang untuk mencukupi biaya kantor, akomodasi dan konsumsi dengan total Rp. 200.000.000 (Dua Ratus Juta Rupiah). e. Pemohon, keluarga Pemohon, orang tua Pemohon, teman-teman Pemohon, serta Lembaga IDI (Ikatan Dokter Indonesia) dimana Pemohon sebagai salah satu pengurus IDI Jakarta selatan periode 2005-2007 telah jelas-jelas merasa terhina dan tercemar nama baiknya. f. Telah terjadi pembunuhan karakter (Character Assassination) terhadap diri Pemohon, karena Pemohon adalah Relawan yang memperjuangkan nasib para pengungsi mulai awal terjadinya Tsunami (9 Januari 2005) hingga saat ini. Hal-hal yang diperjuangkan mulai dari permasalahan perumahan, kesehatan, pendidikan dan pencarian modal usaha serta masalah sosial yaitu pemberian berupa uang atau barang kepada anak yatim, janda dan jompo yang masih berada di tenda dan barak pengungsi. g. Akibat penerapan pasal-pasal ini pula, pasien-pasien yang berasal dari barak–barak pengungsi dan fakir miskin tidak mendapatkan pengobatan gratis dari Pemohon dengan setiap harinya terdapat sekitar 10 – 30 orang pasien. 8. Bahwa demikian juga Pemohon menganggap hak konstitusionalnya dirugikan dengan berlakunya Pasal 161 KUHP, karena ketentuan ini sama substansinya dengan ketentuan Pasal 160 KUHP, yaitu memuat delik penyiaran dari kejahatan tersebut Pasal 160, sehingga secara mutatis mutandis dipandang dan diyakini bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28E Ayat (2) dan (3), Pasal 28F UUD 1945. Selanjutnya Pemohon menganggap hak konstitusionalnya dirugikan 12 Masyarakat Hukum MHI) dengan berlakunya Pasal 207 dan 208 KUHP, karena ketentuan ini sama substansi normanya dengan ketentuan Pasal 154 dan Pasal 155 dan juga identik dengan ketentuan Pasal 134, Pasal 136 Bis, Pasal 137 KUHP yang telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah, sehingga secara mutatis mutandis dipandang dan diyakini bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28E Ayat (2) dan (3), Pasal 28F UUD 1945. Berdasarkan asas peradilan sederhana, murah dan cepat, serta asas keadilan dan kepastian hukum, maka ketentuan Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 harus pula dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945, dan oleh karenanya harus dinyatakan tidak mempunyai kekuatan mengikat. 9. Bahwa disamping itu Pemohon menganggap hak konstitusionalnya dirugikan dengan berlakunya Pasal 107 KUHP yang dipandang dan diyakini bertentangan dengan Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28E Ayat (2) dan (3), Pasal 28F UUD 1945. Meskipun Pasal 107, tidak termasuk pasal-pasal yang diterapkan langsung kepada Pemohon baik sebagai tersangka maupun terdakwa, tetapi secara spirit dan rohnya identik dengan Pasal 154, Pasal 155 dan Pasal 160 KUHP, yang identik pula dengan Pasal 134, Pasal 136 Bis, Pasal 137 KUHP yang telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah, yakni ketentuan Pasal 107 ini spirit dan rohnya anti demokrasi dan tidak menjamin keadilan dan kepastian hukum. sehingga jelas ada hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian hak dan atau kewenangan konstitusional ketentuan-ketentuan dimaksud. Demikian juga kerugian dan atau kewenangan konstitusional tersebut jelas telah bersifat spesifik dan aktual, setidak-tidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang yang wajar dapat dipastikan akan terjadi, hal mana apabila suatu saat Pemohon atau para aktivis pro demokrasi mengadakan aksi di depan Istana Presiden dengan mengajukan tuntutan “TURUNKAN HARGA atau TURUNKAN SBY-JK”, dan “TURUNKAN HARGA BERAS atau CABUT MANDAT”, kemudian rezim SBY-JK terpojok, maka sangat potensial digunakan ketentuan makar dalam KUHP tersebut, walaupun delik penghinaan kepada presiden dan wakil presiden dan atau delik pembangkit rasa permusuhan ini (HATZAI ARTIKELEN) telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum 13 Masyarakat Hukum MHI) mengikat seluruhnya oleh Mahkamah, artinya tidak ada jaminan kepastian hukum bahwa tidak akan atau tidak lagi terjadi kerugian konstitusional bagi Pemohon dan para aktivis pro demokrasi apabila pasal makar tersebut tidak dinyatakan pula dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Berdasarkan asas peradilan sederhana, murah dan cepat dan pertimbangan hukum tersebut, Pemohon mempunyai kedudukan hukum dan dasar kepentingan menguji pasal-pasal KUHP dimaksud, karena telah terpenuhi 5 syarat mengenai kerugian hak konstitusional Pemohon sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 Ayat (1) UU MK, sesuai pendirian Mahkamah sejak Putusan Nomor 006/PUU-III/2005 tersebut di atas. Bahwa berdasarkan argumentasi dan ketentuan hukum di atas, maka jelaslah Pemohon mempunyai kedudukan hukum (legal standing) dan dasar kepentingan untuk mengajukan Permohonan Pengujian dalam perkara a quo. [2.1.2] KEWENANGAN MAHKAMAH 1. Bahwa Pasal 24 Ayat (2) Perubahan Ketiga UUD 1945 menyatakan : Kekuasaan kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan meliter, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi. 1. Bahwa selanjutnya Pasal 24C Ayat (1) Perubahan Ketiga UUD 1945 menyatakan : Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar, memutus sengketa kewenangan lembaga Negara yang kewenangannya diberikan oleh Undang-Undang Dasar, memutus pembubaran partai politik dan memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum. 2. Bahwa berdasarkan ketentuan di atas, maka Mahkamah Konstitusi RI mempunyai kewenangan untuk melakukan pengujian undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar, kemudian lebih lanjut diatur dalam Pasal 10 Ayat (1) UU. Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara 14 Masyarakat Hukum MHI) Republik Indonesia Tahun 2003 Nomor 98, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4316, selanjutnya disebut UU MK) yang berbunyi : Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: (a) menguji undang-undang tehadap Undang-Undang Dasar Republik Indonesia Tahun 1945; 3. Bahwa Pemohon mengajukan permohonan pengujian undang-undang in casu KUHP yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), hal mana kemudian berlaku berdasarkan Oendang-Oendang 1946 Nomor 1 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana juncto Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1945 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Republik Indonesia. 4. Bahwa meskipun undang-undang yang dimohonkan pengujian ini diundangkan jauh sebelum Perubahan UUD 1945 yang menurut Pasal 50 UU MK tidak termasuk kualifikasi undang-undang yang dapat diuji di Mahkamah, tetapi sejak Putusan Mahkamah Nomor 066/PUU-II/2004 tanggal 12 April 2005 dalam perkara pengujian Pasal 50 UU MK dan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1987 tentang Kamar Dagang dan Industri (KADIN) terhadap UUD 1945, Pasal 50 UU MK dimaksud telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, kemudian Putusan Mahkamah yang paling aktual adalah Putusan Nomor 013- 022/PUU-IV/2006 mengenai Pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, maka berdasarkan landasan hukum yang telah diuraikan tersebut di atas, maka Mahkamah berwenang memeriksa, mengadili dan memutus permohonan ini. [2.1.3] POKOK PERMOHONAN 1. Bahwa paham konstitusi memiliki makna bahwa pemerintahan berdasarkan atas hukum dasar (constitution), tidak berdasarkan kekuasaan belaka (absolutisme). Konsekuensi logis dari diterimanya paham konstitusi atau pemerintahan berdasarkan undang-undang dasar (wetmatigheid van bestuur) adalah adanya pembatasan kekuasaan secara jelas dan tegas. C.H Mellwain dalam Constitusionalism: Ancient Modern (1947) menghendaki eksistensi dua elemen penting sekaligus: pertama, hukum yang menjadi pembatas bagi 15 Masyarakat Hukum MHI) kemungkinan kesewenang-wenangan kekuasaan, kedua akuntabilitas sepenuhnya dari pemerintahan (goverment) kepada yang diperintah (governed). A. Hamid S. Attamimi (1990) dalam disertasinya berpendapat tentang pentingnya suatu konstitusi atau undang-undang dasar adalah sebagai pemberi pegangan dan pemberi batas, sekaligus tentang bagaimana kekuasaan negara harus dijalankan. Melalui sistem konstitusi dalam pemerintahan inilah akan melahirkan kesamaan hak dan kewajiban warga negara serta perlindungan di dalam hukum dan pemerintahan, karena pemerintah (penguasa) dalam menerapkan aturan merujuk pada aturan dasar yang berlaku (konstitusi) bukan kekuasaan yang dimiliki. Istilah ini dikenal dengan pengakuan akan kedaulatan rakyat. 2. Bahwa Negara Indonesia telah memposisikan dirinya sebagai negara hukum (rechtsstaat) bukan negara yang berdasarkan kekuasaan (machtsstaat). Prinsip ini telah berlangsung sejak tahun 1945 di mana pertama kali UUD 1945 disusun dan diberlakukan. Bahwa ada unsur-unsur penting di dalam pemahaman negara hukum, (1) Hak Asasi Manusia, (2) Pembagian kekuasaan, (3) Pemerintahan berdasarkan undang-undang, dan (4) Peradilan Administrasi. Uraian konsep Negara Hukum ini terdapat dua subtansi dasar yaitu adanya paham konstitusi dan sistem demokrasi atau kedaulatan rakyat. 3. Bahwa KUHP yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang diberlakukan secara konkordan di tanah jajahan Hindia Belanda yang mulai berlaku mengikat sejak tanggal 1 Januari 1918. Kemudian setelah Proklamasi Kemerdekaan tanggal 17 Agustus 1945 tetap diberlakukan berdasarkan Oendang-Oendang 1946 Nomor 1 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana juncto Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1945 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Republik Indonesia. 4. Bahwa alam demokrasi modern saat ini, ketika Indonesia dinobatkan menjadi negara demokrasi terbesar di dunia yang bebas dan terbuka, tentunya kesadaran masyarakat untuk menghormati prinsip-prinsip supremasi hukum dan hak asasi manusia (human rights) harus juga ditingkatkan. Tidak aneh ketika banyak ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam KUHP yang telah ketinggalan zaman, yang sudah tidak sesuai lagi dengan alam kemerdekaan, 16 Masyarakat Hukum MHI) apalagi dalam quantum perubahan yang sangat cepat yang ditandai dengan perkembangan tehnologi informasi yang sangat radikal. Oleh karena itu merupakan suatu keniscayaan ketentuan-ketentuan yang termaktub dalam KUHP yang telah tidak sesuai dengan prinsip-prinsip demokrasi dan hak asasi manusia dan menghambat tumbuh-kembangnya civil society untuk segera dilenyapkan dari persada bumi pertiwi ini, sebagaimana Undang-Undang Subversif yang telah menjadi mumi itu. 5. Bahwa tidak ada jaminan kepastian hukum apabila ketentuan-ketentuan yang telah tidak sesuai dengan prinsip-prinsip demokrasi dan hak asasi manusia itu tidak dicabut, pemerintah melalui aparat penegak hukum akan menggunakan untuk membungkam lawan-lawan politik dan aktivis pro demokrasi di masa yang akan datang. Sesudah Perubahan UUD 1945 merupakan kewenangan Mahkamah sebagai pengawal kostitusi (the Guardian of Constitutions) dan sebagai penafsir konstitusi (the Interpreter of Constitutions) untuk mengoreksi ketentuan-ketentuan undang-undang yang bertentangan dengan paradigma demokrasi dan negara hukum. Dalam konteks itu Mahkamah harus steril dari pemikiran-pemikiran yang konservatif hegemonik yang cenderung lebih membela kekuasaan, untuk berijtihad agar melahirkan istimbat hukum yang inovatif revolusioner yang dapat meningkatkan partisipasi publik untuk mencapai peradaban modern demi masa depan bangsa dan negara. 6. Bahwa dalam konteks itu, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, Pasal 208 KUHP dan Pasal 107, yang dimohonkan oleh Pemohon adalah spirit dan rohnya identik dengan ketentuan Pasal 134, Pasal 136 Bis, Pasal 137 KUHP yang telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi atau hampir sama dengan almarhum Undang- Undang Subversif. Secara filosofis norma-norma yang termaktub dalam pasal- pasal yang dimohonkan tersebut sengaja untuk melindungi hegemoni kekuasaan kolonial Belanda, sehingga terbukti bertentangan dengan prinsip- prinsip demokrasi, kedaulatan rakyat dan negara hukum sebagaimana diatur Pasal 1 Ayat (1), (2) dan (3) UUD 1945 yang berbunyi sebagai berikut: (1) Negara Indonesia ialah Negara Kesatuan, yang berbentuk Republik. (2) Kedaulatan berada di tangan rakyat, dan dilaksanakan menurut Undang- Undang Dasar. 17 Masyarakat Hukum MHI) (3) Negara Indonesia adalah Negara Hukum. 7. Bahwa selanjutnya Pemohon akan menguraikan pasal-pasal yang dimohonkan tersebut. Pasal 154 KUHP berbunyi: Barangsiapa menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Republik Indonesia, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya tujuh tahun atau denda sebanyak-banyaknya lima ratus rupiah. Kemudian Pasal 155 KUHP berbunyi: (1) Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan sehingga kelihatan oleh umum tulisan atau gambar yang isinya menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Republik Indonesia, dengan maksud supaya isinya diketahui oleh umum, atau lebih diketahui oleh umum, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya empat tahun enam bulan atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah. (2) Kalau yang bersalah melakukan kejahatan itu dalam pekerjaannya dan pada waktu melakukan kejahatan itu belum lagi lalu lima tahun sesudah pemidanaannya yang dahulu menjadi tetap karena kejahatan semacam itu, maka dapat dicabut haknya melakukan pekerjaan itu. a. Bahwa Pasal 154 dan 155 KUHP tersebut dikenal dengan nama “delik pembangkit permusuhan” yang maksudnya menjaga ketentraman dan ketertiban umum di kalangan khalayak ramai, agar mereka tidak terpengaruh oleh bermacam-macam hasutan yang mengacau dan memecah-belah dengan jalan berpidato, tulisan, gambar di muka umum atau di dalam surat kabar, sedangkan rumusan pasal ini bersifat formal (vide Penjelasan Pasal 154 KUHP). Sedangkan menurut Putusan Mahkamah Agung RI, tanggal 14 Juli 1976, Nomor 71K/Kr/1973, yang dimaksud pernyataan permusuhan, kebencian atau merendahkan dalam bentuk penghinaan adalah sebagaimana dimaksud dalam titel XVI Buku Kedua KUHP yaitu tentang Penghinaan. b. Bahwa ketentuan-ketentuan atau rumusan norma dalam pasal tersebut jelas-jelas telah memberikan keistimewaan (privilege) yang mengatur 18 Masyarakat Hukum MHI) ketentuan yang sangat berlebihan (redundent) untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah yang memiliki berbagai fasilitas yang tidak dimiliki oleh rakyat kebanyakan seperti para pengungsi korban Gempa dan Tsunami Aceh yang sangat tidak berdaya, sehingga nampak terjadi perlakuan yang sangat dikriminatif. Seharusnya apabila suatu pernyataan permusuhan, kebencian atau merendahkan dalam bentuk penghinaan terhadap pribadi pejabat pemerintah, ketentuan hukum yang diterapkan adalah cukup menggunakan ketentuan sebagaimana dimaksud dalam titel XVI Buku Kedua KUHP yaitu tentang Penghinaan. Disamping itu Pasal 154 dan 155 KUHP bukan termasuk delik aduan dan ancaman hukuman ini sangat berat dibandingkan dengan ketentuan penghinaan sebagaimana dimaksud dalam titel XVI Buku Kedua KUHP. Oleh karena ketentuan-ketentuan tersebut tidak menjamin kesamaan dihadapan hukum (equality before the law) yang secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1) UUD 1945. c. Bahwa Pasal 154 dan Pasal 155 tersebut juga telah terbukti juga mengkebiri hak atas kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan ekspresi yang digunakan oleh penguasa melalui tangan- tangan penegak hukum, baik ketika melakukan unjuk rasa atau juga dapat mengancam kebebasan pers dan lain sebagainya. Berdasarkan hal-hal tersebut secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28, Pasal 28E Ayat (2) dan (3) UUD 1945. Demikian juga Pemohon sebagai sukarelawan yang dipercaya para pengungsi untuk memimpin FORAK tidak dapat memperjuangkan hak kebutuhan dasar dan hak untuk mendapatkan pendidikan yang layak untuk meningkatkan kualitas hidup dan demi kesejahteraan umat manusia in casu para pengungsi. Pemohon juga tidak dapat memajukan diri dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya. Berdasarkan hal-hal tersebut secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28C Ayat (1) dan (2) UUD 1945. Adapun yang berkaitan dengan aktualisasi dan implementasi kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan ekspresi telah cukup diatur dengan Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1998 tentang Tata Cara 19 Masyarakat Hukum MHI) Mengemukakan Pendapat dimuka umum atau apabila unjuk rasa itu atau semacamnya sampai terjadi anarkhis dapat dijerat dengan pasal pengrusakan atau pasal penganiayaan dan lain sebagainya. d. Bahwa demikian juga ketentuan-ketentuan Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP merupakan ketentuan dengan kriteria yang tidak terukur dan multitafsir, karena sifatnya yang subjektif dan berpotensi terjadinya kesewenang-wenangan yang dilakukan oleh hegemoni kekuasaan sehingga secara subtantif bertentangan dengan nilai-nilai demokrasi dan negara hukum. Oleh karena ketentuan tidak ada kriteria yang tidak terukur dan multitafsir, maka ketentuan ini selama ini telah digunakan oleh perintahan yang berkuasa untuk menekan dan memberangus lawan-lawan politik dan para aktivis pro demokrasi, setidak-tidaknya digunakan untuk menakut-nakuti mereka. Pemohon telah terbukti disangka dan didakwa dengan Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP ini, yang amat rentan banyak tafsir, molor mungkret dan dikenal dengan sebutan pasal-pasal karet, hal mana ancaman hukuman maksimalnya sangat berat yaitu “paling lama tujuh tahun penjara” lebih berat dari Pasal 134 KUHP yang telah dibatalkan itu. Oleh karena ketentuan-ketentuan tersebut tidak menjamin keadilan dan kepastian hukum yang secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28D Ayat (1) UUD 1945. Situasi demikian itu juga dapat menghambat usaha komunikasi dan perolehan informasi, hal mana setiap warga negara sulit untuk turut serta mengkritisi dan mengkontrol untuk menciptakan pemerintahan yang baik dan bebas dari KKN (good governance), in casu Pemohon dan para pengungsi korban Gempa dan Tsunami Aceh sulit turut serta mengkontrol kinerja dan dugaan penyelewengan BRR, yang pada gilirannya akan merugikan kepentingan para pengungsi itu sendiri, oleh karena itu hal dimaksud secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28F UUD 1945. 8. Bahwa kemudian Pasal 160 KUHP berbunyi: Barangsiapa dengan lisan atau dengan tulisan menghasut di muka umum, supaya orang melakukan sesuatu tindak pidana atau melawan penguasa umum dengan kekerasan, supaya jangan menurut sesuatu peraturan undang- 20 Masyarakat Hukum MHI) undang atau perintah jabatan, yang diberikan menurut peraturan undang- undang, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya enam tahun, atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah. Selanjutnya Pasal 161 KUHP berbunyi: (1) Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan tulisan, yang isinya menghasut supaya orang melakukan sesuatu tindak pidana atau melawan penguasa umum dengan kekerasan, atau supaya orang jangan menurut seperti yang diterangkan dalam pasal di atas, dengan maksud supaya isi tulisan yang menghasut itu diketahui oleh umum atau lebih diketahui umum, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya empat tahun atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah. (2) Kalau yang bersalah melakukan kejahatan itu dalam perkerjaannya dan pada waktu melakukan kejahatan itu belum lagi lewat lima tahun sesudah pemidanaannya yang dahulu menjadi tetap karena kejahatan yang semacam itu juga maka dapat dicabut hak melakukan pekerjaan itu. a. Bahwa rumusan norma dalam Pasal 160 dan 161 KUHP tersebut juga merupakan ketentuan dengan kriteria yang tidak terukur dan multitafsir, karena sifatnya yang subjektif dan berpotensi terjadinya kesewenang- wenangan yang dilakukan oleh hegemoni kekuasaan sehingga secara substantif bertentangan dengan nilai-nilai demokrasi dan negara hukum. Oleh karena ketentuan tidak ada kriteria yang tidak terukur dan multitafsir, maka ketentuan tersebut selama ini telah digunakan oleh pemerintahan yang berkuasa untuk menekan dan memberangus lawan- lawan politik dan para aktivis pro demokrasi, setidak-tidaknya digunakan untuk menakut-nakuti mereka. Pemohon telah terbukti disangka dengan Pasal 160 KUHP ini, yang amat rentan banyak tafsir, molor mungkret dan dikenal dengan sebutan pasal-pasal karet, hal mana ancaman hukuman maksimalnya sangat berat yaitu “paling lama enam tahun penjara”. Seharusnya apabila seseorang melakukan perbuatan penghasutan di muka umum supaya orang melakukan sesuatu tindak pidana, maka cukup seseorang itu dijerat dengan pasal pidana yang dilakukan tersebut dengan di-joncto-kan dengan ketentuan Pasal 55 Ayat (1) dan atau (2) KUHP yaitu menyuruh melakukan tidak pidana dan 21 Masyarakat Hukum MHI) atau menganjurkan melakukan tindak pidana. Oleh karena ketentuan- ketentuan tersebut tidak menjamin keadilan dan kepastian hukum yang secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28D Ayat (1) UUD 1945. Situasi demikian itu juga dapat menghambat usaha komunikasi dan perolehan informasi, hal mana setiap warga negara sulit untuk turut serta mengkritisi dan mengkontrol untuk menciptakan pemerintahan yang baik dan bebas dari KKN (good governance), in casu Pemohon dan para pengungsi korban Gempa dan Tsunami Aceh sulit turut serta mengkontrol kinerja dan dugaan penyelewengan BRR, yang pada gilirannya akan merugikan kepentingan para pengungsi itu sendiri, oleh karena itu hal dimaksud secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28F UUD 1945. b. Bahwa ketentuan-ketentuan Pasal 154 dan 155 KUHP tersebut juga jelas-jelas telah memberikan keistimewaan (privilege) yang mengatur ketentuan yang sangat berlebihan (redundent) untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah yang memiliki berbagai fasilitas yang tidak dimiliki oleh rakyat kebanyakan seperti para pengungsi korban Gempa dan Tsunami Aceh yang sangat tidak berdaya, sehingga nampak terjadi perlakuan yang sangat dikriminatif, karena seharusnya apabila seseorang melakukan perbuatan penghasutan di muka umum supaya orang melakukan perlawanan dengan kekerasan terhadap penguasa umum, maka cukup seseorang itu dijerat dengan pasal pidana yang dilakukan tersebut seperti pasal penganiayaan atau pengrusakan dan lain sebagainya, kemudian di-juncto-kan juga dengan ketentuan Pasal 55 Ayat (1) dan atau (2) KUHP yaitu menyuruh melakukan tidak pidana dan atau menganjurkan melakukan tindak pidana. Jadi tidak perlu penguasa umum yang telah mempunyai kekuasaan yang melekat padanya karena jabatan, masih diberikan ketentuan yang istimewa untuk melindungi kepentingan mereka. Oleh karena ketentuan-ketentuan tersebut tidak menjamin kesamaan dihadapan hukum (equality before the law) yang secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1) UUD 1945. 22 Masyarakat Hukum MHI) c. Bahwa sepanjang sejarah diberlakukan Pasal 160 dan Pasal 161 KUHP tersebut yang menjadi korban pemberlakuan ketentuan-ketentuan ini adalah para demonstran yang telah melakukan aksi unjuk rasa, maka ketentuan ini telah terbukti juga mengkebiri hak atas kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan ekspresi yang digunakan oleh penguasa melalui tangan-tangan penegak hukum, baik ketika melakukan unjuk rasa atau juga dapat mengancam kebebasan pers dan lain sebagainya. Berdasarkan hal-hal tersebut secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28, Pasal 28E Ayat (2) dan (3) UUD 1945. Demikian juga Pemohon sebagai sukarelawan yang dipercaya para pengungsi untuk memimpin FORAK terganggu dan tidak dapat memperjuangkan hak kebutuhan dasar dan hak untuk mendapatkan pendidikan yang layak untuk meningkatkan kualitas hidup dan demi kesejahteraan umat manusia in casu para pengungsi. Pemohon juga tidak dapat memajukan diri dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya. Berdasarkan hal-hal tersebut secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28C Ayat (1) dan (2) UUD 1945. Adapun yang berkaitan dengan aktualisasi dan implementasi kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan ekspresi telah cukup diatur dengan Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1998 tentang Tata Cara Mengemukakan Pendapat dimuka umum atau apabila unjuk rasa itu atau semacamnya sampai terjadi anarkhis dapat dijerat dengan pasal pengrusakan atau pasal penganiayaan dan lain sebagainya. 9. Bahwa Pasal 207 KUHP berbunyi: Barangsiapa dengan sengaja di muka umum dengan lisan atau dengan tulisan menghina suatu kekuasaan yang diadakan di daerah Republik Indonesia atau suatu badan umum yang diadakan di sini, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya satu tahun enam bulan atau denda sebanyak- banyaknya empat ribu lima ratus rupiah. Kemudian Pasal 208 KUHP berbunyi: (1) Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan suatu tulisan atau gambar yang isinya menghinakan suatu kekuasaan yang 23 Masyarakat Hukum MHI) diadakan di daerah Republik Indonesia atau kepada suatu badan umum yang diadakan di sini, dengan maksud supaya isi yang menghinakan itu diketahui umum atau lebih diketahui oleh umum, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya empat bulan atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah. (2) Kalau yang bersalah melakukan kejahatan itu dalam pekerjaannya dan pada waktu melakukan kejahatan itu belum lewat dua tahun sesudah pemidanaannya yang dahulu menjadi tetap karena kesalahan yang semacam itu juga, maka dapat dicabut haknya melakukan pekerjaan itu. Bahwa Pasal 207 dan 208 KUHP tersebut memuat rumusan norma yang identik dengan ketentuan Pasal 154 dan Pasal 155 dan juga identik dengan ketentuan Pasal 134, Pasal 136 Bis, Pasal 137 KUHP yang telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah, sehingga secara mutatis mutandis seluruh alasan hukum dan pertimbangan hukum adalah sama pula, hal mana menurut Putusan Mahkamah Agung RI tanggal 11 Maret 1970, Nomor 121 K/Kr/1968, yang menyatakan bahwa “penghinaan secara pribadi kepada pegawai negeri waktu sedang menjalankan jabatan yang sah, merupakan penghinanaan kepada badan kekuasaan negara”. 10. Bahwa Pasal 107 KUHP berbunyi: (1) Makar yang dilakukan dengan maksud hendak menggulingkan pemerintahan, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya lima belas tahun. (2) Pemimpin dan pengatur makar yang dimaksudkan pada ayat pertama, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara sementara selama-lamanya dua puluh tahun. a. Bahwa rumusan norma dalam Pasal 107 KUHP tersebut juga merupakan ketentuan dengan kriteria yang tidak terukur dan multitafsir, karena sifatnya yang subjektif dan berpotensi terjadinya kesewenang-wenangan yang dilakukan oleh hegemoni kekuasaan sehingga secara substantif bertentangan dengan nilai-nilai demokrasi dan negara hukum. Frasa “dengan maksud untuk menggulingkan pemerintahan” adalah merupakan ketentuan atau rumusan tidak ada kriteria yang jelas, tidak terukur dan 24 Masyarakat Hukum MHI) multitafsir, maka ketentuan ini dapat digunakan oleh pemerintahan yang berkuasa untuk menekan dan memberangus lawan-lawan politik dan para aktivis pro demokrasi, setidak-tidaknya digunakan untuk menakut-nakuti mereka. Seperti demonstrasi 15 Januari 2007 yang menuntut untuk mencabut mandat SBY-JK dinilai inkonstitusional oleh karenanya telah termasuk delik makar atau setidak-setidaknya percobaan makar diancam dengan Pasal 107 KUHP ini yang ancaman pidananya maha berat seumur hidup bagi pemimpin makar tersebut. Demikian juga demonstrasi para pengungsi yang dipimpin Pemohon untuk menuntut pembubaran BRR karena lambat kinerjanya dan diduga banyak penyelewengannya, dapat juga dikategorikan makar karena telah ingin membubarkan susunan pemerintahan negara yang bernama BRR, juga sangat dapat dijerat dengan pasal makar dan kegiatan-kegiatan aksi unjuk rasa yang dilakukan para aktivis sangat mungkin dapat dijerat dengan pasal makar ini pula. Oleh karena ketentuan-ketentuan tersebut tidak menjamin keadilan dan kepastian hukum yang secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28D Ayat (1) UUD 1945. Situasi demikian itu juga dapat menghambat usaha komunikasi dan perolehan informasi, hal mana setiap warga negara sulit untuk turut serta mengkritisi dan mengkontrol untuk menciptakan pemerintahan yang baik dan bebas dari KKN (good governance), in casu Pemohon dan para pengungsi korban Gempa dan Tsunami Aceh sulit turut serta mengkontrol kinerja dan dugaan penyelewengan BRR, yang pada gilirannya akan merugikan kepentingan para pengungsi itu sendiri, oleh karena itu hal dimaksud secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28F UUD 1945. b. Bahwa rumusan norma Pasal 107 KUHP yang tidak jelas itu, dapat mengkebiri hak atas kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan ekspresi yang digunakan oleh penguasa melalui tangan-tangan penegak hukum, baik ketika melakukan unjuk rasa atau juga dapat mengancam kebebasan pers dan lain sebagainya. Dalam alam reformasi ini, ketentuan warisan penjajah Belanda ini telah tidak relevan lagi untuk dipertahankan, karena menghambat perkembangan kehidupan demokrasi. Berdasarkan hal-hal tersebut secara konstitusional bertentangan dengan 25 Masyarakat Hukum MHI) Pasal 28, Pasal 28E Ayat (2) dan (3) UUD 1945. Demikian juga Pemohon sebagai sukarelawan yang dipercaya para pengungsi untuk memimpin FORAK terganggu dan tidak dapat memperjuangkan hak kebutuhan dasar dan hak untuk mendapatkan pendidikan yang layak untuk meningkatkan kualitas hidup dan demi kesejahteraan umat manusia in casu para pengungsi. Pemohon juga tidak dapat memajukan diri dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya. Berdasarkan hal-hal tersebut secara konstitusional bertentangan dengan Pasal 28C Ayat (1) dan (2) UUD 1945. c. Bahwa ketentuan-ketentuan mengenai kejahatan terhadap keamanan negara telah cukup diatur dalam Pasal 106, Pasal 108 dan lain sebagainya, apalagi telah diatur lebih lengkap dalam Undang-Undang Nomor 27 Tahun 1999 tentang Perubahan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana yang Berkaitan dengan Kejahatan terhadap Keamanan Negara, terlepas substansi norma yang masih bisa diperdebatkan secara akademis, apalagi telah ada undang-undang mengenai pemberantasan terorisme. Berdasarkan dalil-dalil Pemohon yang cukup beralasan tersebut di atas, maka terbukti dengan sangat meyakinkan Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, Pasal 208 dan Pasal 107 KUHP bertentangan dengan UUD 1945, oleh karenanya haruslah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. [2.1.4] PERMOHONAN Bahwa berdasarkan alasan-alasan hukum yang telah diuraikan tersebut di atas, maka Pemohon meminta agar Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia dapat mengabulkan hal-hal sebagai berikut : 1. Mengabulkan permohonan yang dimohonkan Pemohon untuk seluruhnya ; 2. Menyatakan Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, Pasal 208 dan Pasal 107 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 ; 3. Menyatakan, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, Pasal 208 dan Pasal 107 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) tidak memiliki kekuatan hukum mengikat; 26 Masyarakat Hukum MHI) 4. Memerintahkan pemuatan Putusan ini dalam Berita Negara sebagaimana mestinya. [2.1.5] Menimbang bahwa untuk menguatkan dalil-dalil permohonannya, Pemohon telah mengajukan alat bukti tertulis yang diberi tanda P-1 sampai dengan P-7, serta dua orang ahli bernama Dr. Muzakir, SH., MH., dan Dr. Jayadi Damanik, SP., M.Si., yang didengar keterangannya pada persidangan tanggal 8 Mei 2007, sebagai berikut: Bukti P - 1 : Fotokopi KTP atas Nama Pemohon Dr. R. PANJI UTOMO Nomor 09.5310.240372.03778. Bukti P - 2 : Fotokopi Surat Panggilan No. POL.: SP Gil/558/IX/2006/Sat Reskrim Tanggal 26 September 2006 berikut lampirannya. Bukti P - 3 : Fotokopi Surat Tuntutan para Pengungsi Korban Tsunami, tanggal 11 September 2006. Bukti P - 4 : Fotokopi Surat Kesepakatan bertanggal 11 September 2006. Bukti P - 5 : Fotokopi Pernyataan Pengurus Badan Pelaksana BRR NAG – Nias. Bukti P - 6 : Fotokopi Klipping Koran Tempo dan koran-koran yang lain. Bukti P - 7 : Bukti foto-foto kegiatan Pemohon bersama FORAK. Keterangan Dr. Muzakir, SH., MH. 1. Pengujian konstitusionalitas pasal-pasal KUHP sebagaimana yang dimuat dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 terhadap Undang-Undang Dasar Republik Indonesia Tahun 1945 hendaknya dilakukan dalam konteks KUHP yang telah dinasionalisasi sehingga telah menjadi KUHP Indonesia yang berlaku secara nasional (KUHP nasional). Meskipun secara historis KUHP Indonesia berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlands Indie setelah dinyatakan berlaku sebagai hukum pidana Indonesia, maka harus dipahami sebagai hukum pidana positif Indonesia. Ada tiga peristiwa besar sebagai landasan pemahaman hukum yang pernah diberlakukan jaman penjajahan Belanda yang kemudian diberlakukan sebagai hukum positif Indonesia sebagai negara yang telah merdeka, yaitu: 27 Masyarakat Hukum MHI) a. Peristiwa Kemerdekaan Republik Indonesia, 17 Agustus 1945. b. Pemberlakuan UUD 1945 sebagai Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia. c. Pemberlakuan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 yang menetapkan bahwa Wetboek van strafrecht (WvS) yang diterjemahkan menjadi "Kitab Undang-Undang Hukum Pidana" berlaku sebagai hukum pidana Indonesia. Melalui Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 diadakan pengujian (judicial review) yang pada intinya menghapus pasal-pasal yang dinilai bertentangan, melengkapi dan menambah pasal baru yang anggap masih kurang dan menyatakan berlaku pasal-pasal yang dinilai tidak bertentangan. Tiga peristiwa tersebut merupakan peristiwa yang mempengaruhi pembentukan hukum nasional Indonesia merdeka dan merupakan perubahan yang mendasar atau fundamental dalam sistem hukum pidana Indonesia yang atas dasar tiga peristiwa besar tersebut maka WvS atau KUHP wajib untuk ditafsirkan dalam konteks sistem hukum Indonesia tidak lagi ditafsirkan dalam konteks zaman penjajahan/kolonial dan juga tidak lagi ditafsirkan dalam konteks hukum pidana yang berlaku di Belanda. Oleh sebab itu, keberadaan semua pasal dalam KUHP sudah menjadi bagian dari sistem hukum nasional Indonesia dan secara otomatik wajib dimuati oleh muatan nilai hukum, asas hukum dan isi hukum menurut masyarakat hukum Indonesia dan menjadi bagian yang tak terpisahkan sistem hukum nasional Negara Republik Indonesia. 2. Atas dasar pemikiran tersebut, tidaklah tepat (kliru) jika pasal-pasal KUHP semata-mata ditafsirkan teks dengan teks dalam konteks zaman kolonial, melainkan harus ditafsirkan teks dengan teks dalam konteks masyarakat hukum Indonesia sebagai bangsa yang telah merdeka. Hukum nasional Indonesia sebagai negara yang baru merdeka pada saat itu tidak memungkinkan untuk membuat hukum nasional sendiri secara lengkap, maka untuk mengisi hukum nasional ditempuh dengan mengambil kebijakan nasionalisasi hukum peninggalan zaman penjajahan Belanda/hukum yang berlaku prakemerdekaan setelah melalui proses judicial review. Pemberlakuan KUHP di Indonesia telah melalui proses pengujian dan pasal-pasal yang dinilai tidak sesuai dengan keadaan Indonesia sebagai bangsa yang telah merdeka telah dicabut. Pemberlakuan KUHP di Indonesia diibaratkan sebagai "gelas 28 Masyarakat Hukum MHI) lama yang diisi dengan anggur baru". KUHP merupakan bentuk hukum formal sebagai wadah norma hukum pidana nasional dan norma hukum pidana tersebut kemudian diisi dengan nilai hukum, asas hukum dan cita rasa keadilan hukum sesuai dengan sistem hukum Indonesia dan masyarakat hukum Indonesia. Oleh sebab itu, yang menentukan cita rasa nilai hukum, asas-asas hukum dan keadilan hukum dalam KUHP adalah isi yang dimasukkan ke dalam hukum formal, bukan wadah hukum formalnya (kolonial atau tidak kolonial). Penegasan mengenai hal tersebut dinilai penting, agar pengujian konstitusionalitas pasal-pasal KUHP dilakukan secara tepat untuk menjamin tegaknya Konstitusi Negara Republik Indonesia. Jika yang hendak diuji adalah hukum formal sebagai hukum warisan zaman Belanda/kolonial (kolonial atau tidak kolonial), maka praktis tidak perlu diuji pasal demi pasal, karena semua pasal dalam KUHP berasal dari WvS atau hukum pidana yang diterapkan pada zaman Belanda/kolonial, hanya sebagian kecil pasal yang merupakan amandemen KUHP yang dibuat oleh pembentuk hukum Indonesia setelah merdeka. Atas dasar pemikiran hukum tersebut, pengujian konstitusionalitas pasal KUHP, ditujukan apakah substansi ketentuan dari pasal KUHP bertentangan UUD 1945 atau tidak. Maksudnya, apakah pasal-pasal KUHP tersebut setelah diisikan nilai hukum, asas-asas hukum dan keadilan hukum yang bersumber dari hukum positif Indonesia bertentangan dengan Konstitusi atau tidak? 3. Pengujian konstitusionalitas terhadap pasal-pasal KUHP, menurut sudut pandang ilmu hukum pidana, dilakukan untuk dua sasaran, yaitu: a. Rumusan perbuatan yang dilarang (tindak pidana), dan b. Bentuk ancaman sanksi pidana. Pengujian terhadap kedua sasaran tersebut dilakukan berdasarkan cara pandang terhadap materi hukum pidana dalam KUHP sebagaimana yang telah diuraikan pada Nomor 1 dan 2 di atas. 4. Pengujian terhadap materi perbuatan yang dilarang atau tindak pidana yang dimuat dalam KUHP harus ditafsirkan dalam sebagai satu kesatuan pemahaman mengenai dasar dilarangnya suatu perbuatan yang dimuat dalam bidang tertentu dalam KUHP. Bahkan, sebagai bagian dari sistem hukum 29 Masyarakat Hukum MHI) nasional, pemahaman pasal hukum pidana, di samping harus dikaitkan dengan sistem hukum hukum pidana, juga harus dikaitkan dengan sistem hukum nasional Indonesia secara keseluruhan. Dengan demikian, pemahaman satu pasal dalam hukum pidana harus ditafsirkan menurut nilai, asas dan kepentingan hukum yang hendak dilindungi melalui pasal tersebut: a. harus cocok dengan kepentingan hukum yang hendak dilindungi dalam oleh paragraf, bagian dan bab dalam KUHP, dan b. kepentingan hukum serta nilai hukum yang hendak dilindungi dan ditegakkan melalui bidang/cabang hukum lain non-pidana dalam sistem hukum nasional Indonesia. Sebagai suatu sistem hukum pidana nasional, kebijakan pembentukan hukum pidana (perumusan pasal) harus telah melewati proses pengujian keabsahan hukumnya (termasuk substansi hukumnya) secara vertikal dan horiZontal (sinkrosisasi secara vertikal dan horizontal), dalam teori sistem hukum dikenal dengan "validitas vertikal" dan "validitas horizontal". Untuk memahami kepentingan hukum yang hendak dilindungi dalam pasal- pasal hukum pidana tersebut, di antara pasal-pasal KUHP ada yang memuat rumusan delik "genus" yang memuat konsep dasar rumusan perbuatan yang dilarang (tindak pidana) dan nilai atau kepentingan hukum yang hendak dilindungi melalui pasal-pasal hukum pidana. Delik "genus" tersebut mendasari rumusan perbuatan yang dilarang (tindak pidana) yang dimuat dalam pasal- pasal yang mengatur tindak pidana tertentu yang sejenis, kemudian disebut delik-delik "species". Rumusan delik "species" adalah rumusan perbuatan yang dilarang atau tindak pidana yang memuat penambahan unsur-unsur baru yang merupakan spesifikasi dari delik "genus" yang berfungsi untuk memperberat atau memperingan ancaman pidana yang dimuat dalam delik "genus" atau memberikan unsur-unsur baru berfungsi untuk menambah sifat luar biasanya (seriusitas suatu tindak pidana atau sifat bahaya yang ditimbulkan kepada masyarakat) suatu tindak pidana dari delik "genus" atau delik-delik "species" (lihat rumusan kejahatan genosida, kejahatan kemanusiaan, tindak pidana terorisme, dan korupsi). Contoh, pemahaman tentang delik "penghinaan." Delik "genus" penghinaan dimuat dalam Pasal 310 KUHP, lebih tepatnya dimuat alam Pasal 310 Ayat (1) dan (2), Pasal 311, dan Pasal 315 KUHP. Melalui 30 Masyarakat Hukum MHI) interpretasi dan konstruksi dapat diperoleh rumusan bahwa penghinaan adalah menyerang nama baik dan kehormatan yang mengakibatkan orang menjadi terhina. Perbuatan tersebut sebagai perbuatan yang tercela, jahat (crime) dan dilarang dalam hukum pidana. Setiap delik penghinaan selalu mengandung sifat menghinakan atau membuat orang lain terhina sebagai tujuan (kesengajaan) pelaku melakukan suatu perbuatan. Pengertian penghinaan ini menjadi dasar dilarangnya suatu perbuatan yang dimuat dalam delik "species" penghinaan, yaitu a. Penghinaan yang termasuk delik pengaduan: 1) Pencemaran nama baik, tertulis atau tidak tertulis (Pasal 310) 2) Fitnah (Pasal 311) 3) Penghinaan ringan (Pasal 315) 4) Pengaduan fitnah (Pasal 317) 5) Pengsangkaan palsu (Pasal 318) 6) Penghinaan kepada orang mati (Pasal 320) b. Penghinaan yang termasuk delik biasa/jabatan: 7) Penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presdien (Pasal 134) 8) Penghinan terhadap kepala negara sahabat (Pasal 142) 9) Penghinaan terhadap perwakilan negara asing di Indonesia (Pasal 143) 10) Penghinaan terhadap Pemerintah Republik Indonesia (Pasal 154) 11) Penghinaan terhadap golongan rakyat Indonesia (Pasal 156) 12) Penghinaan terhadap agama (Pasal 156a) Jelas semua delik penghinaan memiliki maksud dan tujuan yang sama yaitu melindungi kehormatan dan nama baik di mata umum. Perbuatan kritik tidak identik dengan menghina, tetapi perbuatan menghina adalah perbuatan yang tercela dan jahat (crime), karena terkandung didalamnya adalah niat jahat untuk menghina atau membuat orang lain terhina. 5. Mengenai Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP: Pasal 154 dan Pasat 155 KUHP terkait erat Pasal 156 dan Pasal 157 KUHP, karena memuat perbuatan yang dilarang (tindak pidana) yang menjadi dasar untuk menentukan sifat jahat/tercelanya perbuatan adalah yang sama, tetapi objek sasaran dan yang hendak dilindungi berbeda. 31 Masyarakat Hukum MHI) Rumusan Pasal 154 KUHP berbunyi: “Barangsiapa menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Republik Indonesia, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya tujuh tahun atau denda sebanyak-banyaknya lima ratus rupiah”. Rumusan Pasal 155 KUHP berbunyi: a. Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan sehingga kelihatan oleh umum tulisan atau gambar yang isinya menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Republik Indonesia, dengan maksud supaya isinya diketahui oleh umum, atau lebih diketahui oleh umum, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya empat tahun enam bulan atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah. b. Kalau yang bersalah melakukan kejahatan itu dalam pekerjaannya dan pada waktu melakukan kejahatan itu belum lagi lalu lima tahun sesudah pemidanaannya yang dahulu menjadi tetap karena kejahatan semacam itu, maka dapat dicabut haknya melakukan pekerjaan itu. Pasal 154 KUHP memuat ketentuan delik "genus". Perbuatan yang dilarang sebagai tindak pidana (crime) adatah menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan. Objek yang hendak ditindungi dari tindak pidana Pasal 154 adatah Pemerintah Republik Indonesia. Rumusan perbuatan yang ditarang (crime) tersebut kemudian menjadi dasar petarangan suatu perbuatan yang dimuat dalam delik "species" pada Pasal 155 KUHP, maka hasil pengujian konstitusionalitas terhadap Pasal 154 KUHP secara otomatik berlaku juga terhadap konstitusionalitas Pasal 155 KUHP. Meskipun yang dimohonkan uji materiil oleh Pemohon kepada Mahkamah Konstitusi adalah Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP, mengingat rumusan perbuatan yang dilarang yang dimuat dalam Pasal 154 KUHP juga menjadi delik "genus" dari delik "species" yang dimuat Pasat 156 dan Pasal 157 KUHP, hasil pengujian konstitusionalitas Pasat 154 KUHP juga berlaku terhadap Pasal 156 dan 157 KUHP. Perbedaan antara Pasal 154-155 KUHP dengan Pasal 156-157 KUHP terletak kepada sasaran atau objek yang hendak dilindungi, 32 Masyarakat Hukum MHI) yaitu "Pemerintah Republik Indonesia" (Pasal 154-156 KUHP) dan "Golongan Rakyat Indonesia" (Pasal 156-157 KUHP). Jadi, perbuatan yang dilarang sebagai kejahatan dan dicela dari Pasal 154, 155, 156, dan 157 KUHP adalah menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan. Objek yang hendak dituju dan dilindungi oleh pasal tersebut adalah Pemerintah Republik Indonesia dan Golongan Rakyat Indonesia. Adapun ketentuan Pasal 156 dan 157 KUHP selengkapnya dikutip sebagai berikut: Pasal 156 Barang siapa di rnuka umum menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap suatu atau beberapa golongan rakyat Indonesia, diancam dengan pidana penjara paling lama empat tahun atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah. Perkataan golongan dalam pasal ini dan pasal berikutnya berarti tiap-tiap bagian dari rakyat Indonesia yang berbeda dengan suatu atau beberapa bagian lainnya karena ras, negeri asal, agama, ternpat, asal, keturunan, kebangsaan atau kedudukan menurut hukum tata negara. Pasal 157 (1) Barang siapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan tulisan atau lukisan di muka umum, yang isinya mengandung pernyataan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan di antara atau terhadap golongan-golongan rakyat Indonesia, dengan maksud supaya isinya diketuhui atau lebih diketahui oleh umum, diancam dengan pidana penjara paling lama dua tahun enam bulan atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah. (2) Jika yang bersalah melakukan kejahatan tersebut pada waktu menjalankan pencariannya dan pada saat itu belum lewat lima tahun sejak pemidanaannya menjadi tetap karena kejahatan semacam itu juga, yang bersangkutan dapat dilarang menjalankan pencarian tersebut. Perbuatan yang dilarang sebagai tindak pidana atau kejahatan dalam Pasal 154 KUHP adalah: 33 Masyarakat Hukum MHI) a. di muka umum b. menyatakan perasaan: 1) permusuhan, 2) kebencian atau 3) penghinaan c. terhadap Pemerintah Republik Indonesia, Di muka umum adalah di muka orang banyak atau di suatu tempat yang dapat diketahui oleh umum. Jadi, yang penting umum dapat mengetahui perbuatan tersebut. Menyatakan perasaan permusuhan adalah perwujudkan sikap batin seseorang yang tidak suka kepada pihak lain dalam bentuk pernyataan permusuhan dan menempatkan pihak lain tersebut sebagai musuh yang harus diserang atau dimusuhi. Menyatakan perasaan kebencian adalah perwujudan sikap batin seseorang yang tidak suka kepada pihak lain dalam bentuk pernyataan kebencian dan menempatkan pihak lain tersebut sebagai objek atau sasaran perbuatan (perkataan) tertentu sebagai perwujudan dari perasaan kebencian tersebut. Menyatakan perasaan penghinaan adalah perwujudan sikap batin tidak suka kepada pihak lain yang dilakukan dalam bentuk pernyataan yang menyerang kehormatan atau nama baik pihak lain yang dapat membuat orang lain terhina. Bentuk pernyataan perasaan tidak suka kepada pihak lain dilakukan dengan ucapan, tulisan, atau perbuatan. Perbuatan tersebut harus dibedakan dengan "perbuatan atau tindakan permusuhan yang sudah diwujudkan dalam bentuk fisik, misalnya menganiaya atau membunuh yang dilatarbelakangi oleh sikap bermusuhan atau kebencian dan menghina (membuat orang lain terhina). Ucapan atau tulisan sebagai pernyataan perasaan permusuhan, kebencian, atau penghinaan berbeda dengan perbuatan yang termasuk kategori permusuhan, kebencian atau penghinaan yang sudah diatur dalam pasal lain. Menyatakan perasaan permusuhan, kebencian, atau penghinaan merupakan perwujudan sikap batin dari perasaan subjektif seseorang. Ukurannya adalah (perasaan) subjektif seseorang dan setiap orang memiliki ukuran yang 34 Masyarakat Hukum MHI) berbeda-beda tergantung kepada kepribadian masing-masing. Oleh sebab itu, perasaan yang subjektif ini bisa ditafsirkan secara luas dan tak terbatas. Persoalannya, siapa yang harus menafsirkan perasaan permusuhan, perasaan kebencian dan perasaan permusuhan tersebut? Pertama; tentu orang yang melakukan perbuatan tersebut (pelaku), karena dialah yang mengetahui dan memiliki perasaan atau sikap batin tersebut dengan ukuran yang subjektif. Kedua, aparat penegak hukum (penyelidik dan penyidik, jaksa penuntut umum, dan terakhir adalah hakim), karena aparat penegak hukum bukanlah sebagai pelaku maka aparat penegak hukum menafsirkan dengan menggunakan ukuran yang objektif dan tidak boleh menggunakan penilaian subjektif oleh masing-masing aparat penegak hukum. Jika menggunakan ukuran subjektif aparat penegak hukum, dapat dipastikan bahwa semua perbuatan tidak suka kepada Pemerintah yang dinyatakan di muka umum termasuk sebagai perbuatan menyatakan perasaan permusuhan, kebencian, atau penghinaan dan dapat dijerat dengan Pasat 154 KUHP. Semua ketidaksukaan terhadap Pemerintah yang mungkin disebabkan oleh kebijakan Pemerintah yang dinilai kliru, tidak tepat, tidak aspiratif dengan kepentingan masyarakat, atau tidak populis. Rumusan tindak pidana "menyatakan perasaan permusuhan, kebencian dan penghinaan" dalam Pasal 154 merupakan rumusan tindak pidana yang tidak baik, karena bertentangan dengan asas lex certa, yaitu perbuatan yang hendak dlarang dalam hukum pidana harus dirumuskan dan disebutkan unsur- unsurnya secara terang, jelas dan tegas sehingga jelas maksud, tujuan serta batas-batas perbuatan yang hendak dilarang yang dapat menimbulkan ketidakpastian hukum dalam praktik penegakan hukum pidana. Pasal 154 KUHP dapat "bermata dua". Jika ditafsirkan secara objektif dan diterapkan secara tepat dalam mengatasi situasi dan kondisi tertentu yang membahayakan negara dan dapat memberikan manfaat yang baik. Sebaliknya, jika dipergunakan secara sembarangan dengan penafsiran yang subjektif menurut selera aparat penegak hukum dapat merugikan dan bertentangan dengan asas penyelenggaraan negara hukum yang demokratis. 35 Masyarakat Hukum MHI) Pasal 154 KUHP jika ditafsirkan secara subjektif, dapat disalahgunakan. Persoalan rumusan tindak pidana "menyatakan perasaan permusuhan, kebencian dan penghinaan" dapat ditafsirkan secara luas dan serba meliputi atau "karet" yang dapat diberlakukan terhadap perbuatan lain yang seharusnya tidak boleh dilarang dalam hukum pidana, karena menjadi hak warga negara yang dijamin oleh konstitusi, yaitu hak untuk menyampaikan pendapat sebagaimana diatur dalam Pasal 28E Ayat (3): "Setiap orang berhak atas kebebasan berserikat, berkumpul, dan mengeluarkan pendapat". Dalam sejarahnya, dipertahankannya Pasal 154 dalam KUHP menimbulkan pendapat yang pro dan kontra. Pendapat yang setuju tetap dipertahankannya Pasal 154 berargumen: "Hemat saya, bagi Indonesia pada masa sekarang pasal 154 masih perlu. Pemerintah harus dilindungi daripada perbuatan-perbuatan destruktif yang mungkin dikendalikan dari negara luar. Tapi sebaliknya rakyat juga harus memiliki saluran untuk mengeritik pemerintah secara zakenlijk. Tidak memakai kata-kata yang berlebih-lebihan atau menusuk perasaan. Berlainan dengan pendapat van Bemmeten di atas, bukan saja isinya yang penting, tapi juga cara mengeluarkan isi tadi". (Moeljatno, 1984, Kejahatan-kejahatan Terhadap Ketertiban Umum (Open bare orde), hlm.11) Bagi mereka yang tidak setuju dipertahankannya Pasal 154 KUHP berargumen bahwa: 1. Pasal 154 KUHP tidak memenuhi konstruksi perumusan delik atau tindak pidana yang baik, karena perbuatan yang hendak dilarang adalah "pernyataan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan" bukan "perbuatan pemusuhan, kebencian atau penghinaan". Perbuatan "pernyataan perasaan" adalah ekspresi sikap batin orang yang berada dalam diri orang yang berbuat. Hal itu berarti untuk dapat dikenakan Pasal 154 KUHP harus dibuktikan dulu ada/tidaknya perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan kepada Pemerintah. Jika terbukti ada, dan yang bersangkutan kemudian menyatakan perasaan permusuhan, kebencian, atau penghinaan tersebut di muka umum barulah terjadi pelanggaran Pasal 154 KUHP. Tetapi rumusan dalam Pasal 154 adalah delik formil, maka dianggap telah melanggar Pasal 154 KUHP manakala seseorang telah 36 Masyarakat Hukum MHI) menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah di muka umum, tanpa perlu membuktikan sikap batin petaku. 2. Pasal 154 KUHP yang dapat menghambat kehidupan negara yang demokratis, karena dapat diterapkan kepada perbuatan yang dilakukan pihak yang beroposisi, mengkritik, dan mengoreksi kebijakan Pemerintah yang dinilai tidak tepat yang disampaikan tidak melalui parlemen (DPR) atau disampaikan melalui rapat umum atau melalui media massa. Kritik atau koreksi terhadap kebijakan dilihat dari sudut pandang pihak yang dikritik dapat dinilai sebagai pernyataan permusuhan, kebencian, atau penghinaan. 3. Pasal 154 KUHP dalam penerapannya sangat tergantung kepada penafsiran subjektif aparat penegak hukum, seharusnya menggunakan ukuran objektif, yakni menurut penilaian masyarakat umum ditempat mana perbuatan itu dilakukan. Pasal 154 KUHP mudah disalahgunakan oleh aparat penegak hukum yang pimpinan pemerintahannya memiliki perangai yang otoriter, tidak demokratis, korup, bobrok, dan memiliki sifat tidak baik lainnya dalam menyelenggarakan pemerintahan yang demokratis, karena tidak ada ukuran yang jelas dan tegas untuk membatasi penafsiran Pasal 154 KUHP. Jika pemerintahan dipimpin oleh pimpinan yang bijak, pemerintahan yang bersih, adil, demokratis dan berwibawa, maka tindak pidana Pasal 154 KUHP tidaklah terjadi, karena tidak ada alasan untuk menyatakan perasaan permusuhan, kebencian dan penghinaan. 4. Pasal 154 KUHP jika ditafsirkan secara subjektif dapat mengganggu atau membelenggu hak warga negara untuk menyampaikan pendapat yang merupakan hak dasar dalam penyelenggaraan negara hukum dan demokrasi yang dijamin oleh UUD 1945. 6. Atas dasar uraian tersebut, dapat disimpulkan bahwa a. Pasal 154 KUHP memuat rumusan perbuatan yang dilarang sebagai tindak pidana atau kejahatan sebagai delik "genus" yang mendasari dilarangnya perbuatan yang dimuat dalam delik "species" dalam Pasal 155, 156, dan Pasal 157 KUHP. 37 Masyarakat Hukum MHI) b. Perbuatan yang dilarang dalam Pasal 154 KUHP adalah menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan. Objek yang hendak dilindungi dalam Pasal 154 dan 155 adalah Pemerintah Republik Indonesia dan dalam Pasal 156 dan 157 KUHP adalah Golongan Rakyat Indonesia. Pasal 155 KUHP adalah delik khusus dari Pasal 154 KUHP dan Pasal 157 adalah delik khusus dari Pasal 156 KUHP. c. Perbuatan yang dilarang adalah "menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan", tidak sama dengan perbuatan permusuhan, kebencian, dan bukan penghinaan itu sendiri. Perbuatan permusuhan dan penghinaan secara tegas telah dinyatakan sebagai kejahatan dan diancam dengan sanksi pidana dalam pasal-pasal KUHP yang lain. d. Rumusan delik "menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan" adalah rumusan delik formil yang dapat ditafsirkan secara objektif dan subjektif. Jika ditafsirkan secara objektif dan dimulai oleh nilai, asas-asas hukum, dan keadilan hukum sebagaimana yang diatur dalam sistem hukum nasional Indonesia dapat membatasi makna-makna Pasal 154 KUHP (restriktif) dan diterapkan secara tepat dapat dijadikan dasar perlindungan hukum terhadap perbuatan desktruktif terhadap Pemerintah Republik Indonesia. Sebaliknya, jika ditafsirkan secara subjektif, dapat memperluas (ekstensif) makna Pasal 154 KUHP yang seluas-luasnya yang dapat menimbulkan ketidakpastian hukum, karena menyimpangi prinsip pelarangan suatu perbuatan dalam hukum pidana (asas lexcerta). Penafsiran yang subjektif dan meluas terhadap Pasat 154 KUHP dapat melanggar hak-hak konstitusional seseorang. Keterangan Dr. Jayadi Damanik, SP. M.Si. 1. Perihal Pengertian Pelanggaran HAM Pelanggaran hak asasi manusia (HAM) didefinisikan sehagai setiap perbuatan seseorang atau kelompok orang, termasuk aparat negara. baik dengan sengaja maupun tidak disengaja atau kelalaian yang secara melawan hukum mengurangi, menghalangi, membatasi, dan/atau mencabut HAM seseorang 38 Masyarakat Hukum MHI) atau kelompok orang dan tidak mendapatkan atau dikhawatirkan tidak akan memperoleh penyelesaian hukum yang adil dan benar berdasarkan mekanisme hukum yang berlaku. Pelanggaran HAM dapat terjadi melalui undang-undang (human rights violation through legislation/act/law), karena materi muatannya diskriminatif, rasialis, memberikan keistimewaan (privilage) untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah, atau mengandung nilai kekerasan, menindas atau represif misalnya. Diskriminasi misalnya dapat terjadi karena materi muatan suatu undang-undang itu mengandung pembatasan. pelecehan, atau pengucilan yang langsung ataupun tidak Iangsung didasarkan pada pembedaan manusia atas dasar agama, suku. ras, etnik, kelompok, golongan. status sosial, status ekonomi, jenis kelamin, bahasa, keyakinan politik. Akibatnya adalah pengurangan, penyimpangan atau penghapusan, pengakuan pelaksanaan atau penggunaan HAM dan kebebasan dasar dalam kehidupan, baik individual maupun kolektif dalam bidang politik, ekonomi, hukum, sosial. budaya dan aspek kehidupan lainnva. Demikian pula halnya bila materi muatan undang- undang memberikan keistimewaan (privilage) untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah, maka pelanggaran HAM dapat terjadi melalui undang- undang yang demikian. Bila sistem hukumnya berusaha melindungi pejabat-pejabat negara (a special system of law to protect the servants of the state) dalam menjalankan tugasnya sehingga si pejabat negara serta alat-alatnya mempunyai kedudukan yang lebih tinggi dari warga negara biasa, maka hal itu dapat mengakibatkan pelanggaran HAM. Bila merujuk pada konsep negara hukum rule of Iaw, maka sistem hukum yang demikian seharusnyalah ditinggalkan; sebaliknya, prinsip equality before the law secara konsisten ditegakkan. Perihal pelanggaran HAM melalui undang-undang ini kiranya perlu mendapat perhatian, karena hak untuk memperoleh keadilan dijamin dalam Pasal 28D Ayat (1) dan Pasal 281 Ayat (2) UUD 1945 dan dalam Pasal 17 UU Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM. Ketika materi muatan undang-undang diskriminatif, dan oleh karena itu melanggar HAM, lembaga yang berwenang mengujinya (judicial review) adalah Mahkamah Konstitusi (MK). Lembaga ini berwenang 39 Masyarakat Hukum MHI) menguji UU terhadap UUD 1945, sebagaimana diatur dalam Pasal 24C Ayat (1) UUD 1945. 2. Perihal Pembatasan Hak dan Kebebasan dalam instrumen HAM Internasional Benar bahwa dalam Pasal 29 Ayat (2) Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia 1948 (DUHAM) dinyatakan, "Dalarn pelaksanaan hak dan kebebasannya, setiap orang hanya tunduk pada pembatasan-pembatasan yang ditentukan oleh hukum, semata-mata untuk menjamin pengakuan dan penghormatan terhadap hak dan kebebasan orang lain. dan memenuhi persyaratan- persyaratan moral, ketertiban umum dan kesejahteraan umum yang adil dalam masyarakat yang demokratis". Namun demikian, pembatasan-pembatasan yang dimaksud dalam Pasal 29 Ayat (2) DUHAM tersebut harus dipahami secara utuh yaitu dengan memahaminya sebagai satu kesatuan dengan ketentuan dalam Pasal 29 Ayat (3) DUHAM yang menyatakan, "Hak dan kebebasan ini dengan jalan apapun tidak dapat dilaksanakan apabila bertentangan dengan tujuan dan prinsip Perserikatan Bangsa-bangsa (PBB)", yang salah satunya adalah"... memajukan dan mendorong penghormatan terhadap hak asasi manusia dan kebebasan dasar bagi semua umat manusia". Substansi Pasal 29 Ayat (2) dan Ayat (3) DUHAM tersebut ditegaskan kembali dalam Pasal 4 dan Pasal 5 Ayat (2) Kovenan Internasional tentang Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya 1966 yang telah disahkan oleh Pemerintah Indonesia dengan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2005. Dalam Pasal 4 Kovenan tersebut dinyatakan,"... Negara tersebut hanya boleh mengenakan pembatasan hak tersebut sedemikian rupa hanya sebagaimana ditentukan oleh hukum, sejauh hal ini sesuai dengan sifat hak yang bersangkutan, dan semata- mata dengan maksud untuk memajukan kesejahteraan dalam suatu masyarakat yang demokratis". Selanjutnya dalam Pasal 5 Ayat (2). Kovenan tersebut dinyatakan, "Tidak satupun pembatasan atau pengurangan atas hak asasi manusia yang mendasar yang diakui atau berada di negara manapun berdasarkan kekuatan hukum, konvensi, peraturan atau kebiasaan, akan dapat diterima, dengan alasan bahwa Kovenan ini tidak mengakui hak-hak tersebut, atau mengakuinya namun tidak sepenuhnya". Dalam Pasal 5 Ayat (2) Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik 1966 yang juga telah disahkan 40 Masyarakat Hukum MHI) oleh Pemerintah Indonesia dengan Undang-Undang Nomor 12 Tabun 2005 dinyatakan, "Tidak boleh ada pembatasan atau pengurangan terhadap hak asasi manusia yang mendasar yang diakui atau yang berlaku di Negara-negara pihak pada Kovenan ini menurut hukum, konvensi. peraturan atau kebiasaan. dengan alasan bahwa Kovenan ini tidak mengakui hak-hak tersebut atau mengakuinya tetapi dalam tingkatan yang Iebih rendah". 3. Perihal Pembatasan Hak dan Kebebasan dalam UUD 1945. Benar bahwa dalam Pasal 28J Ayat (2) UUD 1945 dinyatakan, "Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang ...". Namun demikian, baik secara disengaja maupun tidak disengaja, bila pembatasan-pembatasan itu bertentangan dengan upaya memajukan dan mendorong penghormatan HAM, atau dengan kata lain, bila pembatasan-pembatasan HAM yang dilakukan dengan undang-undang itu pada gilirannya, baik disengaja maupun tidak disengaja diskriminatif, menindas atau represif, memberikan privilage untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah, atau mengandung nilai kekerasan, maka pembatasan-pembatasan dengan undang-undang yang demikian tergolong melanggar HAM. Hendak ditegaskan di sini bahwa pembatasan hak dan kebebasan yang ditetapkan dengan undang-undang. sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 28J Ayat (2) UUD 1945 pada hakekatnya (secara filosofis) tidak dapat digunakan sebagai alasan pembenar pelanggaran HAM melalui undang-undang, sebagaimana ditegaskan dalam pasal-pasal dalam instrumen HAM Internasional sebagaimana telah dikutipkan. Pembatasan hak dan kebebasan yang ditetapkan dengan undang-undang, yang disengaja maupun yang tidak disengaja, tidak boleh mengakibatkan ketidakadilan, oleh karena pada hakikatnya ketidakadilan itu tergolong sebagai pelanggaran HAM. Hak untuk memperoleh keadilan dijamin dalam Pasal 28D Ayat (1) dan Pasal 28I Ayat (2) UUD 1945 dan dalam Pasal 17 UU Nomor 39 Tahun 1999 tentang HAM. 41 Masyarakat Hukum MHI) 4. Perihal Materi Muatan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP Bila Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155. Pasal 160. Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP ditelaah dari perspektif HAM, maka Ahli berpendapat sebagai berikut. Pertama, materi muatan Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP yang rumusannya bersifat formal itu tergolong represif (menindas). Selain represif, materi muatan dua pasal tersebut juga diskriminatif, karena memberikan privilege yang sangat berlebihan untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah, dan oleh karena itu bertentangan dengan prinsip equality before the law. Berpedoman pada uraian di atas, bahwa ketentuan dalam Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP yang membatasi HAM secara tidak disengaja mengurangi, menghalangi, membatasi dan/atau mencabut HAM seseorang atau kelompok orang, dan oleh karena itu, tergolong melanggar HAM. Kedua, materi muatan Pasal 160 dan Pasal 161 KUHP juga diskriminatif, karena memberikan privilege yang sangat berlebihan untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah, dan oleh karena itu bertentangan dengan prinsip equality before the law. Hendaknya di tegaskan di sini bahwa ketentuan dalam Pasal 160 dan Pasal 161 KUHP yang membatasi HAM secara tidak disengaja mengurangi, menghalangi, membatasi, dan/atau mencabut HAM seseorang atau kelompok orang, dan oleh karena itu, tergolong melanggar HAM. Ketiga, materi muatan Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP juga diskriminatif, karena memberikan privilege yang sangat berlebihan untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah. dan oleh karena itu bertentangan dengan prinsip equality before the law. Juga hendak Ahli tegaskan di sini bahwa ketentuan dalam Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP yang membatasi HAM secara tidak disengaja mengurangi, menghalangi, membatasi, dan/atau mencabut HAM seseorang atau kelompok orang, dan oleh karena itu, tergolong melanggar HAM. Keempat, materi muatan Pasal 107 KUHP tergolong represif (menindas). Ketentuan dalam Pasal 107 KUHP yang represif ini secara tidak disengaja 42 Masyarakat Hukum MHI) mengurangi, menghalangi, membatasi, dan/atau mencabut HAM seseorang atau kelompok orang, dan oleh karena itu, tergolong melanggar HAM. [2.2] Menimbang bahwa pada persidangan tanggal 19 April 2007 Pemerintah yang diwakili oleh Direktur Jenderal Perlindungan HAM Departemen Hukum dan HAM, telah memberi keterangan secara lisan dan tertulis, yang menguraikan sebagai berikut; I. UMUM 1. Bahwa berdasarkan Berita Acara Penyampaian Salinan Permohonan dari Mahkamah Konstitusi Indonesia Nomor 070.6/PAN.MK/II/2007, tertanggal 20 Februari 2007, Pemohon mengajukan Permohonan pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana terhadap Undang-Undang Dasar Republik Indonesia Tahun 1945. 2. Bahwa Pemohon telah diadili dalam perkara tindak pidana kejahatan terhadap ketertiban umum, yaitu dianggap telah menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan di muka umum terhadap Pemerintah Republik Indonesia berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Banda Aceh Nomor 232/Pid.B/2006/PN-BNA tanggal 18 Desember 2006. 3. Bahwa atas Putusan Pengadilan Negeri Banda Aceh tersebut Pemohon tidak mengajukan upaya hukum (banding maupun kasasi) dan menerima Putusan tersebut, dengan sendirinya putusan tersebut telah mempunyai kekuatan hukum yang tetap (inkracht van gewijsde). 4. Bahwa akibat penerapan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) tersebut, maka jelas-jelas telah dirugikan hak konstitusional Pemohon yang dijamin dan dilindungi Konstitusi, terutama berdasarkan ketentuan Pasal 27 Ayat (1). Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28 Ayat (1), Pasal 28E Ayat (2) dan (3), Pasal 28F UUD 1945. Bahwa kerugian-kerugian nyata yang dialami oleh Pemohon diantaranya : a. Sebagai aktivis dan relawan yang memperjuangkan hak-hak para pengungsi, Pemohon sebagai Direktur FORAK telah sedemikian rupa dibungkam dan sangat dibatasi ruang geraknya, kreatifitasnya terhambat, dan tidak bisa bersikap kritis terhadap pemerintah yang 43 Masyarakat Hukum MHI) dijamin oleh Konstitusi, khususnya untuk mengoreksi kebijakan dan dugaan penyelewengan dana untuk korban Gempa dan Tsunami di Aceh dan Nias oleh Badan Rekonstruksi dan Rehabilitasi (BRR). b. Akibat penerapan pasal-pasal tersebut, Pemohon harus mendekam di dalam sel penjara yang pengap selama 3 (tiga) bulan sehingga aktivitas sebagai dokter umum yang profesional, tidak dapat melakukan pengabdiannya kepada masyarakat pengungsi korban Gempa dan Tsunami Aceh dan Nias yang terjadi pada tanggal 26 Desember 2004. c. Demikian juga para Pemohon tidak dapat memberikan nafkah baik lahir maupun bathin kepada isteri akibat penahanan dan hukuman pidana yang ditimpakan kepada Pemohon. d. Konsekuensi penerapan pasal-pasal tersebut, berakibat Pemohon tidak bisa mencari pendapatan selama berada di penjara sehingga harus mencari pinjaman uang untuk mencukupi biaya kantor, akomodasi dan konsumsi dengan total Rp. 200.000.000 (Dua Ratus Juta Rupiah). e. Pemohon, keluarga Pemohon, orang tua Pemohon, teman-teman Pemohon, serta lembaga IDI (Ikatan Dokter Indonesia) dimana Pemohon sebagai salah satu pengurus IDI Jakarta Selatan Periode 2005-2007 telah jelas-jelas merasa terhina dan tercemar nama baiknya. f. Telah terjadi pembunuhan karakter (Character Assassination) terhadap diri Pemohon, karena Pemohon adalah relawan yang memperjuangkan nasib para pengungsi mulai awal terjadinya Tsunami (9 Januari 2005) hingga saat ini. Hal-hal yang diperjuangkan mulai dari permasalahan perumahan, kesehatan, pendidikan, pencarian modal usaha serta masalah sosial yaitu pemberian uang atau benda kepada anak yatim, janda dan jompo yang masih berada di tenda dan barak pengungsi. g. Akibat penerapan pasal-pasal ini pula, pasien-pasien yang berasal dari barak-barak pengungsi dan fakir miskin tidak mendapatkan pengobatan gratis dari Pemohon dengan setiap harinya terdapat 10-30 orang pasien. 5. Singkatnya Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indie merupakan warisan kolonial Belanda yang telah ketinggalan zaman dan tidak sesuai lagi dengan alam kemerdekaan, dipandang telah memberikan keistimewaan untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah dan berpotensi dapat 44 Masyarakat Hukum MHI) menimbulkan terjadinya kesewenang-wenangan yang dilakukan oleh hegemoni kekuasaan sehingga secara substantif bertentangan dengan nilai-nilai demokrasi dan negara hukum. II. KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) PARA PEMOHON Sesuai dengan ketentuan Pasal 51 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, bahwa para Pemohon adalah pihak yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya undang-undang, yaitu : a. perorangan warga negara Indonesia; b. kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang-Undang; c. badan hukum publik atau privat; atau d. lembaga negara. Kemudian dalam penjelasannya dinyatakan, bahwa yang dimaksud dengan “hak konstitusional” adalah hak-hak yang diatur dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Lebih lanjut Mahkamah Konstitusi RI telah memberikan pengertian dan batasan tentang kerugian konstitusional yang timbul karena berlakunya suatu undang- undang menurut Pasal 51 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (vide putusan Nomor 006/PUU-III/2005 dan putusan-putusan berikutnya), harus memenuhi 5 (lima) syarat yaitu : a. adanya hak konstitusional para Pemohon yang diberikan oleh Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945; b. bahwa hak konstitusional para Pemohon tersebut dianggap oleh para Pemohon telah dirugikan oleh suatu undang-undang yang diuji; c. bahwa kerugian konstitusional para Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan untuk diuji; 45 Masyarakat Hukum MHI) e. adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi. Menurut Pemohon dalam permohonannya bahwa dengan berlakunya ketentuan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, maka hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan, dan bertentangan dengan ketentuan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), dan Pasal 28E Ayat (2) dan Ayat (3), Pasal 28F UUD 1945. Karena itu, perlu dipertanyakan kepentingan Pemohon apakah sudah tepat sebagai pihak yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan atas keberlakuan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), juga apakah kerugian konstitusional Para Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi, dan apakah ada hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan untuk diuji. Pemerintah tidak sependapat dengan anggapan Pemohon yang menyatakan rangkaian proses penyelidikan, penyidikan dan pemeriksaan di pengadilan yang dilakukan oleh penegak hukum (Kepolisian, Kejaksaan dan Hakim) dengan menggunakan pasal-pasal yang dimohonkan untuk diuji, dianggap telah merugikan hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon, dan karenanya dianggap bertentangan dengan UUD 1945. Selain itu, menurut Pemerintah Pemohon tidak dapat mengkonstruksikan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap (inkracht van gewijsde) sebagai bentuk kerugian konstitusionalitas, yang mestinya dilakukan oleh Pemohon jika dalam proses penyelidikan, penyidikan sampai adanya putusan pengadilan yang dianggap tidak sesuai prosedur yang berlaku (due process of law) dan dianggap telah mencederai dengan rasa keadilan Pemohon, maka Pemohon dapat melakukan upaya hukum banding, kasasi maupun peninjauan kembali (herziening), karena bukan hal yang mustahil jika Pemohon melakukan upaya hukum maka dapat merubah putusan pengadilan yang lebih rendah, bahkan jika argumentasi/alasan-alasan Pemohon dapat 46 Masyarakat Hukum MHI) meyakinkan Hakim pada Pengadilan Tinggi maupun ditingkat kasasi, Pemohon dapat dibebaskan dari segala tuntutan hukum. Menurut Pemerintah, sikap Pemohon yang tidak melakukan upaya hukum terhadap putusan Hakim Pengadilan Negeri Banda Aceh (Putusan Nomor 232/Pid.B/2006/PN-BNA tanggal 18 Desember 2006) adalah merupakan bentuk penerimaan secara sukarela, dengan perkataan lain Pemohon telah secara sadar pula menyatakan diri sebagai pihak yang bersalah, walaupun Pemohon menyatakan keberatan dan memprotes keras. Sehingga hal tersebut tidak dapat dipersamakan dan/atau dianggap telah menimbulkan kerugian dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon. Karena itu Pemerintah meminta kepada Pemohon melalui Ketua/Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi untuk membuktikan secara sah terlebih dahulu apakah benar Pemohon sebagai pihak yang hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan. Pemerintah beranggapan bahwa tidak terdapat dan/atau telah timbul kerugian terhadap hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon atas keberlakuan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, karena itu kedudukan hukum (legal standing) Pemohon dalam permohonan pengujian ini tidak memenuhi persyaratan sebagaimana tercantum dalam Pasal 51 Ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi. Berdasarkan uraian tersebut, Pemerintah memohon agar Ketua/Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi secara bijaksana menyatakan permohonan Pemohon ditolak atau setidak-tidaknya tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard). Namun demikian apabila Ketua/Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi berpendapat lain, berikut ini disampaikan argumentasi/penjelasan Pemerintah tentang materi pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP). III. PENJELASAN PEMERINTAH ATAS PERMOHONAN PENGUJIAN KITAB UNDANG-UNDANG HUKUM PIDANA (KUHP) Sehubungan dengan anggapan Pemohon dalam permohonannya yang menyatakan bahwa ketentuan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, yang menyatakan sebagai berikut : 47 Masyarakat Hukum MHI) Pasal 107 : Ayat (1) ”Makar yang dilakukan dengan maksud hendak meruntuhkan pemerintahan, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya lima belas tahun”. Ayat (2) ”Pemimpin dan pengatur makar yang dimaksud pada ayat pertama, dipidana dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara sementara selama-lamanya dua puluh tahun”. Pasal 154 ”Barangsiapa menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian atau penghianatan terhadap Pemerintah Republik Indonesia dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya tujuh tahun atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah”. Pasal 155 : Ayat (1) ”Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukan atau menempelkan sehingga kelihatan oleh umum tulisan atau gambar yang isinya menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Republik Indonesia, dengan maksud supaya isinya diketahui oleh umum, atau lebih diketahui oleh umum, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya empat tahun enam bulan atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah”. Ayat (2) ”Kalau yang bersalah melakukan kejahatan itu dalam pekerjaannya dan pada waktu melakukan kejahatan itu belum lagi lalu lima tahun sesudah pemidanaannya yang dahulu menjadi tetap karena kejahatan semacam itu, maka dapat dicabut haknya melakukan pekerjaan itu”. Pasal 160 ”Barangsiapa dengan lisan atau dengan tulisan menghasut di muka umum, supaya orang melakukan sesuatu tindak pidana atau melawan kuasa umum dengan kekerasan, supaya jangan menurut sesuatu peraturan undang- undang atau perintah jabatan, yang diberikan menurut peraturan undang- undang, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya enam tahun, atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah”. Pasal 161: Ayat (1) ”Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan tulisan, yang isinya menghasut supaya orang melakukan sesuatu tindak pidana atau melawan kuasa umum dengan kekerasan, atau supaya orang jangan menurut seperti yang diterangkan dalam pasal di atas, dengan maksud supaya 48 Masyarakat Hukum MHI) isi tulisan yang menghasut itu diketahui oleh umum, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya empat tahun atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus rupiah”. Ayat (2) ”Kalau yang bersalah melakukan kejahatan itu dalam pekerjaannya dan pada waktu melakukan kejahatan itu belum lagi lewat lima tahun sesudah pemidanaannya yang dahulu menjadi tetap karena kejahatan semacam itu juga maka dapat dicabut haknya melakukan pekerjaan itu”. Pasal 207 ”Barangsiapa dengan sengaja di muka umum dengan lisan atau dengan tulisan menghina suatu kekuasaan yang diadakan di daerah Republik Indonesia atau suatu badan umum yang diadakan di sini, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya satu tahun enam bulan atau denda sebanyak- banyaknya empat ribu lima ratus rupiah”. Pasal 208 : Ayat (1) ”Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan suatu tulisan atau gambar yang isinya menghinakan suatu kekuasaan yang diadakan di daerah Republik Indonesia atau kepada suatu badan umum yang diadakan di sini, dengan maksud supaya isi yang menghinakan itu diketahui umum atau lebih diketahui oleh umum, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya empat bulan atau denda sebanyak-banyaknya empat ribu lima ratus ribu rupiah". Ayat (2) ”Kalau yang bersalah melakukan kejahatan itu dalam pekerjaannya dan pada waktu melakukan kejahatan itu belum lagi lewat dua tahun sesudah pemidanaannya yang dahulu menjadi tetap karena kejahatan semacam itu juga maka dapat dicabut haknya melakukan pekerjaan itu”. Ketentuan tersebut di atas oleh Pemohon dianggap bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), dan Pasal 28E Ayat (2) dan Ayat (3), Pasal 28F UUD 1945, yang menyatakan sebagai berikut : Pasal 27 : Ayat (1) “Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya”. Pasal 28 “Kemerdekaan berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pikiran denga lisan dan tulisan dan sebagainya ditetapkan dengan undang-undang”. 49 Masyarakat Hukum MHI) Pasal 28C Ayat (1) “Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni, dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia”. Pasal 28C Ayat (2) “Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya”. Pasal 28D Ayat (1) “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”. Pasal 28E : Ayat (2) “Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya”. Ayat (3) “Setiap orang berhak atas kebebasan berserikat, berkumpul, dan mengeluarkan pendapat”. Pasal 28F “Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadinya dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia”. Karena menurut Pemohon ketentuan a quo telah menimbulkan hal-hal sebagai berikut : 1. Bahwa pasal-pasal yang dimohonkan untuk diuji, spirit dan rohnya identik dengan ketentuan Pasal 134 dan Pasal 136 bis, yang telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan mengikat oleh Mahkamah Konstitusi, atau hampir sama dengan undang-undang tentang subversif, sehingga pasal tersebut dianggap bertentangan dengan prinsip-prinsip demokrasi, kedaulatan rakyat dan negara hukum. 2. Bahwa pasal-pasal a quo dipandang hanya memberikan keistimewaan (privilege), dengan memberikan perlindungan yang sangat berlebihan (redundent) untuk melindungi kepentingan kekuasaan pemerintah yang memiliki berbagai fasilitas yang tidak dimiliki oleh rakyat kebanyakan. Sehingga dapat menimbulkan perlakuan yang sangat diskriminatif, yang 50 Masyarakat Hukum MHI) pada gilirannya menurut Pemohon tidak menjamin adanya kesamaan dihadapan hukum (equality before the law). 3. Bahwa yang diatur dalam pasal-pasal a quo termasuk kriteria yang tidak terukur dan multitafsir, karena sifatnya yang yang subjektif dan berpotensi terjadinya kesewenang-wenangan yang dilakukan oleh hegemoni kekuasaan, dan dapat menimbulkan ketidakpastian hukum dan ketidakadilan. 4. Bahwa pasal-pasal a quo selama ini telah digunakan oleh pemerintah yang berkuasa untuk untuk menekan dan memberangus lawan-lawan politik dan para aktivis pro-demokrasi, mengkebiri hak atas kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan kebebasan berekspresi. Terhadap anggapan/alasan Pemohon tersebut diatas, Pemerintah dapat menyampaikan hal-hal sebagai berikut : 1. Bahwa pasal-pasal yang dimohonkan untuk diuji (Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP), disebut sebagai delik pembangkit rasa permusuhan (haartzaai artikelen), ketentuan ini dimaksudkan untuk menjaga ketentraman dan ketertiban umum dikalangan masyarakat umum, yang dimaksudkan agar masyarakat pada umumnya tidak terpengaruh oleh berbagai macam hasutan yang bertujuan untuk memecah belah, melalui orasi, tulisan-tulisan, menyebarkan gambar- gambar yang dapat menghasut agar masyarakat (khalayak ramai) menjadi terhasut karenanya. 2. Bahwa terhadap pasal-pasal tersebut di atas, rumusannya bersifat formal, sehingga tidak perlu diselidiki apakah rasa permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap pemerintah Indonesia mempunyai dasar-dasar yang nyata atau tidak, juga tidak perlu dibuktikan apakah pernyataan permusuhan, kebencian dan penghinaan tersebut mempengaruhi khalayak ramai atau tidak. Sehingga yang paling penting adalah perbuatan tersebut dilakukan dimuka umum yang mudah dilihat, diketahui dan dikunjungi oleh orang banyak. 3. Bahwa yang diancam dengan hukuman adalah perbuatan menghasut dengan lisan atau tulisan dimuka umum, dengan tujuan agar supaya orang atau khalayak ramai melakukan suatu tindak pidana atau melawan kekuasaan pemerintah (pusat atau daerah) yang sah dengan kekerasan, 51 Masyarakat Hukum MHI) atau agar supaya orang atau khalayak ramai tidak tunduk terhadap peraturan perundang-undangan yang berlaku. 4. Bahwa yang diancam dengan hukuman adalah perbuatan yang dengan sengaja menghina dimuka umum dengan lisan atau tulisan terhadap kekuasaan pemerintah, atau badan hukum yang sah menurut ketentuan undang-undang yang berlaku, yaitu melalui perbuatan yang mempertunjukkan atau menempelkan gambar atau tulisan agar diketahui oleh khalayak ramai atau masyarakat umum. Dari uraian dan rumusan di atas, jika dihubungkan dengan permohonan pengujian terhadap pasal-pasal a quo, maka Pemerintah dapat menyampaikan lebih lanjut hal-hal sebagai berikut: a. Bahwa fungsi hukum pidana antara lain adalah dalam rangka melindungi kepentingan hukum negara, masyarakat dan pelaku tindak pidana itu sendiri. Khususnya terhadap kepentingan negara maka diperlukan pengaturan terhadap perbuatan-perbuatan apa saja yang dapat dianggap dapat merugikan dan merongrong kewibawaan negara, dalam hal ini Pemerintah Republik Indonesia. b. Bahwa guna melindungi kepentingan negara Republik Indonesia tersebut diatas, maka diperlukan mekanisme untuk menyampaikan pendapat dimuka umum, agar penyampaian pendapat untuk mengkritisi kebijakan-kebijakan pemerintah dapat berlaku tertib, santun dan tidak anarkis sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku (vide Undang- Undang Nomor 9 Tahun 1998 tentang Tata Cara Penyampaian Pendapat di Muka Umum). c. Bahwa guna melindungi kepentingan negara tersebut diperlukan alat negara tertentu, yaitu Kepolisian Negara Republik Indonesia, yang berperan dalam memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat, menegakkan hukum serta memberikan perlindungan, pengayoman, dan pelayanan kepada masyarakat dalam rangka terpeliharanya keamanan dalam negeri, serta terbinanya ketentraman masyarakat dengan menjunjung tinggi hak asasi manusia (vide Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian Negara Republik Indonesia). d. Bahwa jika terjadi ekses, benturan maupun sikap tindak anarkis baik yang dilakukan oleh Pemohon dan peserta “aksi damai” maupun anggota 52 Masyarakat Hukum MHI) Kepolisian yang bertugas dilapangan, maka hal tersebut sangat berkait erat dengan kemampuan penguasaan pengendalian diri masing-masing pihak. Sehingga menurut Pemerintah tindakan yang dilakukan aparat Kepolisian untuk melakukan penyelidikan, penangkapan maupun penahanan terhadap Pemohon adalah rangka menegakkan hukum sesuai ketentuan perundang- undangan yang berlaku. Atas hal-hal tersebut, Pemerintah pada dasarnya sangat menghargai upaya “aksi damai” yang dilakukan oleh Forum Aksi Antar Barak (FORAK) untuk menyampaikan pendapat maupun keinginan korban gempa bumi dan tsunami di Aceh – Nias agar Badan Rekonstruksi dan Rehabilitasi (BRR) dapat lebih memperhatikan nasib para pengungsi yang menghuni barak-barak penampungan sementara tersebut. Hal tersebut sebagai perwujudan hak setiap orang untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi maupun menyampaikan informasi tersebut, kemerdekaan berserikat dan berkumpul maupun mengeluarkan pikiran dengan lisan maupun tulisan, menyatakan pikiran dan sikap sesuai hati nuraninya, sebagaimana dijamin oleh ketentuan Pasal 28, Pasal 28E Ayat (2) dan Pasal 28F UUD 1945. Tetapi dalam melaksanakan dan mewujudkan hak-hak konstitusional seperti dijamin dalam konstitusi tersebut, tidak boleh dilakukan dengan cara-cara yang bertentangan dengan norma agama, norma kesusilaan, ketertiban umum maupun norma hukum, sebagaimana diatur dalam Pasal 28J Ayat (2) UUD 1945, yang berbunyi “Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis”. Pemerintah juga berpendapat apa yang dialami oleh Pemohon dan apa yang dilakukan oleh Kepolisian terhadap Pemohon adalah semata-mata dalam rangka penerapan norma (implementasi) suatu undang-undang (KUHP maupun peraturan perundang-undangan yang lain) dalam rangka penegakan hukum (law inforcement), dengan perkataan lain hal tersebut tidak terkait dengan masalah konstitusionalitas keberlakuan suatu undang-undang. 53 Masyarakat Hukum MHI) Bahwa terhadap tindakan penangkapan dan penahanan yang dilakukan oleh Kepolisian terhadap Pemohon, maka Pemohon dapat melakukan upaya hukum Praperadilan apakah penangkapan dan penahanan tersebut sah dan tidak bertentangan dengan Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP), begitu juga terhadap putusan pengadilan, dapat dilakukan upaya hukum banding maupun kasasi. Dari uraian tersebut diatas, Pemerintah berpendapat bahwa ketentuan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, tidak bertentangan dengan ketentuan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), dan Pasal 28E Ayat (2) dan Ayat (3), Pasal 28F UUD 1945, dan tidak merugikan hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon. IV. KESIMPULAN Berdasarkan penjelasan dan argumentasi tersebut di atas, Pemerintah memohon kepada yang terhormat Ketua/Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia yang memeriksa dan memutus permohonan pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) dapat memberikan putusan sebagai berikut : 1. Menyatakan bahwa Pemohon tidak mempunyai kedudukan hukum (legal standing); 2. Menolak permohonan pengujian Pemohon (void) seluruhnya atau setidak- tidaknya menyatakan permohonan pengujian Pemohon tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard); 3. Menerima Keterangan Pemerintah secara keseluruhan; 4. Menyatakan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, tidak bertentangan dengan ketentuan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), dan Pasal 28E Ayat (2) dan Ayat (3), Pasal 28F Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. 5. Menyatakan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana tetap mempunyai 54 Masyarakat Hukum MHI) kekuatan hukum dan berlaku mengikat diseluruh Wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia. Namun demikian apabila Ketua/Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia berpendapat lain, mohon putusan yang bijaksana dan seadil-adilnya (ex aequo et bono) [2.3] Menimbang bahwa Dewan Perwakilan Rakyat pada persidangan tanggal 08 Mei 2007 telah memberi keterangan secara lisan dan telah pula menyerahkan keterangan tertulis yang menguraikan sebagai berikut: A. Ketentuan pasal-pasal Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yang dimohonkan untuk diuji materiil adalah : 1. Pasal 107 2. Pasal 154 3. Pasal 155 4. Pasal 160 5. Pasal 161 6. Pasal 207 7. Pasal 208 B. Hak konstitusional yang menurut Pemohon dilanggar dengan berlakunya KUHP Pemohon dalam permohonannya mengemukakan hak konstitusionalnya dilanggar dengan berlakunya Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yakni bahwa Pemohon telah dijatuhi pidana penjara selama 3 (tiga) bulan berdasarkan dakwaan telah melakukan tindak pidana "di muka umum mengeluarkan pemyataan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Negara Indonesia". Adapun pasal-pasal yang dinilai bertentangan dengan UUD 1945 adalah sebagai berikut : 1. Pasal 107: (1)"Makar dengan maksud untuk menggulingkan pemerintah, diancam dengan pidana penjara paling lama lima belas tahun". 55 Masyarakat Hukum MHI) (2)"Para pemimpin dan pengatur makar tersebut dalam ayat (1), diancam dengan pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara sementara paling lama dua puluh tahun". 2. Pasal 154: "Barangsiapa di muka umum menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Indonesia, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah". 3. Pasal 155: (1) "Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan tulisan atau lukisan di muka umum yang mengandung pernyataan perasaan permusuhan, kebencian atau penghinaan terhadap Pemerintah Indonesia, dengan maksud supaya isinya diketahui atau lebih diketahui oleh umum, diancam dengan pidana penjara paling lama empat tahun enam bulan atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah". (2) "Jika yang bersalah melakukan kejahatan tersebut pada waktu menjalankan pencariannya dan pada saat itu belum lewat lima tahun sejak pemidanaannya menjadi tetap karena melakukan kejahatan semacam itu juga, yang bersangkutan dapat dilarang menjalankan pencarian tersebut". 4. Pasal 160: "Barangsiapa di muka umum dengan lisan atau tulisan menghasut supaya melakukan perbuatan pidana, melakukan kekerasan terhadap penguasa umum atau tidak menuruti balk ketentuan undang-undang maupun perintah jabatan yang diherikan berdasar ketentuan undang-undang, diancam dengan pidana penjara paling lama enam tahun atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah": 5. Pasal 161: (1)"Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan di muka umum tulisan yang menghasut supaya melakukan perbuatan pidana, 56 Masyarakat Hukum MHI) menentang penguasa umum dengan kekerasan, atau menentang sesuatu hal lain seperti tersebut dalam pasal di atas, dengan maksud supaya isi yang menghasut diketahui atau lebih diketahui oleh umum, diancam dengan pidana penjara paling lama empat tahun atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah". (2)"Jika yang bersalah melakukan kejahatan tersebut pada waktu menjalankan pencariannya dan pada saat itu belum lewat lima tahun sejak pemidanaannya menjadi tetap karena kejahatan semacam itu juga, yang bersangkutan dapat dilarang menjalankan pencarian tersebut". 6. Pasal 207: "Barangsiapa dengan sengaja di muka umum dengan lisan atau tulisan menghina suatu penguasa atau badan umum yang ada di Indonesia, diancam dengan pidana penjara paling lama satu tahun enam bulan atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah". 7. Pasal 208: (1) "Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan di muka umum suatu tulisan atau lukisan yang memuat penghinaan terhadap penguasa atau badan umum yang ada di Indonesia dengan maksud supaya isi yang menghina itu diketahui atau lebih diketahui oleh umum, diancam dengan pidana penjara paling lama empat bulan atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah". (2) "Jika yang bersalah melakukan kejahatan tersebut dalam pencariannya dan ketika itu belum lewat dua tahun sejak adanya pemidanaan yang menjadi tetap karena kejahatan semacam itu juga, maka yang bersangkutan dapat dilarang menjalankan pencarian tersebut": Ketentuan pasal-pasal tersebut oleh Pemohon dianggap bertentangan dengan UUD 1945, yaitu bertentangan dengan pasal-pasal : - Pasal 27 Ayat (1) yang menyebutkan bahwa: "Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya". 57 Masyarakat Hukum MHI) - Pasal 28 yang menyebutkan bahwa: "Kemerdekaan berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan dan sebagainya ditetapkan dengan undang-undang". - Pasal 28C Ayat (1) dan (2) yang menyebutkan bahwa: (1) "Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia". (2) "Setiap orang berhak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa dan negaranya". - Pasal 28D Ayat (1) yang menyebutkan bahwa "Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan perlindungan dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum". - Pasal 28E Ayat (2) dan (3) yang menyebutkan bahwa: (2) "Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya". (3) "Setiap orang berhak atas kebebasan berserikat, berkumpul, dan mengeluarkan pendapat": - Pasal 28F yang menyebutkan bahwa: "Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia". C. Keterangan DPR-RI Atas dasar permohonan Pemohon, dapat dijelaskan sebagai berikut: 1. Setelah mencermati alasan Pemohon dalam mengajukan uji materiil terhadap pasal-pasal dalam KUHP, pada dasarnya tidak tepat jika Pemohon dalam mencari kebenaran materiil mendalilkan bahwa hak konstitusionalnya telah dilanggar dengan mengajukan uji materiil pasal- 58 Masyarakat Hukum MHI) pasal dalam KUHP yang menjadi dasar pemidanaannya dengan dalih pasal-pasal tersebut bertentangan dengan pasal-pasal dalam UUD 1945. 2. Jika Pemohon merasa hak konstitusionalnya dirugikan karena telah dijatuhi pidana berdasarkan penetapan pasal-pasal dalam KUHP, maka dalam Pasal 21, Pasal 22 dan Pasal 23 Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman telah disediakan peluang bagi yang bersangkutan untuk melakukan upaya hukum berupa banding, kasasi, atau peninjauan kembali. Pemohon dalam keterangannya tidak menggunakan upaya hukum tersebut. Jika demikian halnya, secara a contrario berarti Pemohon mengakui atau menerima bahwa dirinya dinyatakan telah bersalah berdasarkan ketentuan dalam pasal-pasal KUHP tersebut. 3. Kerugian yang dialami Pemohon adalah akibat dari tindakan Pemohon sendiri, karena tidak menggunakan hak yang telah diberikan untuk menggunakan upaya hukum sesuai dengan Pasal 21 Ayat (1), dan ketentuan dalam Pasal 9 Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman. 4. Pengadilan dalam menjatuhkan hukuman pidana tentunya telah sesuai dengan ketentuan Pasal 6 Ayat (2) Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman jo Pasal 1 Ayat (1) KUHP. Pasal 6 Ayat (2) Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman berbunyi sebagai berikut : "Tidak seorangpun dapat dijatuhi pidana, kecuali apabila pengadilan, karena alat pembuktian yang sah menurut undang-undang, mendapat keyakinan bahwa seseorang yang dianggap dapat bertanggung jawab, telah bersalah atau perbuatan yang didakwakan atas dirinya". 5. Upaya hukum Iainnya yang dapat ditempuh oleh Pemohon jika memang telah dirugikan akibat putusan pengadilan tersebut adalah dengan mengajukan tuntutan ganti kerugian dan rehabilitasi, upaya hukum ini dapat ditempuh berdasarkan ketentuan Pasal 9 Ayat (1) Undang- Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman. 59 Masyarakat Hukum MHI) 6. Berdasarkan keterangan sebagaimana telah diuraikan tersebut nampak jelas bahwa permohonan Pemohon ke Mahkamah Konstitusi adalah salah alamat, karena : a. KUHP adalah ketentuan yang berlaku secara umum, artinya dapat diterapkan jika terdapat cukup bukti bahwa yang bersangkutan telah memenuhi unsur-unsur yang dirumuskan dalam pasal-pasal KUHP. b. Pasal-pasal dalam KUHP yang berupa hukum materiil, secara umum dimaksudkan juga untuk menegakkan hukum dalam pelanggaran Hak Asasi Manusia. c. Pelaksanaan HAM dari setiap orang juga dibatasi oleh HAM dari orang lain. Ketentuan pembatasan pelaksanaan HAM diatur dalam Pasal 28J Ayat (2) UUD 1945. Jadi pasal-pasal dalam KUHP yang dimohonkan uji materiil tidak bertentangan dengan pasal-pasal yang mengatur atau berkaitan dengan HAM yang diatur dalam UUD 1945. 7. Bahwa pada dasarnya kemerdekaan menyampaikan pendapat di muka umum adalah hak asasi manusia yang dijamin oleh UUD 1945 dan Deklarasi Universal Hak-hak Asasi Manusia. Kemerdekaan setiap warga negara untuk menyampaikan pendapat di muka umum merupakan perwujudan demokrasi dalam tatanan kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara. Namun membangun negara demokrasi yang menyelenggarakan keadilan sosial dan menjamin hak asasi manusia diperlukan adanya suasana yang aman, tertib dan damai, sehingga untuk itu hak menyampaikan pendapat di muka umum perlu dilakukan secara bertanggung jawab sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku. 8. Bahwa kedudukan hukum Pemohon, Pemohon dalam menguraikan alasan-alasan permohonan dan menjelaskan kedudukannya sebagai Pemohon terlihat tidak konsisten apakah yang menjadi dasar acuan bahwa untuk menyatakan hak konstitusionalnya telah dirugikan, apakah akibat adanya Pasal 154, Pasal 155, dan Pasal 160 KUHP (an sich) atau secara keseluruhan telah dirugikan oleh keberadaan pasal-pasal yang dimohonkan oleh Pemohon in casu Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, dan Pasal 208 KUHP. 60 Masyarakat Hukum MHI) 9. Bahwa Pemohon mendalilkan dalam permohonannya bahwa berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Banda Aceh Nomor 232/Pid.B/2006/PN-BNA telah dijatuhi pidana penjara karena terbukti bersalah melanggar Pasal 154 jo. 55 Ayat (1) KUHP Subsidair Pasal 160 jo. 55 Ayat (1) KUHP Lebih Subsidair Pasal 155 jo. Pasal 55 Ayat (1) KUHP dan Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1998 tentang Tata Cara Menyampaikan Pendapat di Muka Umum. Akibat penerapan Pasal 154, Pasal 155, dan Pasal 160 KUHP tersebut, Pemohon merasa telah dirugikan hak konstitusionalnya terkait Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan Ayat (2), Pasal 28D Ayat(1), Pasal 28E Ayat (2) dan Ayat (3), dan Pasal 28F UUD 1945. Namun demikian substansi keseluruhan posita dalam permohonan Pemohon tidak jelas menguraikan tindakan dan keadaan yang bagaimana yang telah dilakukan oleh Pemohon sebagai fakta yuridis pengenaan hukuman pidana berdasarkan Pasal 154, Pasal 155, dan Pasal 160 KUHP, hal mana tindakan dan keadaan tersebut apakah merupakan hak-hak yang sebenarnya dijamin sepenuhnya oleh Konstitusi Negara Republik Indonesia, sehingga dengan demikian tidak menjadi jelas pelanggaran terhadap hak-hak konstitusi Pemohon yang seperti apa yang secara nyata-nyata telah dilanggar oleh Pasal 154, Pasal 155, dan Pasal 160 KUHP. 10. Bahwa Pemohon dalam permohonannya mendalilkan bahwa Pasal 154 dan 155 KUHP telah memberikan keistimewaaan (privilege) yang sangat berlebihan (redundent) untuk melindungi kepentingan kekuasaan Pemerintah sehingga Pemohon merasa mendapat perlakuan diskriminatif yang seharusnya menurut Pemohon apabila suatu pernyataan permusuhan, kebencian atau merendahkan dalam bentuk penghinaan terhadap pribadi pejabat Pemerintah, ketentuan hukum yang diterapkan adalah Bab XVI Buku Kedua KUHP tentang Penghinaan dengan Pidana yang lebih ringan. Terhadap dalil Pemohon tersebut dapat dijelaskan bahwa ketentuan Pasal 154 dan 155 KUHP memang merupakan ketentuan delik penghinaan yang ditujukan kepada Pemerintah Indonesia, sedangkan pasal-pasal tentang penghinaan 61 Masyarakat Hukum MHI) dalam Bab XVI Buku Kedua KUHP merupakan delik penghinaan yang ditujukan kepada perorangan secara umum, yang tentunya berbeda pula dalam hal penjatuhan sanksinya yang lebih berat. Hal ini karena tindakan-tindakan yang termasuk dalam unsur-unsur Pasal 154 dan 155 tergolong ke dalam kejahatan terhadap ketertiban umum yang pada tingkatan tertentu dapat mengarah kepada kejahatan terhadap keamanan negara sehingga deliknya pun dikelompokkan menjadi delik biasa (bukan delik aduan). Dalam hal ini Pemohon tidak menguraikan kronologis peristiwa sebenarnya untuk menjadi alasan yang cukup bahwa tindak pidana yang dilakukannya termasuk dalam ketentuan tentang penghinaan pada Bab XVI Buku Kedua KUHP, sehingga tidak menjadi jelas perlakuan diskriminatif apa yang dianggap bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1) UUD 1945. 11. Bahwa Pemohon mendalilkan pula bahwa Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, dan Pasal 161 KUHP telah mengkebiri hak kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan ekspresi sehingga bertentangan dengan Pasal 28, Pasal 28E Ayat (2) dan Ayat (3) UUD 1945, yang akibat dari pada itu Pemohon merasa tidak dapat memajukan diri dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya yang dianggap bertentangan dengan Pasal 28C Ayat (1) dan (2) UUD 1945. Terhadap dalil Pemohon tersebut dapat diterangkan bahwa Hak Asasi yang menyangkut kebebasan sesungguhnya telah dijamin oleh Konstitusi yaitu Pasal 28 dan Pasal 28E Ayat (3). Dalam pelaksanaan kebebasan hak asasi tersebut juga telah dibatasi oleh Pasal 28J Ayat (2) yang berbunyi : "Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis". Pasal tersebut dapat diartikan bahwa pelaksanaan kebebasan hak asasi seseorang tidak dapat dilaksanakan sebebas-bebasnya tanpa tanggung 62 Masyarakat Hukum MHI) jawab, karena wajib pula tunduk pada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis. Dalam hal ini pelaksanaan kebebasan menyatakan pikiran dengan Iisan maupun tulisan telah diatur balk oleh KUHP maupun Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1998 tentang Kemerdekaan Menyampaikan Pendapat Di Muka Umum. Kedua peraturan perundang-undangan tersebut merupakan sebagian dari pembatasan yang dimaksud oleh Pasal 28J Ayat (2) UUD 1945. Dengan demikian ketentuan Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, dan Pasal 161 KUHP tidak memberangus kebebasan untuk menyatakan pikiran dengan lisan maupun tulisan dan tidak menghambat ekspresi seseorang untuk memajukan diri dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya sehingga tidak bertentangan dengan Pasal 28 dan Pasal 28E Ayat (2) dan (3) serta Pasal 28C Ayat (1) dan (2) UUD 1945. 12. Bahwa Pemohon mendalilkan Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP identik dengan Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP dan identik pula dengan Pasal 134, Pasal 136 bis, dan Pasal 137 KUHP yang telah dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat oleh Mahkamah Konstitusi, sehingga secara mutatis mutandis seluruh alasan hukum dan pertimbangan hukum adalah sama. Terhadap dalil Pemohon ini dapat dijelaskan bahwa ketentuan Pasal 134, 136 bis dan 137 merupakan ketentuan yang berbeda dari Pasal 154, 155, 207 dan 208 KUHP. Pasal 134, 136 bis dan 137 KUHP yang telah dinyatakan tidak mengikat secara hukum, dengan Putusan MK Nomor 013-022/PUUIV/2006, merupakan delik penghinaan yang objeknya adalah Presiden dan Wakil Presiden secara pribadi menyangkut harkat dan martabatnya, sedangkan ketentuan Pasal 154, 155, KUHP merupakan delik penghinaan yang objeknya adalah Pemerintah Indonesia yang Iebih luas mencakup semua eksekutif meliputi seluruh jenjang pemerintahan yang ada baik pusat maupun daerah termasuk Gubernur dan aparatnya dan Pasal 207 dan 208 KUHP adalah delik penghinaan terhadap badan 63 Masyarakat Hukum MHI) umum atau badan-badan kekuasaan negara (lembaga negara) yang diadakan guna penyelenggaraan pemerintahan. 13. Bahwa Pemohon mendalilkan Pasal 107 KUHP merupakan ketentuan dengan kriteria yang tidak terukur dan multitafsir, subjektif dan berpotensi menimbulkan kesewenang-wenangan yang dilakukan oleh penguasa yang bertentangan dengan nilai-nilai demokrasi dan negara hukum sehingga bertentangan dengan Pasal 28D Ayat (1) dan Pasal 28F UUD 1945. Disamping itu Pemohon menganggap dengan adanya ketentuan Pasal 107 KUHP telah mengkebiri hak kebebasan menyatakan pikiran dengan lisan, tulisan dan ekspresi sehingga bertentangan dengan Pasal 28, Pasal 28E Ayat (2) dan (3) UUD 1945. Terhadap dalil Pemohon tersebut dijelaskan bahwa sesungguhnya Pemohon tidak menggambarkan secara jelas hal apa yang dirugikan secara konstitusional dengan Pasal 107 KHUP ini, sehingga terlalu jauh dari apa yang telah diputuskan Pengadilan itu sendiri. Ketentuan Pasal 107 KUHP sendiri sebenarnya telah diubah oleh Undang-Undang Nomor 27 Tahun 1999 tentang Perubahan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) Yang Berkaitan Dengan Kejahatan Keamanan Negara, dengan menambahkan 6 (enam) ketentuan baru di antara Pasal 107 dan Pasal 108 Bab I Buku II Kitab Undang-Undang Hukum Pidana tentang Kejahatan Terhadap Keamanan Negara yang dijadikan Pasal 107 huruf a, Pasal 107 huruf b, Pasal 107 huruf c, Pasal 107 huruf d, Pasal 107 huruf e, dan Pasal 107 huruf f. Di dalam perubahan Pasal 107 KUHP tersebut ketentuan tentang apa yang dimaksud dengan makar diperinci kembali dan diuraikan unsur-unsurnya sehingga menjadi lebih jelas dan terukur kriterianya serta terhindar dari multitafsir. Tentunya dalam melihat Pasal 107 KUHP tidak dapat lepas atau berdiri sendiri tanpa melihat ketentuan perubahannya di dalam Undang-Undang Nomor 27 Tahun 1999. Adanya perubahan ini didasari oleh pertimbangan bahwa Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) terutama yang berkaitan dengan ketentuan mengenai kejahatan terhadap keamanan negara belum memberi landasan hukum yang kuat dalam usaha 64 Masyarakat Hukum MHI) mempertahankan Negara Kesatuan Republik Indonesia yang berlandaskan Pancasila sebagai dasar negara. 14. Adapun perubahan Pasal 107 KUHP tersebut adalah sebagai berikut: Pasal 107 huruf a: "Barangsiapa yang secara melawan hukum di muka umum dengan lisan, tulisan dan atau melalui media apapun, menyebarkan atau mengembangkan ajaran Komunisme/Marxisme-Leninisme dalam segala bentuk dan perwujudannya, dipidana dengan pidana penjara paling lama 12 (dua belas) tahun". Pasal 107 huruf b: "Barangsiapa yang secara melawan hukum di muka umum dengan lisan, tulisan dan atau melalui media apa pun, menyatakan keinginan untuk meniadakan atau mengganti Pancasila sebagai dasar negara yang berakibat timbulnya kerusuhan dalam masyarakat, atau menimbulkan korban jiwa atau kerugian harta benda, dipidana dengan pidana penjara paling lama 20 (dua puluh) tahun". Pasal 107 huruf c: "Barangsiapa yang secara melawan hukum di muka umum dengan lisan, tulisan dan atau melalui media apa pun, menyebarkan atau mengembangkan ajaran Komunisme/marxisme-Leninisme yang berakibat timbulnya kerusuhan dalam masyarakat, atau menimbulkan korban jiwa atau kerugian harta benda, dipidana dengan pidana penjara paling lama 15 (lima belas) tahun". Pasal 107 huruf d: "Barangsiapa yang secara melawan hukum di muka umum dengan lisan, tulisan dan atau melalui media apa pun, menyebarkan atau mengembangkan ajaran Komunisme/Marxisme-Leninisme dengan maksud mengubah atau mengganti Pancasila sebagai dasar negara, dipidana dengan pidana penjara paling lama 20 (dua puluh) tahun" Pasal 107 huruf e: "Dipidana dengan pidana penjara paling lama 15 (lima belas) tahun: 65 Masyarakat Hukum MHI) a. “barangsiapa yang mendirikan organisasi yang diketahui atau patut diduga menganut ajaran Komunisme/Marxisme-Leninisme atau dalam segala bentuk dan perwujudannya; atau" b. “barangsiapa yang mengadakan hubungan dengan atau memberikan bantuan kepada organisasi, balk di dalam maupun di luar negeri, yang diketahuinya berasaskan ajaran Komunisme/Marxisme- Leninisme atau dalam segala bentuk dan perwujudannya dengan maksud mengubah dasar negara atau menggulingkan Pamerintah yang sah": Pasal 107 huruf f: "Dipidana karena sabotase dengan pidana penjara seumur hidup atau paling lama 20 (dua puluh) tahun: a. barangsiapa yang secara melawan hukum merusak, membuat tidak dapat dipakai, menghancurkan atau memusnahkan instalasi negara atau militer; atau b. barangsiapa yang secara melawan hukum menghalangi atau menggagalkan pengadaan atau distribusi bahan pokok yang menguasai hajat hidup orang banyak sesuai dengan kebijakan Pemerintah". 15. Bahwa keberadaan pasal-pasal dalam KUHP, khususnya Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, dan Pasal 208 KUHP saat ini masih berlaku. Dengan demikian perlu kiranya Majelis Hakim Konstitusi Yang Terhormat untuk mempertimbangkan bahwa keberadaan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, dan Pasal 208 KUHP harus tetap dipertahankan karena hal tersebut tidak lain adalah untuk menjaga kedaulatan Negara dan ketertiban umum tanpa bermaksud mengurangi hak-hak individu setiap Warga Negara yang dijamin oleh UUD 1945, melainkan sebagai pedoman bagi aparat penegak hukum dalam upaya menindak setiap tindakan Warga Negara yang terbukti tidak sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku dan hal ini sejalan dengan ketentuan Pasal 4 Ayat (1) jo. Pasal 28J UUD 1945. 66 Masyarakat Hukum MHI) Berdasarkan pada dalil-dalil angka 1 sampai dengan 15 tersebut di atas, DPR berpendapat, bahwa Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP tidak terbukti bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28E Ayat (2) dan (3), Pasal UUD 1945, dan tidak merugikan hak konstitusional Pemohon. D. Kesimpulan. Berdasarkan dalil-dalil tersebut, DPR memohon kepada yang terhormat Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi yang memeriksa dan memutus permohonan uji materiil KUHP dapat memberikan putusan: 1. Menolak permohonan Pemohon untuk seluruhnya, atau setidak-tidaknya menyatakan permohonan Pemohon tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard); 2. Menerima keterangan DPR RI seluruhnya; 3. Menyatakan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP tidak bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28E Ayat (2) dan (3), Pasal 28F Undang-Undang Dasar Negara Tahun 1945; 4. Menyatakan Pasal 107, Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207 dan Pasal 208 KUHP tetap mempunyai kekuatan hukum mengikat di seluruh wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia. Namun demikian apabila Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi yang terhormat berpendapat lain, mohon putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono). [2.4] Menimbang bahwa Pemohon telah menyerahkan Kesimpulan, yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah pada tanggal 6 Juni 2007, yang isi selengkapnya ditunjuk dalam berkas perkara; [2.5] Menimbang bahwa untuk mempersingkat uraian Putusan ini, segala sesuatu yang terjadi di persidangan ditunjuk dalam Berita Acara Persidangan, dan merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan dengan Putusan ini; 67 Masyarakat Hukum MHI) 3. PERTIMBANGAN HUKUM [3.1] Menimbang bahwa maksud dan tujuan permohonan a quo adalah untuk menguji Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, Pasal 208, dan Pasal 107 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (selanjutnya disebut KUHP) terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945); [3.2] Menimbang bahwa sebelum mempertimbangkan lebih jauh substansi atau pokok permohonan a quo, Mahkamah Konstitusi (selanjutnya disebut Mahkamah) terlebih dahulu akan mempertimbangkan hal-hal sebagai berikut: 1. Apakah Mahkamah berwenang memeriksa, mengadili, dan memutus permohonan a quo; 2. Apakah Pemohon memiliki kedudukan hukum (legal standing) untuk diterima sebagai Pemohon di hadapan Mahkamah dalam permohonan a quo; Terhadap kedua hal tersebut Mahkamah berpendapat sebagai berikut: Kewenangan Mahkamah [3.3] Menimbang bahwa perihal kewenangan Mahkamah, Pasal 24C Ayat (1) UUD 1945 menyatakan, antara lain, bahwa Mahkamah berwenang untuk mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar. Ketentuan tersebut ditegaskan kembali dalam Pasal 10 Ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (selanjutnya disebut UUMK). [3.4] Menimbang bahwa objek permohonan yang diajukan oleh Pemohon adalah permohonan pengujian undang-undang, in casu Pasal 154, Pasal 155, Pasal 160, Pasal 161, Pasal 207, Pasal 208, dan Pasal 107 KUHP terhadap UUD 1945, maka berdasarkan pertimbangan sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah menyatakan berwenang untuk memeriksa, mengadili, dan memutus permohonan a quo. 68 Masyarakat Hukum MHI) Kedudukan Hukum (Legal Standing) Pemohon [3.5] Menimbang bahwa dalam permohonan pengujian undang-undang terhadap UUD 1945, agar seseorang atau suatu pihak dapat diterima kedudukan-hukumnya selaku Pemohon di hadapan Mahkamah, Pasal 51 Ayat (1) UUMK menentukan bahwa Pemohon adalah pihak yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya undang- undang, yaitu: a. perorangan warga negara Indonesia; b. kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam undang-undang; c. badan hukum publik atau privat; atau d. lembaga negara. Sementara itu, Penjelasan Pasal 51 Ayat (1) huruf a UUMK menegaskan bahwa yang dimaksud dengan "perorangan" dalam Pasal 51 Ayat (1) huruf a tersebut adalah termasuk kelompok orang yang mempunyai kepentingan sama; [3.6] Menimbang bahwa dengan demikian agar seseorang atau suatu pihak dapat diterima sebagai Pemohon dalam perkara pengujian undang- undang terhadap UUD 1945, menurut ketentuan Pasal 51 Ayat (1) UUMK, maka orang atau pihak dimaksud haruslah: a. menjelaskan kualifikasinya, yaitu apakah sebagai perorangan warga negara Indonesia, kesatuan masyarakat hukum adat, badan hukum, atau lembaga negara; b. kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya, dalam kualifikasi sebagaimana dimaksud pada huruf a, sebagai akibat diberlakukannya undang-undang yang dimohonkan pengujian; [3.7] Menimbang pula, sejak Putusan Mahkamah Nomor 006/PUU- IlI/2005 hingga saat ini, telah menjadi pendirian Mahkamah bahwa untuk dapat 69 Masyarakat Hukum MHI) dikatakan ada kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional harus dipenuhi syarat-syarat: a. Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. Hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut oleh Pemohon dianggap dirugikan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; c Kerugian konstitusional tersebut harus bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidak-tidaknya potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. Adanya hubungan sebab-akibat (causal verband) antara kerugian dimaksud dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; e. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional tersebut tidak akan atau tidak lagi terjadi. [3.8] Menimbang bahwa berdasarkan uraian terhadap ketentuan Pasal 51 Ayat (1) UUMK dan syarat-syarat kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana diuraikan di atas, selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan kedudukan hukum (legal standing) Pemohon sesuai dengan uraian Pemohon dalam permohonannya beserta bukti-bukti yang relevan; [3.9] Menimbang bahwa Pemohon, dr. R. Panji Utomo, adalah seorang warga negara Indonesia yang telah diadili dan dijatuhi pidana penjara 3 bulan berdasarkan putusan Pengadilan Negeri Banda Aceh Nomor 232/Pid.B/2006/PN- BNA bertanggal 18 Desember 2006 karena dinilai terbukti melakukan tindak pidana sebagaimana diatur dalam Pasal 154 dan 155 KUHP. Terhadap putusan Pengadilan tersebut, Pemohon tidak mengajukan upaya hukum banding sehingga Putusan tersebut telah mempunyai kekuatan hukum tetap (inkracht van gewijsde); [3.10] Menimbang bahwa hak konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945, yang secara spesifik dan aktual, oleh Pemohon didalilkan telah dirugikan akibat diberlakukannya Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP, adalah hak atas 70 Masyarakat Hukum MHI) kepastian hukum dan kemerdekaan untuk menyampaikan pendapat, sebagaimana diatur dalam Pasal 28, Pasal 28D Ayat (1), dan Pasal 28E Ayat (2) serta Ayat (3) UUD 1945. Dengan demikian, syarat kerugian hak konstitusional huruf a sampai dengan d di atas telah terpenuhi. Namun, yang menjadi pertanyaan selanjutnya apakah, jika permohonan a quo dikabulkan, kerugian hak konstitusional Pemohon “tidak akan atau tidak lagi terjadi” mengingat Pemohon telah dipidana dan telah menjalani pidananya; [3.11] Menimbang bahwa yang dimohonkan oleh Pemohon adalah pengujian atas norma undang-undang yang bersifat umum, bukan berupa hak yang bersifat personal, meskipun yang mengajukan permohonan adalah perorangan. Dengan demikian, dalam setiap pengujian undang-undang, yang dimaksud dengan kerugian konstitusional yang tidak akan atau tidak lagi terjadi sebagaimana dimaksud dengan huruf e di atas, harus diartikan bahwa: (i) seandainya norma undang-undang yang dimohonkan pengujian itu tidak ada maka Pemohon tidak akan pernah mengalami kerugian hak konstitusional; (ii) seandainya norma undang-undang yang dimohonkan pengujian ditiadakan maka potensi kerugian bagi pihak-pihak lain tidak akan terjadi lagi; [3.12] Menimbang, berdasarkan uraian di atas, Mahkamah berpendapat bahwa sepanjang menyangkut Pasal 154 dan 155 KUHP Pemohon mempunyai kedudukan hukum (legal standing) untuk bertindak selaku Pemohon dalam permohonan a quo. Sedangkan dalam kaitan dengan Pasal 107, 160, 161, 207, dan 208 KUHP Mahkamah berpendapat tidak ada relevansinya dengan dalil tentang kerugian hak konstitusional yang telah diderita oleh Pemohon dalam permohonan a quo, sehingga tidak memenuhi ketentuan Pasal 51 Ayat (1) UUMK maupun syarat-syarat kerugian hak konstitusional sebagaimana telah diuraikan di atas. Oleh karena itu, terhadap Pasal 107, 160, 161, 207, dan 208 KUHP Mahkamah berpendapat bahwa Pemohon tidak mempunyai kedudukan hukum (legal standing) memohon pengujian terhadap pasal-pasal tersebut, sehingga Mahkamah tidak perlu mempertimbangkan konstitusionalitas norma yang terkandung dalam Pasal 107, 160, 161, 207, dan 208 KUHP tersebut; 71 Masyarakat Hukum MHI) [3.13] Menimbang, oleh karena Mahkamah berwenang untuk memeriksa, mengadili, dan memutus permohonan a quo dan Pemohon mempunyai kedudukan hukum (legal standing) untuk bertindak selaku Pemohon, maka selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan Pokok Permohonan; Pokok Permohonan [3.14] Menimbang bahwa dengan tidak dipertimbangkannya pokok permohonan pengujian Pasal 107, 160, 161, 207, dan 208 KUHP karena tidak ada relevansinya dengan dalil kerugian hak konstitusional Pemohon, maka pokok permohonan yang harus dipertimbangkan oleh Mahkamah adalah pokok permohonan tentang pengujian terhadap konstitusionalitas norma hukum yang terdapat dalam Pasal 154 dan 155 KUHP yang masing-masing berbunyi sebagai berikut: - Pasal 154 KUHP berbunyi: “Barangsiapa di muka umum menyatakan perasaan permusuhan, kebencian atau merendahkan terhadap Pemerintah Indonesia, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah”; - Pasal 155 KUHP berbunyi: (1) “Barangsiapa menyiarkan, mempertunjukkan atau menempelkan tulisan atau lukisan dimuka umum yang mengandung pernyataan perasaan permusuhan, kebencian atau merendahkan terhadap Pemerintah Indonesia, dengan maksud supaya isinya diketahui oleh umum, diancam dengan pidana penjara paling lama empat tahun enam bulan atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah”. (2) “Jika yang bersalah melakukan kejahatan tersebut pada waktu menjalankan pencaharian dan pada saat itu belum lewat lima tahun sejak pemidanaannya menjadi tetap karena melakukan kejahatan semacam itu juga, yang bersangkutan dapat dilarang menjalankan pencaharian tersebut”. Dengan demikian, persoalan hukumnya adalah apakah benar, sebagaimana didalilkan Pemohon, ketentuan Pasal 154 dan 155 KUHP di atas bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C Ayat (1) dan (2), Pasal 28D Ayat (1), Pasal 28 E Ayat (2) dan (3), serta Pasal 28F UUD 1945; 72 Masyarakat Hukum MHI) [3.15] Menimbang bahwa untuk mendukung dalil-dalilnya, Pemohon telah mengajukan ahli yang telah didengar keterangannya dalam persidangan, selengkapnya telah dimuat dalam bagian Duduk Perkara putusan ini, yang pada pokoknya menerangkan sebagai berikut: [3.15.1] Ahli Jayadi Damanik Menurut ahli, Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP adalah ketentuan-ketentuan yang bersifat represif dan memberikan privilege yang berlebihan dalam melindungi kepentingan pemerintah. Ahli juga berpendapat bahwa pasal-pasal tersebut bertentangan dengan prinsip equality before the law, serta secara tidak sengaja telah mengurangi, menghalangi, membatasi, dan/atau mencabut hak asasi manusia seseorang atau sekelompok orang, sehingga oleh karena itu melanggar hak asasi manusia; [3.15.2] Ahli Dr. Mudzakir, SH, MH: Menurut ahli, Pasal 154 KUHP memuat rumusan yang memuat “delik genus” yang mendasari dilarangnya perbuatan-perbuatan yang merupakan “delik species” yang termuat dalam Pasal 155, Pasal 156, dan Pasal 157 KUHP. Perbuatan yang dilarang dalam “delik genus” tersebut adalah “menyatakan di muka umum perasaan permusuhan, kebencian, atau penghinaan”. Dengan demikian, Pasal 154 KUHP tersebut “bermata dua”. Jika ia ditafsirkan secara objektif dan diterapkan secara tepat dalam mengatasi situasi dan kondisi tertentu yang membahayakan negara, maka ia dapat memberikan manfaat yang baik. Sebaliknya, jika ia dipergunakan secara sembarangan dengan penafsiran yang subjektif menurut selera aparat penegak hukum, maka ia bisa merugikan dan bertentangan dengan asas penyelenggaraan negara hukum yang demokratis. Ahli juga mengatakan bahwa Pasal 154 KUHP jika ditafsirkan secara subjektif dapat disalahgunakan dan menyimpangi asas lex certa. Rumusan tindak pidana “menyatakan perasaan permusuhan, kebencian, dan penghinaan” dapat ditafsirkan secara luas dan serba meliputi sehingga dapat diberlakukan terhadap perbuatan lain yang seharusnya tidak boleh dilarang dalam hukum pidana karena merupakan hak warga negara yang dijamin oleh konstitusi, yaitu hak untuk menyampaikan pendapat, sebagaimana diatur dalam Pasal 28E Ayat (3) UUD 73 Masyarakat Hukum MHI) 1945 yaitu bahwa setiap orang berhak atas kebebasan berserikat, berkumpul, dan mengeluarkan pendapat. [3.16] Menimbang bahwa Mahkamah telah pula membaca keterangan tertulis Dewan Perwakilan Rakyat bertanggal 8 Mei 2007, yang selengkapnya telah dimuat dalam bagian Duduk Perkara putusan ini. Pada pokoknya DPR tidak membantah hak Pemohon untuk menyampaikan pendapat, karena hal itu memang dijamin oleh UUD 1945 dan merupakan perwujudan demokrasi. Namun, dalam membangun demokrasi yang menyelenggarakan keadilan dan menjamin hak asasi manusia diperlukan adanya suasana aman, tertib, dan damai. Untuk itu, hak menyampaikan pendapat di muka umum perlu dilakukan secara bertanggung jawab sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku dan dapat dilakukan pembatasan-pembatasan tertentu sesuai dengan ketentuan Pasal 28J Ayat (2) UUD 1945. DPR berpendapat, tidak terdapat persoalan konstitusionalitas norma hukum yang dimohonkan pengujian dalam permohonan a quo. Apa yang dialami oleh Pemohon adalah kesalahan Pemohon sendiri karena tidak menggunakan upaya hukum yang merupakan hak Pemohon sesuai dengan ketentuan perundang-undangan yang berlaku. Jika Pemohon menganggap dirinya tidak bersalah dan hak konstitusionalnya dirugikan karena telah dijatuhi pidana berdasarkan ketentuan pasal-pasal dalam KUHP, seharusnya Pemohon menggunakan upaya-upaya hukum dimaksud (banding, kasasi). Dengan tidak digunakannya upaya-upaya hukum tersebut, maka menurut DPR, secara a contrario berarti Pemohon mengakui dirinya bersalah. [3.17] Menimbang bahwa Mahkamah telah pula membaca keterangan tertulis Pemerintah melalui kuasanya, yaitu Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia, yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi tanggal 19 April 2007, di mana uraian selengkapnya telah disampaikan pada bagian Duduk Perkara putusan ini. Sejalan dengan pendapat DPR, dalam keterangan tertulis dimaksud, Pemerintah pun tidak membantah dimilikinya hak-hak konstitusional Pemohon yang dijadikan landasan pengajuan permohonan a quo. Hanya saja, Pemerintah menggarisbawahi bahwa pelaksanaan hak-hak tersebut tunduk pada pembatasan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28J Ayat (2) UUD 1945. Namun, dalam keterangan lisan di persidangan, Pemerintah juga menyatakan bahwa di dalam 74 Masyarakat Hukum MHI) konsep RUU KUHP yang baru telah diterima ide untuk mengubah rumusan delik dalam Pasal 154 KUHP tersebut, yaitu dari delik formil menjadi delik materiil. [3.18] Menimbang, setelah memperhatikan seluruh uraian di atas, serta bukti- bukti lain yang relevan, Mahkamah berpendapat sebagai berikut: [3.18.1] Bahwa, sebagaimana ditegaskan oleh Pasal 1 Ayat (3) UUD 1945, Indonesia adalah negara hukum. Unsur atau ciri pertama dan utama negara hukum adalah constitutionalism yang menghendaki agar konstitusi atau undang- undang dasar, in casu UUD 1945, benar-benar dijelmakan atau ditegakkan dalam praktik. Undang-undang, termasuk KUHP, adalah salah satu sarana untuk mewujudkan maksud maupun perintah undang-undang dasar. Oleh karena itu, undang-undang tidak boleh bertentangan dengan undang-undang dasar, sehingga undang-undang harus dapat diuji konstitusionalitasnya terhadap undang-undang dasar. Selain itu, negara hukum juga bercirikan adanya jaminan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia. Bahkan, sejarah negara hukum dan konstitusi pada dasarnya adalah sejarah perjuangan pengakuan, jaminan perlindungan, dan penegakan hak-hak asasi manusia. Oleh karena itu, salah satu sebab yang dapat mengakibatkan dinyatakan bertentangannya suatu undang-undang terhadap undang-undang dasar, in casu UUD 1945, adalah jika undang-undang dimaksud melanggar hak asasi manusia, yang menurut Penjelasan Pasal 51 Ayat (1) UUMK yang termasuk ke dalam pengertian hak-hak konstitusional warga negara; [3.18.2] Bahwa, menurut Pemohon, hak-hak konstitusionalnya yang telah dirugikan oleh berlakunya Pasal 154 dan 155 KUHP adalah hak-hak sebagaimana diatur dalam: - Pasal 27 Ayat (1) UUD 1945 yang mengatur tentang persamaan kedudukan warga negara dalam bidang hukum dan pemerintahan dan kewajiban untuk menjunjung hukum dan pemerintahan dengan tidak ada kecualinya; - Pasal 28 UUD 1945 yang mengatur tentang kemerdekaan berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan dan sebagainya yang ditetapkan dengan undang-undang; - Pasal 28C Ayat (1) dan Ayat (2) UUD 1945 yang mengatur tentang hak untuk mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, hak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni 75 Masyarakat Hukum MHI) dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia, serta hak untuk memajukan dirinya dalam memperjuangkan haknya secara kolektif untuk membangun masyarakat, bangsa, dan negaranya; - Pasal 28D Ayat (1) UUD 1945 yang mengatur tentang hak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum serta perlakuan yang sama di hadapan hukum; - Pasal 28E Ayat (2) dan Ayat (3) UUD 1945 yang mengatur tentang hak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya, serta hak atas kebebasan berserikat, berkumpul, dan mengeluarkan pendapat; - Pasal 28F UUD 1945 yang mengatur tentang hak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta hak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia; [3.18.3] Bahwa salah satu dalil utama Pemohon dalam mengajukan permohonan pengujian terhadap Pasal 154 dan 155 KUHP adalah didasarkan pada tinjauan sejarah di mana KUHP merupakan produk pemerintah kolonial Belanda, yakni Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), sehingga tidak sesuai lagi dengan jiwa negara Indonesia sebagai negara merdeka yang sekaligus merupakan negara hukum yang demokratis. Oleh karena itu, sebelum memberikan putusannya perihal konstitusional-tidaknya ketentuan-ketentuan yang dimohonkan pengujian, in casu Pasal 154 dan 155 KUHP, Mahkamah memandang perlu untuk terlebih dahulu memberikan tinjauan sejarah berlakunya KUHP di Indonesia; [3.18.4] Bahwa, menurut sejarahnya, secara singkat dapat dikatakan bahwa KUHP yang berlaku hingga saat ini adalah berasal dari Wetboek van Strafrecht Belanda Tahun 1886 yang kemudian diberlakukan di Hindia Belanda dengan nama Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indie. Setelah Indonesia merdeka, Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indie tersebut diberlakukan berdasarkan ketentuan Pasal II Aturan Peralihan UUD 1945 (sebelum dilakukannya perubahan) yang berbunyi, “Segala peraturan perundang-undangan yang ada masih tetap berlaku selama belum diadakan yang baru menurut Undang- 76 Masyarakat Hukum MHI) Undang Dasar ini”. Kemudian, dengan penyesuaian di sana-sini, Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indie tersebut dikukuhkan dengan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana sesuai dengan sistem hukum dan sistem ketatanegaraan Indonesia merdeka. Tatkala Indonesia menjadi negara federal, yakni dengan dibentuknya Republik Indonesia Serikat (RIS) berdasarkan Konstitusi Republik Indonesia Serikat (Konstitusi RIS), dan kemudian kembali menjadi negara kesatuan dengan dasar Undang-Undang Dasar Sementara 1950 (UUDS 1950), di mana berdasarkan ketentuan Pasal 142 UUDS 1950, semua peraturan-peraturan, undang-undang, dan ketentuan-ketentuan tata usaha yang sudah ada sejak 17 Agustus 1950 tetap berlaku dengan tidak berubah sebagai peraturan-peraturan dan ketentuan- ketentuan Republik Indonesia sendiri, selama dan sekadar peraturan-peraturan dan ketentuan-ketentuan itu tidak dicabut, ditambah, atau diubah oleh undang- undang dan ketentuan-ketentuan tata usaha atas kuasa UUDS 1950. Selanjutnya, sebagai akibat adanya ketentuan dalam UUDS 1950 tersebut, maka di Indonesia berlaku dua undang-undang hukum pidana, yaitu: (1) Undang-Undang Hukum Pidana yang ada pada tanggal 8 Maret 1942 yang disahkan dan mulai berlaku tanggal 26 Februari 1946 serta diubah menurut suasana Indonesia merdeka dengan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 yang berlaku di bekas daerah Negara Republik Indonesia bentuk lama; (2) Undang-Undang Hukum Pidana yang ada pada tanggal 17 Agustus 1950, yaitu kitab undang-undang dari zaman pemerintahan Hindia Belanda yang telah diubah dan ditambah dengan ketentuan-ketentuan dalam Lembaran Negara Tahun 1945 Nomor 135, Tahun 1946 Nomor 76, Tahun 1947 Nomor 180, Tahun 1948 Nomor 169, Tahun 1949 Nomor 1 dan Nomor 258, yang berlaku untuk Daerah Jakarta Raya, wilayah bekas Negara Bagian Sumatra Timur, bekas Negara Bagian Indonesia Timur dan Kalimantan Barat. Kedua undang-undang hukum pidana tersebut sesungguhnya berasal dari sumber yang sama yakni Wetboek van Strafrecht Belanda yang kemudian, berdasarkan asas konkordansi, diberlakukan di Hindia Belanda sejak 1918 dengan nama Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch-Indie terhadap seluruh golongan penduduk (unificatie), yakni baik terhadap golongan Bumiputra, golongan Timur 77 Masyarakat Hukum MHI) Asing, maupun golongan Eropa, di mana sebelumnya terhadap masing-masing golongan penduduk tersebut berlaku Kitab Undang-Undang Hukum Pidana sendiri- sendiri; [3.18.5] Bahwa, dengan sejarah singkat KUHP di atas serta dengan memperhatikan politik hukum pidana Indonesia sebagai negara merdeka dan berdaulat, sebagaimana tercermin dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 juncto Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958, penting diperhatikan ketentuan Pasal V Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 yang berbunyi, “Peraturan hukum pidana yang seluruhnya atau sebagian sekarang tidak dapat dijalankan atau bertentangan dengan kedudukan Republik Indonesia sebagai negara merdeka atau tidak mempunyai arti lagi, harus dianggap seluruhnya atau sebagian tidak berlaku”. Dengan kata lain, sejak tahun 1946 pembentuk undang- undang sesungguhnya telah menyadari bahwa ada ketentuan dalam KUHP yang tidak mungkin lagi diterapkan karena tidak sesuai lagi dengan kedudukan Republik Indonesia sebagai negara merdeka. Menurut Mahkamah, frasa “Republik Indonesia sebagai negara merdeka” harus diartikan bahwa yang dimaksud adalah Republik Indonesia yang didirikan berdasarkan UUD 1945 yang menurut Pasal 1 Ayat (3)-nya merupakan negara hukum. Sehingga, pertanyaan yang kemudian harus dipertimbangkan oleh Mahkamah adalah apakah Pasal 154 dan 155 KUHP, dengan rumusan sebagaimana telah dikutip di atas, sesuai dengan kedudukan Indonesia sebagai negara merdeka berdasarkan UUD 1945; [3.18.6] Bahwa kualifikasi delik atau tindak pidana yang dirumuskan dalam Pasal 154 dan 155 KUHP di atas adalah delik formil yang cukup hanya mempersyaratkan terpenuhinya unsur adanya perbuatan yang dilarang (strafbare handeling) tanpa mengaitkan dengan akibat dari suatu perbuatan. Akibatnya, rumusan kedua pasal pidana tersebut menimbulkan kecenderungan penyalahgunaan kekuasaan karena secara mudah dapat ditafsirkan menurut selera penguasa. Seorang warga negara yang bermaksud menyampaikan kritik atau pendapat terhadap Pemerintah, di mana hal itu merupakan hak konstitusional yang dijamin oleh UUD 1945, akan dengan mudah dikualifikasikan oleh penguasa sebagai pernyataan “perasaan permusuhan, kebencian, atau penghinaan” terhadap Pemerintah sebagai akibat dari tidak adanya kepastian kriteria dalam rumusan Pasal 154 maupun 155 KUHP tersebut untuk membedakan kritik atau 78 Masyarakat Hukum MHI) pernyataan pendapat dengan perasaan permusuhan, kebencian, ataupun penghinaan. Karena penuntut umum tidak perlu membuktikan apakah pernyataan atau pendapat yang disampaikan oleh seseorang itu benar-benar telah menimbulkan akibat berupa tersebar atau bangkitnya kebencian atau permusuhan di kalangan khalayak ramai; [3.18.7] Bahwa, Pasal 154 dan 155 KUHP juga dapat dikatakan tidak rasional, karena seorang warga negara dari sebuah negara merdeka dan berdaulat tidak mungkin memusuhi negara dan pemerintahannya sendiri yang merdeka dan berdaulat, kecuali dalam hal makar. Namun, ketentuan tentang makar sudah diatur tersendiri dalam pasal lain dan bukan dalam Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP tersebut di atas. Dalam Wetboek van Strafrecht Belanda sendiri, yang sebagaimana telah disebutkan sebelumnya merupakan sumber dari KUHP, tidak terdapat ketentuan sebagaimana dirumuskan dalam Pasal 154 dan 155 KUHP. Bahkan, pada saat munculnya ide untuk memasukkan ketentuan demikian ke dalam KUHP Belanda pada abad ke-19, Menteri Kehakiman Belanda ketika itu secara terang-terangan menyatakan penolakan terhadap usul demikian dengan mengatakan, “De ondergeteekende zou deze bepalingen, welke op zichzelf te verklaren zijn door de behoefte van een koloniale samenleving, zeker niet voor het Rijk in Europa willen overnemen” (Peraturan di bawah ini, dengan sendirinya dinyatakan hanya berlaku bagi kebutuhan masyarakat kolonial, jelas tidak diperuntukkan bagi negara-negara di Eropa). [vide Prof. Mr. J.M.J. Schepper, “Het gevaar voor de vrijheid van godsdienstige belijdenis te duchten van het in artikel 156 No. 1 SW. Omschreven haatzaaidelict”, T. 143, halaman 581-582]. Sejarah menunjukkan bahwa ketentuan dalam Pasal 154 dan 155 KUHP tersebut diadopsi oleh pemerintah kolonial Hindia Belanda dari Pasal 124a British Indian Penal Code Tahun 1915 yang di India sendiri sudah dinyatakan tidak berlaku lagi oleh Indian Supreme Court dan East Punjab High Court karena dinilai bertentangan dengan Pasal 19 Konstitusi India tentang kebebasan untuk memiliki dan menyatakan pendapat. Sementara di Belanda sendiri, sebagaimana telah disinggung di atas, ketentuan demikian juga dipandang tidak demokratis karena bertentangan dengan gagasan freedom of expression and opinion, sehingga hanya dapat diberi toleransi untuk diberlakukan di daerah jajahan, in casu Hindia Belanda. Dengan demikian, nyatalah bahwa ketentuan Pasal 154 dan 155 KUHP, menurut sejarahnya, 79 Masyarakat Hukum MHI) memang dimaksudkan untuk menjerat tokoh-tokoh pergerakan kemerdekaan di Hindia Belanda (Indonesia), sehingga telah nyata pula bahwa kedua ketentuan tersebut bertentangan dengan kedudukan Indonesia sebagai negara merdeka dan berdaulat, sebagaimana dimaksud Pasal V Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana; [3.18.8] Bahwa, relevan dengan permohonan a quo, Mahkamah telah pula menyatakan pendiriannya dalam Pengujian Pasal 134, Pasal 136 bis, dan Pasal 137 KUHP, sebagaimana tercermin dalam Putusan Nomor 013-022/PUU-IV/2006. Dalam pertimbangan hukum putusan dimaksud dikatakan, antara lain, “Indonesia sebagai suatu Negara hukum yang demokratis, berbentuk republik, dan berkedaulatan rakyat, serta menjunjung tinggi hak asasi manusia sebagaimana telah ditentukan dalam UUD 1945, tidak relevan lagi jika dalam KUHPidananya masih memuat pasal-pasal seperti Pasal 134, Pasal 136 bis, dan Pasal 137 yang menegasi prinsip persamaan di depan hukum, mengurangi kebebasan mengekspresikan pikiran dan pendapat, kebebasan akan informasi, dan prinsip kepastian hukum. Sehingga, dalam RUU KUHPidana yang merupakan upaya pembaharuan KUHPidana warisan kolonial juga harus tidak lagi memuat pasal- pasal yang isinya sama atau mirip dengan Pasal 134, Pasal 136 bis, dan Pasal 137 KUHPidana”; [3.18.9] Bahwa lagi pula, menurut keterangan Pemerintah, konsep rancangan KUHP Baru meskipun tetap memuat ketentuan tindak pidana yang serupa, formulasi deliknya tidak lagi berupa delik formil melainkan diubah menjadi delik materiil. Hal itu menunjukkan telah terjadinya perubahan sekaligus pembaharuan politik hukum pidana ke arah perumusan delik yang tidak bertentangan dengan semangat mewujudkan Indonesia sebagai negara hukum yang demokratis dan negara demokrasi yang berdasar atas hukum yang merupakan jiwa (geist) UUD 1945. 4. KONKLUSI [4.1] Berdasarkan seluruh uraian di atas, maka telah terang bagi Mahkamah bahwa ketentuan Pasal 154 dan 155 KUHP, di satu pihak, tidak menjamin adanya kepastian hukum sehingga bertentangan dengan Pasal 28D Ayat (1) UUD 1945, di 80 Masyarakat Hukum MHI) pihak lain, sebagai konsekuensinya, juga secara tidak proporsional menghalang- halangi kemerdekaan untuk menyatakan pikiran dan sikap serta kemerdekaan menyampaikan pendapat sehingga bertentangan dengan Pasal 28 dan 28E Ayat (2) dan Ayat (3) UUD 1945. Dengan demikian, dalil Pemohon sepanjang menyangkut bertentangannya Pasal 154 dan 155 KUHP dengan Pasal 28, Pasal 28E Ayat (2) dan Ayat (3) UUD 1945, harus dinyatakan beralasan. [4.2] Mengingat Pasal 56 Ayat (1), (2), dan (3) serta Pasal 57 Ayat (1) dan (3) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Repulik Indonesia Tahun 2003 Nomor 98, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4316); 5. AMAR PUTUSAN Mengadili: [5.1] Menyatakan permohonan Pemohon dikabulkan untuk sebagian; [5.2] Menyatakan Pasal 154 dan Pasal 155 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945; [5.3] Menyatakan Pasal 154 dan Pasal 155 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat; [5.4] Menyatakan permohonan Pemohon selebihnya tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard); [5.5] Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya; [5.6] Demikian diputuskan dalam Rapat Permusyawaratan Hakim yang dihadiri oleh sembilan Hakim Konstitusi pada hari Senin, 16 Juli 2007, dan diucapkan dalam Sidang Pleno Mahkamah Konstitusi terbuka untuk umum pada hari ini, Selasa 17 Juli 2007, oleh kami Jimly Asshiddiqie, selaku Ketua merangkap Anggota, Harjono, I Dewa Gede Palguna, H.A.S. Natabaya, H.M. Laica Marzuki, Soedarsono, H. Abdul Mukthie Fadjar, H. Achmad Roestandi, 81 Masyarakat Hukum MHI) dan Maruarar Siahaan, masing-masing sebagai Anggota, dengan dibantu oleh Alfius Ngatrin sebagai Panitera Pengganti, serta dihadiri oleh Pemohon/Kuasanya, Dewan Perwakilan Rakyat atau yang mewakili, dan Pemerintah atau yang mewakili. KETUA, TTD, Jimly Asshiddiqie, ANGGOTA-ANGGOTA, TTD, TTD, Harjono I Dewa Gede Palguna TTD, TTD, H.A.S Natabaya H. M Laica Marzuki TTD, TTD, Soedarsono H. Abdul Mukthie Fadjar TTD, TTD, H. Achmad Roestandi Maruarar Siahaan PANITERA PENGGANTI, TTD, Alfius Ngatrin