36/PUU-XX/2022

1 SALINAN PUTUSAN Nomor 36/PUU-XX/2022 DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA MAHKAMAH KONSTITUSI REPUBLIK INDONESIA, [1.1] Yang mengadili perkara konstitusi pada tingkat pertama dan terakhir, menjatuhkan putusan dalam perkara Pengujian Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, yang diajukan oleh: 1. Nama : Eriko Fahri Ginting, S.H. Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Kopi VII Nomor 1 LK-VI Perumnas, RT. 000/RW. 000, Kelurahan Mangga, Kecamatan Medan Tuntungan, Kota Medan, Provinsi Sumatera Utara Sebagai ---------------------------------------------------------------- Pemohon I; 2. Nama : Leon Maulana Mirza Pasha, S.H. Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Bangka II-F Nomor 1, RT. 005/RW. 013, Kelurahan Pela Mampang, Kecamatan Mampang Prapatan, Jakarta Selatan, Provinsi DKI Jakarta Sebagai --------------------------------------------------------------- Pemohon II; 3. Nama : Ferdinand Sujanto, S.H. Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator 2 Alamat : Ploso 8/2, RT. 008/RW. 005, Kelurahan Ploso, Kecamatan Tambak Sari, Kota Surabaya, Provinsi Jawa Timur Sebagai -------------------------------------------------------------- Pemohon III; 4. Nama : Andi Redani Suryanata Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan M. Hatta, RT. 020/RW. 000, Kelurahan Muara Jawa Pesisir, Kecamatan Muara Jawa, Kabupaten Kutai Kartanegara, Provinsi Kalimantan Timur Sebagai -------------------------------------------------------------- Pemohon IV; 5. Nama : Belgis Shafira Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Simokerto 87-C, RT. 007/RW. 009, Kelurahan Simokerto, Kecamatan Simokerto, Kota Surabaya, Provinsi Jawa Timur Sebagai --------------------------------------------------------------- Pemohon V; 6. Nama : Sandra Nabila Diya Ul-Haq Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Perumda Cacaban Gang Pratama Nomor 13, RT. 001/RW. 011, Kelurahan Cababan, Kecamatan Magelang Tengah, Kota Magelang, Provinsi Jawa Tengah Sebagai -------------------------------------------------------------- Pemohon VI; 7. Nama : Tria Noviantika Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator 3 Alamat : Tileng, RT. 007/RW. 003, Kelurahan Tileng, Kecamatan Dagangan, Kabupaten Madiun, Provinsi Jawa Tengah Sebagai ------------------------------------------------------------- Pemohon VII; 8. Nama : Benaya Marcel Devara Taka Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Kupang Jaya A-1/4, RT. 012/RW. 003, Kelurahan Simomulyo Baru, Kecamatan Sukomanunggal, Kota Surabaya, Provinsi Jawa Timur Sebagai ------------------------------------------------------------ Pemohon VIII; 9. Nama : Desty Puteri Hardyati Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan R. Moch. Kahfi Nomor 24, RT. 006/RW. 002, Kelurahan Cipedak, Kecamatan Jagakarsa, Kota Jakarta Selatan, Provinsi DKI Jakarta Sebagai -------------------------------------------------------------- Pemohon IX; 10. Nama : Jeanifer Gabriella Hardi Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Gatot Subroto Timur Nomor 68B DPSBR/Linktenbau, RT. 000/RW. 000, Kelurahan Penatih, Kecamatan Denpasar Timur, Kota Denpasar, Provinsi Bali Sebagai --------------------------------------------------------------- Pemohon X; 11. Nama : Dara Manista Harwika Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator 4 Alamat : Gembong Sekolahan 1/20, RT. 003/RW. 003, Kelurahan Kapasan, Kecamatan Simokerto, Kota Surabaya, Provinsi Jawa Timur Sebagai -------------------------------------------------------------- Pemohon XI; 12. Nama : Isrotul Munawaroh Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Trunojoyo I, RT. 018/RW. 006, Kelurahan Undaan, Kecamatan Turen, Kabupaten Malang, Provinsi Jawa Timur Sebagai ------------------------------------------------------------- Pemohon XII; 13. Nama : Maylita Evely Kandalina Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Pondok Ranggon, RT. 003/RW. 004, Kelurahan Pondok Ranggon, Kecamatan Cipayung, Jakarta Timur, Provinsi DKI Jakarta Sebagai ------------------------------------------------------------ Pemohon XIII; 14. Nama : Sultan Fadillah Effendi Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Pandau Permai Blok C 17 Nomor 1, RT. 005/RW. 005, Kelurahan Pandau Jaya, Kecamatan Siak Hulu, Kabupaten Kampar, Provinsi Riau Sebagai ------------------------------------------------------------ Pemohon XIV; 15. Nama : Raihan Azalia Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Kenanga Nomor 12 A Pasadena, RT. 004/RW. 011, Kelurahan Margahayu Utara, 5 Kecamatan Babakan Ciparay, Kota Bandung, Provinsi Jawa Barat Sebagai ------------------------------------------------------------- Pemohon XV; 16. Nama : Ghina Gatriliananda Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Jamrud Blok F12 Permata Serang, RT. 007/RW. 017, Kelurahan Sumur Pecung, Kecamatan Serang, Kota Serang, Provinsi Banten Sebagai ------------------------------------------------------------ Pemohon XVI; 17. Nama : Nukhbah Salsabila Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Barusari 1/38-A, RT. 003/RW. 001, Kelurahan Barusari, Kecamatan Semarang Selatan, Kota Semarang, Provinsi Jawa Tengah Sebagai ----------------------------------------------------------- Pemohon XVII; 18. Nama : Elliza Rizky Mauri Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Komp. Bangun Reksa Asri Blok CK Nomor 2, RT. 057/RW. 000, Kelurahan Graha Indah, Kecamatan Balikpapan Utara, Kota Balikpapan, Provinsi Kalimantan Timur Sebagai ---------------------------------------------------------- Pemohon XVIII; 19. Nama : Arum Mahdavikia Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator 6 Alamat : Jalan Pemuda DSN Rejoagunga, RT. 003/RW. 008, Kelurahan Rejoagung, Kecamatan Ploso, Kabupaten Jombang, Provinsi Jawa Timur Sebagai ------------------------------------------------------------ Pemohon XIX; 20. Nama : Muhammad Adjrin Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Gang Garuda II Nomor 40, RT. 012/RW. 000, Kelurahan Teluk Lingga, Kecamatan Sangatta Utara, Kabupaten Kutai Timur, Provinsi Kalimantan Timur Sebagai ------------------------------------------------------------- Pemohon XX; 21. Nama : Jennyver Willyanto Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Citra V Blok A-4/1 A (Hoek), RT. 003/RW. 010, Kelurahan Kamal, Kecamatan Kalideres, Jakarta Barat, Provinsi DKI Jakarta Sebagai ------------------------------------------------------------ Pemohon XXI; 22. Nama : Yusa Rahman Sanjani Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Pala Barat 1 Blok B Nomor 3, RT. 002/RW. 009, Kelurahan Mejasem Barat, Kecamatan Kramat, Kabupaten Tegal, Provinsi Jawa Tengah Sebagai ----------------------------------------------------------- Pemohon XXII; 23. Nama : Nisrina Hasnia Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator 7 Alamat : Sepande, RT. 011/RW. 003, Kelurahan Sepande, Kecamatan Candi, Kabupaten Sidoarjo, Provinsi Jawa Timur Sebagai ---------------------------------------------------------- Pemohon XXIII; 24. Nama : M. Ainun Fitra Maulana Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Dusun Krajan, RT. 001/RW. 012, Kelurahan Gentang Wetan, Kecamatan Genteng, Kabupaten Banyuwangi, Provinsi Jawa Timur Sebagai ---------------------------------------------------------- Pemohon XXIV; 25. Nama : Salsabilah Anton Subijanto Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Lawang Seketeng 1/37, RT. 001/RW. 015, Kelurahan Peneleh, Kecamatan Genteng, Kota Surabaya, Provinsi Jawa Timur Sebagai ----------------------------------------------------------- Pemohon XXV; 26. Nama : Agatha Vinci Goran Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Pumpungan 3/11, RT. 006/RW. 002, Kelurahan Menur Pumpungan, Kecamatan Sukolilo, Kota Surabaya, Jawa Timur Sebagai ---------------------------------------------------------- Pemohon XXVI; 27. Nama : Ni Made Dwi Gayatri Putri Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Jalan Gn. Guntur GG VII/21 Taman Harum, RT. 000/RW. 000, Kelurahan Padangsambian, 8 Kecamatan Denpasar Barat, Kota Denpasar, Provinsi Bali Sebagai --------------------------------------------------------- Pemohon XXVII; 28. Nama : Aryadi Kristianto Simanjuntak Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : KP. Pedurenan, RT. 006/RW. 003, Kelurahan Jatiluhur, Kecamatan Jatiasih, Kota Bekasi, Provinsi Jawa Barat Sebagai -------------------------------------------------------- Pemohon XXVIII; 29. Nama : Fransiska Naomi Sitanggang Warga Negara : Indonesia Pekerjaan : Content Creator Alamat : Dusun Nenggala, RT. 001/RW. 001, Kelurahan Sam Sam, Kecamatan Kandis, Kabupaten Siak, Provinsi Riau Sebagai ---------------------------------------------------------- Pemohon XXIX; Berdasarkan Surat Kuasa Khusus bertanggal 15 Februari 2022, memberi kuasa kepada Al Haq Harahap, S.H., Zico Leonard Djagardo Simanjuntak, S.H., Dixon Sanjaya, S.H., Hans Poliman, S.H., Ni Komang Tari Padmawati, Ramadhini Silfi Adisty, S.H., Sherly Angelina Chandra S.H., Alya Fakhira, dan Asima Romian Angelina, kesemuanya adalah Tim pada Kantor Hukum Leo & Partners, beralamat di Jalan Aries Asri VI E16 Nomor 3, Meruya Utara, Kembangan, Jakarta Barat, DKI Jakarta, baik bersama-sama atau sendiri-sendiri, bertindak untuk dan atas nama pemberi kuasa; Selanjutnya disebut sebagai -------------------------------------------------- para Pemohon; [1.2] Membaca permohonan para Pemohon; Mendengar keterangan para Pemohon; Memeriksa bukti-bukti para Pemohon. 9 2. DUDUK PERKARA [2.1] Menimbang bahwa para Pemohon telah mengajukan permohonan bertanggal 28 Februari 2022 yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi (selanjutnya disebut Kepaniteraan Mahkamah) pada 7 Maret 2022, berdasarkan Akta Pengajuan Permohonan Pemohon Nomor 32/PUU/PAN.MK/AP3/03/2022 dan dicatat dalam Buku Registrasi Perkara Konstitusi Elektronik (e-BRPK) pada 10 Maret 2022 dengan Nomor 36/PUU-XX/2022, yang telah diperbaiki dengan perbaikan permohonan bertanggal 18 April 2022, dan diterima Mahkamah pada 19 April 2022, yang pada pokoknya menguraikan hal-hal sebagai berikut: I. KEWENANGAN MAHKAMAH KONSTITUSI 1. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 24C ayat (2) UUD 1945, menyatakan bahwa “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar, memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh Undang-Undang Dasar, memutus pembubaran partai politik, dan memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum”. 2. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 29 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076) --- selanjutnya disebut UU Kekuasaan Kehakiman - --, menyatakan bahwa “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”. 3. Bahwa berdasarkan Ketentuan Pasal 10 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2003 Nomor 98, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4316) sebagaimana terakhir diubah dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6554) --- selanjutnya disebut 10 UU MK ---, menyatakan bahwa “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”. 4. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 9 ayat (1) Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 82, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5234) sebagaimana terakhir diubah dengan Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2019 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2019 Nomor 183, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6398) --- selanjutnya disebut UU PPP ---, menyatakan bahwa “Dalam hal suatu Undang-Undang diduga bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, pengujiannya dilakukan oleh Mahkamah Konstitusi”. 5. Bahwa Mahkamah Konstitusi dibentuk memiliki fungsi antara lain sebagai lembaga pengawal konstitusi (the guardian of the constitution), lembaga demokrasi pengimbang dan pengarah sistem demokrasi, lembaga penafsir tertinggi atas ketentuan konstitusi (the sole and the highest interpreter of the constitution) dan lembaga penjaga hak-hak konstitusional warga negara (the protector of constitutional rights of the citizens). Maka apabila dalam proses pembentukan undang-undang terdapat hal-hal yang bertentangan dengan konstitusi apalagi sampai melanggar hak konstitusional warga negara Indonesia, maka Mahkamah Konstitusi dapat membatalkan secara menyeluruh ataupun bersyarat pasal dari undang-undang yang diuji sebagaimana ditetapkan dalam Pasal 57 ayat (1) dan (2) UU MK, yang menyatakan: Pasal 57 (1) Putusan Mahkamah Konstitusi yang amar putusannya menyatakan bahwa materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. 11 (2) Putusan Mahkamah Konstitusi yang amar putusannya menyatakan bahwa pembentukan undang-undang dimaksud tidak memenuhi ketentuan pembentukan undang-undang berdasarkan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, undang-undang tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. 6. Bahwa berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 48/PUU-IX/2011 yang membatalkan ketentuan dalam Pasal 45 dan Pasal 57 ayat (2a) Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang- Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, menyatakan bahwa Mahkamah Konstitusi berwenang untuk memutuskan amar selain yang ditetapkan dalam Pasal 57 ayat (1) dan (2), memberi perintah kepada pembuat undang-undang, dan rumusan norma sebagai pengganti norma dari undang-undang yang dinyatakan bertentangan dengan Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia 1945. 7. Bahwa pengujian undang-undang yang dimohonkan pengujiannya oleh para Pemohon kepada Mahkamah Konstitusi dalam perkara ini adalah Undang- Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2008 Nomor 58, Tambahan Lembaran Negara Nomor 4843) sebagaimana terakhir kali diubah dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang- Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 251, Tambahan Lembaran Negara Nomor 5952), ---selanjutnya disebut UU ITE---, yang mana menyatakan sebagai berikut: Pasal 27 (1) … (2) … (3) Setiap Orang dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik. (4) … Pasal 28 (1) … 12 (2) Setiap Orang dengan sengaja dan tanpa hak menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA). 8. Bahwa berdasarkan Pasal 2 ayat (1) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara Dalam Perkara Pengujian Undang-Undang, menyatakan bahwa “Objek Permohonan PUU adalah undang-undang dan Perppu”. 9. Bahwa objek pengujian a quo yang dimohonkan oleh para Pemohon merupakan undang-undang yang masih masuk dalam ruang lingkup kewenangan Mahkamah Konstitusi sebagaimana diatur dalam yang masuk dalam Pasal 24C ayat (1) UUD 1945, Pasal 29 ayat (1) UU Kekuasaan Kehakiman, Pasal 10 ayat (1) huruf a dan Pasal 51A ayat (3) UU Mahkamah Konstitusi serta Pasal 9 ayat (1) UU PPP. 10. Bahwa berdasarkan seluruh uraian tersebut di atas, permohonan para Pemohon untuk melakukan pengujian UU ITE terhadap UUD 1945. Maka berkenaan dengan yurisdiksi dan kompetensi, Mahkamah Konstitusi berwenang untuk memeriksa, mengadili, dan memutus pengujian konstitusional perkara a quo dalam permohonan ini. II. KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) DAN KERUGIAN KONSTITUSIONAL PARA PEMOHON KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) PARA PEMOHON 1. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU MK menyatakan: Pasal 51 (1) Pemohon adalah pihak yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya undang- undang, yaitu: b. perorangan warga negara Indonesia; c. kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam undang- undang; d. badan hukum publik atau privat; atau e. lembaga negara. 13 2. Bahwa dalam Penjelasan Pasal 51 ayat (1) UU MK, dinyatakan bahwa “Yang dimaksud dengan “hak konstitusional” adalah hak-hak yang diatur dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”. Sementara dalam penjelasan huruf a menyatakan bahwa “Yang dimaksud dengan “perorangan” termasuk kelompok orang yang mempunyai kepentingan sama”. 3. Bahwa untuk memenuhi syarat dan kualifikasi untuk menjadi Pemohon dalam pengujian UU terhadap UUD 1945 sebagaimana ditetapkan dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK, perlu dijelaskan terlebih dahulu hal-hal sebagai berikut: 3.1 Pemohon I adalah perseorangan warga negara Indonesia yang dibuktikan dengan kepemilikan Kartu Tanda Penduduk (bukti P-4). Pemohon I saat ini bekerja sebagai konten kreator pada platform digital Legalpoint.id yang berfokus pada konten dan informasi hukum, baik bagi orang hukum maupun orang awam). 3.2 Pemohon II – Pemohon XXIX adalah perseorangan warga negara Indonesia yang dibuktikan dengan kepemilikan kartu tanda penduduk (bukti P-5 s.d. P-32). Pemohon kesemuanya saat ini bekerja sebagai konten kreator pada salah satu platform digital Voicedlaw.id yang berfokus mengadakan webinar dan publikasi di bidang hukum. 4. Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka para Pemohon memenuhi ketentuan kedudukan hukum (legal standing) dalam permohonan pengujian UU terhadap UUD 1945 sebagai orang perseorangan warga negara Indonesia sesuai dengan ketentuan Pasal 51 ayat (1) huruf a UU MK. KERUGIAN KONSTITUSIONAL PARA PEMOHON 5. Bahwa berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU- III/2005 tertanggal 31 Mei 2005 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU-V/2007 tertanggal 20 September 2007, Pasal 4 ayat (2) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara Dalam Perkara Pengujian Undang-Undang, mengkualifikasikan syarat-syarat yang harus dipenuhi mengenai kapasitas Pemohon yang merasa dirugikan hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya untuk mengajukan permohonan pengujian undang-undang terhadap UUD 1945, yaitu: 14 a. Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon yang diberikan oleh Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia 1945. b. Hak dan/atau konstitusional Pemohon tersebut dianggap oleh para Pemohon telah dirugikan oleh berlakunya suatu Undang-Undang atau Perppu yang dimohonkan pengujiannya. c. Bahwa kerugian konstitusional Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik atau khusus dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi. d. Adanya hubungan sebab akibat antara kerugian dan berlakunya Undang-Undang atau yang dimohonkan pengujiannya; dan e. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional yang didalilkan tidak lagi atau tidak akan terjadi. 6. Bahwa untuk memenuhi kualifikasi Pemohon yang memiliki hak konstitusional untuk mengajukan pengujian UU terhadap UUD 1945 sebagaimana disebutkan pada poin 5, maka perlu diuraikan kerugian konstitusional para Pemohon sebagaimana ditentukan di atas, sebagai berikut: 6.1 Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon yang diberikan oleh Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia 1945. 6.1.1 Bahwa hak-hak konstitusional para Pemohon yang dijadikan sebagai batu uji dalam permohonan a quo, adalah: a. Pengakuan dan perhormatan terhadap prinsip negara demokrasi dan negara hukum konstitusional sebagaimana diatur dalam Pasal 1 ayat (2) dan (3) UUD 1945. b. Hak atas kepastian hukum dan persamaan hukum yang adil sebagaimana diatur dalam Pasal 27 ayat (1) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. c. Hak atas kemerdekaan berserikat, berkumpul, dan mengemukakan pendapat sebagaimana diatur dalam Pasal 28 dan 28E ayat (3) UUD 1945. d. Hak untuk memperoleh manfaat atas perkembangan dan kemajuan teknologi komunikasi dan informasi sebagaimana diatur dalam Pasal 28C ayat (1) dan Pasal 28F UUD 1945. f. Hak atas pengakuan, penghormatan, dan perlindungan terhadap hak asasi manusia sebagaimana diatur dalam 15 Pasal 28G ayat (1), Pasal 28I ayat (1), dan Pasal 28J ayat (1) UUD 1945. g. Hak atas kebebasan atas perlakuan diskriminatif dan tanggung jawab negara atas perlindungan hak asasi manusia sebagaimana diatur dalam Pasal 28I ayat (2) dan (4) UUD 1945, h. Hak atas pembatasan hak asasi manusia yang wajar dan berkeadilan sebagaimana diatur dalam Pasal 28J ayat (2) UUD 1945. 6.2 Bahwa hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon tersebut dianggap oleh para Pemohon telah dirugikan oleh berlakunya suatu Undang-Undang yang dimohonkan pengujiannya. a. Hak konstitusional para Pemohon sebagaimana disebutkan di atas, telah dirugikan dengan penormaan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE yang telah menimbulkan ketidakpastian, kekaburan, dan ketidakjelasan hukum baik secara normatif maupun implementatif sehingga melanggar atau mengancam hak konstitusional para Pemohon sebagai konten kreator dalam membuat dan membagikan ide, gagasan, pendapat, pemikiran, kritik, dan/atau saran mengenai isu-isu atau fenomena-fenomena hukum tertentu melalui pemanfaatan teknologi informasi dan komunikasi melalui media atau platform digital (bukti P-33 s.d. P-36). 6.3 Bahwa kerugian konstitusional para Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik atau khusus dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi. a. Bahwa kerugian konstitusional yang dialami para Pemohon secara spesifik atau aktual belum secara nyata terjadi, akan tetapi terhadap pasal a quo telah menjerat dan merugikan banyak warga negara Indonesia dalam kasus-kasus konkret yang terjadi di masyarakat. Kondisi demikian sangat berpotensi menurut penalaran yang wajar dapat merugikan hak konstitusional para Pemohon yang dijamin dalam Pasal 1 ayat (2) dan (3), 27 ayat (1), Pasal 28, 28C ayat (1), 16 28D ayat (1), 28E ayat (3), 28F, 28G ayat (1), 28I ayat (1), (2), dan (4), serta Pasal 28J ayat (1) dan (2) UUD 1945. b. Bahwa kerugian konstitusional yang potensial terjadi kepada para Pemohon disebabkan ketentuan dalam Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE yang sangat sumir dan tidak jelas batasannya terkait dengan kategori “penghinaan atau pencemaran nama baik” dan frasa “menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu …” yang bersifat sangat subjektif terhadap individu yang dituju dan mengingat masyarakat Indonesia yang heterogen dengan kemajemukan suku, bangsa, agama, budaya, adat, golongan, ras, dan sebagainya. Hal ini dibuktikan dengan berbagai pelaporan dan korban lintas kalangan, misalnya saja beberapa kasus yang memperoleh perhatian publik, di antaranya: 1. Kasus Ahmad Dhani yang dipidana 1 tahun penjara berdasarkan Putusan Kasasi Mahkamah Agung Nomor 2048K/Pid.Sus/2019 yang menguatkan Putusan Banding Nomor 58/Pid.Sus/2019/PT.DKI karena terbukti bersalah melanggar Pasal 45A ayat (2) juncto Pasal 28 ayat (2) UU ITE juncto Pasal 55 ayat (1) ke-1 KUHP. 2. Kasus I Gede Ari Astina alias Jerinx yang dipidana 10 (sepuluh) bulan penjara berdasarkan Putusan Banding Nomor 72/Pid.Sus/2020/PT.DPS, yang diperkuat dengan Putusan Kasasi Mahkamah Agung Nomor karena terbukti bersalah melanggar Pasal 28 ayat (2) jo. Pasal 45A ayat (2) UU ITE Juncto Pasal 64 ayat (1) KUHP terkait postingan 'IDI kacung WHO'. 3. Kasus Dosen Universitas Syiah Kuala (Unsyiah) Saiful Mahdi yang mengkritik Pimpinan Fakultas Teknik Universitas Syiah Kuala (Unsyiah) terkait dengan proses penerimaan calon pegawai negeri sipil (CPNS) untuk dosen di Fakultas Teknik Unsyiah. Atas Kritik tersebut, Saiful Mahdi dijerat dengan Pasal 27 ayat (3) UU ITE dan dijatuhi pidana penjara selama 3 (tiga) bulan dan denda sebesar Rp10.000.000,00 (sepuluh juta Rupiah). 17 (https://nasional.kompas.com/read/2021/10/06/15463521/awal- mula-saiful-mahdi-dijerat-uu-ite-hingga-dapat-amnesti-dari- jokowi?page=all). 4. Bahwa pada laman situs web SAFEnet menghimpun data kasus-kasus dari tahun 2008-2020 berkaitan dengan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE yang korbannya meliputi jurnalis, mahasiswa, guru, pegawai negeri, karyawan, penyanyi, dokter, aktivis, dosen, advokat, ibu rumah tangga, buruh, lembaga masyarakat, politisi, dan sebagainya dimana kasus yang hadapi ada yang telah diputus bersalah dan adapula yang tidak ada kejelasan proses perkaranya di kepolisian. (https://id.safenet.or.id/daftarkasus/) (bukti P-37). c. Bahwa perlu diperhatikan juga Pasal 311 KUHP, di mana mereka yang dituduh mencemarkan nama baik ataupun menyebarkan fitnah, diberikan kesempatan untuk membuktikan pernyataannya, sehingga apabila ternyata pernyataannya itu adalah kenyataan maka tidak dapat dipidana. Ketentuan seperti 311 KUHP ini tidak ada dalam pasal-pasal a quo pada UU ITE sehingga seringkali, sekalipun pernyataan yang disampaikan melalui media elektronik adalah suatu kenyataan, pembuatnya dijerat dengan pasal a quo dalam UU ITE. d. Bahwa meskipun terhadap Pasal a quo juga telah diujikan beberapa kali khususnya terhadap Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017 yang memberikan pedoman atas penerapan Pasal a quo dalam pertimbangannya. Akan tetapi, dalam implementasinya pertimbangan Mahkamah Konstitusi dalam putusannya tidak secara serta merta mengikat bagi aparat penegak hukum untuk tetap memproses berbagai laporan atau pengaduan atas dugaan pelanggaran Pasal a quo. e. Bahwa untuk memperkuat Putusan Mahkamah Konstitusi tersebut, kemudian Pemerintah menerbitkan Keputusan Bersama Komunikasi dan Informatika Republik Indonesia, Jaksa Agung Republik Indonesia, dan Kepala Kepolisian Republik Indonesia 18 Nomor 229 Tahun 2021, Nomor 154 Tahun 2021, dan Nomor KB/2/VI/2021 tentang Pedoman Implementasi Atas Pasal Tertentu Dalam Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik. Dalam ketentuan tersebut, memberikan pedoman atas pelaksanaan Pasal 27, 28, 29, dan 36 UU ITE dinilai tidak maksimal karena kekuatan mengikat yang lemah. Seharusnya norma tersebut dituangkan dalam norma pasal UU ITE sehingga membuat pasal-pasal dalam UU ITE menjadi jelas dan tegas. f. Bahwa dengan kondisi yang demikian maka para Pemohon sangat berpotensi untuk menjadi korban atas pasal karet dalam pasal a quo mengingat pekerjaan para Pemohon sebagai konten kreator yang aktif membuat dan menyebarkan kajian-kajian yang bersifat akademik, ilmiah, rasional, fakta, dan informatif terkait isu-isu hukum yang tidak jarang sarat akan kepentingan atau intrik dan berpotensi menyinggung pihak-pihak tertentu. 6.4 Adanya hubungan sebab akibat antara kerugian konstitusional dan berlakunya Undang-Undang yang dimohonkan pengujian. a. Bahwa para Pemohon memiliki hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian konstitusional dengan berlakunya Pasal 28 ayat (2) UU ITE yang dimohonkan untuk di uji karena telah mengakibatkan terancamnya hak Pemohon untuk mendapatkan kebebasan untuk menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya dan berhak pula untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia. b. Bahwa di sisi lain pedoman yang diberikan dalam pertimbangan putusan Mahkamah Konstitusi dan Keputusan Bersama Menteri belumlah cukup memberikan jaminan dan kekuatan hukum mengikat atas implementasi dan penerapan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE. Hal ini juga menyebabkan adanya kesewenang-wenangan dari aparat penegak hukum untuk memilih 19 atau menentukan laporan atau pengaduan yang dapat dilanjutkan atau tidak sehingga mengakibatkan adanya diskriminasi yang berpotensi menargetkan para Pemohon sebagai korban terkait tulisan-tulisan, kajian, pendapat/opini, kritik yang dibuat atau disebarkan oleh para Pemohon. 6.5 Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional yang didalilkan tidak lagi atau tidak akan terjadi. a. Bahwa dengan dikabulkan permohonan para Pemohon dalam perkara a quo, maka berbagai kasus atas penerapan pasal karet sebagaimana Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE yang mengakibatkan rusaknya sistem hukum nasional, nilai-nilai sosial, dan kemanusiaan diharapkan tidak akan terjadi lagi. 7. Bahwa berdasarkan penjelasan para Pemohon sebagaimana telah diuraikan di atas, maka telah secara spesifik menjelaskan hak konstitusional yang dirugikan secara potensial dari para Pemohon dan potensi kerugian tersebut menurut penalaran yang wajar dan logis dapat dipastikan akan terjadi dan/atau telah terjadi dalam kasus-kasus konkret di masyarakat. Sehingga apabila ketentuan dalam pasal permohonan a quo dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945 maka dapat dipastikan kerugian konstitusional yang potensial dialami oleh para Pemohon tidak akan terjadi di kemudian hari. 8. Bahwa oleh karenanya, maka para Pemohon dalam permohonan ini memiliki kedudukan hukum (legal standing) sebagai Pemohon pengujian undang-undang dalam perkara a quo karena telah memenuhi ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU Mahkamah Konstitusi beserta Penjelasannya dan syarat kerugian hak konstitusional sebagaimana tertuang dalam Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara Dalam Perkara Pengujian Undang-Undang. III. PERMOHONAN TIDAK ATAU BUKAN DIKUALIFIKASIKAN SEBAGAI PERKARA NEBIS IN IDEM 1. Bahwa mengenai perkara yang dikualifikasikan sebagai perkara nebis in idem diatur berdasarkan ketentuan Pasal 78 Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara Dalam Perkara 20 Pengujian Undang-Undang---Selanjutnya disebut PMK Hukum Acara PUU- --, menyatakan: Pasal 78 (1) Terhadap materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian dalam undang- undang atau Perpu yang telah diuji, tidak dapat dimohonkan pengujian kembali. (2) Ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat dikecualikan jika materi muatan dalam UUD 1945 yang dijadikan dasar pengujiannya berbeda atau terdapat alasan permohonan yang berbeda. 2. Bahwa dalam hal para Pemohon memohonkan pengujian terhadap Undang- Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi Eletronik sebagaimana terakhir kali diubah dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi Elektronik, telah beberapa kali diajukan pengujian kepada Mahkamah Konstitusi, yang diuraikan dalam beberapa putusan Mahkamah Konstitusi sebagai berikut: a) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008; b) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 2/PUU-VII/2009; c) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 5/PUU-VIII/2010; d) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 52/PUU-XI/2013; e) Ketetapan Mahkamah Konstitusi Nomor 1/PUU-XIII/2015; f) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 20/PUU-XIV/2016; g) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017; h) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 64/PUU-XVI/2018; i) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 78/PUU-XVII/2019; j) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 81/PUU-XVIII/2010; k) Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 17/PUU-XIX/2021; 3. Bahwa dalam beberapa putusan Mahkamah Konstitusi terhadap pengujian UU a quo, terdapat beberapa permohonan yang melakukan pengujian materiil terhadap muatan ayat, pasal, dan/atau bagian yang sama dengan permohonan a quo yang diajukan oleh para Pemohon. Untuk itu, perlu terlebih dahulu diuraikan batu uji dan amar putusan Mahkamah Konstitusi dalam putusan terdahulu, sebagai berikut: a) Dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008, Pemohon mendalilkan pengujian Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 45 ayat 21 (1) UU ITE dianggap inkonstitusional dan bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1), 28E ayat (2), 28E ayat (3), dan 28F UUD 1945. Adapun dalam amar putusan Mahkamah menyatakan bahwa meskipun Pemohon memiliki kedudukan hukum tetapi permohonan Pemohon tidak tepat dan tidak beralasan menurut hukum sehingga menolak permohonan untuk seluruhnya. b) Dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 2/PUU-VII/2009, Pemohon mendalilkan pengujian Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 45 ayat (1) UU ITE dianggap inkonstitusional dan bertentangan dengan Pasal 1 ayat (2) dan (3), 27 ayat (1) 28, 28C ayat (1) dan (2), 28D ayat (3), 28F, 28G ayat (1), dan Pasal 28I ayat (2) UUD 1945. Adapun dalam putusan tersebut Mahkamah menilai bahwa materi muatan pasal dan ayat UU a quo sama dengan perkara Nomor 50/PUU-VI/2008 sehingga menetapkan bahwa permohonan tidak dapat diterima. c) Dalam Ketetapan Mahkamah Konstitusi Nomor 1/PUU-XIII/2015 yang menyatakan bahwa permohonan Pemohon terhadap pengujian Pasal 27 ayat (3) dan 45 ayat (1) UU ITE ditarik kembali. d) Dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 52/PUU-XI/2013, Pemohon mendalilkan pengujian Pasal 28 ayat (2) dianggap inkonstitusional dan bertentangan dengan Pasal 28E ayat (2) dan 28F ayat (1) UUD 1945. Adapun dalam amar putusan Mahkamah menyatakan bahwa Pemohon memiliki kedudukan hukum tetapi pokok permohonan Pemohon tidak beralasan menurut hukum sehingga menyatakan menolak permohonan Pemohon untuk seluruhnya. e) Dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017, Pemohon mendalilkan pengujian Pasal 28 ayat (2) dan 45 ayat (2) ysng dianggap inkonstitusional dan bertentangan dengan Pasal 1 ayat (3), 28D ayat (1), 28E ayat (3), dan 28G ayat (1) UUD 1945. Adapun dalam amar putusan Mahkamah menyatakan bahwa Pemohon memiliki kedudukan hukum tetapi pokok permohonan Pemohon tidak beralasan menurut hukum sehingga menyatakan menolak permohonan Pemohon untuk seluruhnya. 4. Bahwa dalam permohonan a quo yang diajukan oleh para Pemohon meskipun mengajukan pengujian terhadap materi muatan, pasal, dan/atau 22 ayat yang sama dengan permohonan-permohonan sebelumnya. Akan tetapi, para Pemohon memiliki dan mengajukan alasan permohonan yang berbeda sehingga para Pemohon memiliki hak untuk mengajukan kembali pengujian terhadap UU a quo, sebagai berikut: a) Bahwa para Pemohon mengajukan pengujian atas Pasal 27 ayat (3) dan 28 ayat (2) UU a quo dalam satu pokok permohonan sekaligus yang mana tidak diujikan dalam permohonan terdahulu sehingga tidaklah dapat dikategorikan atau dikualifikasikan sebagai perkara ne bis in idem; b) Bahwa para Pemohon menggunakan batu uji terhadap beberapa pasal konsitusi yang sama, di antaranya Pasal 1 ayat (2) dan (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C ayat (1), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (3) 28F, 28G ayat (1), 28I ayat (1), dan 28I ayat (2) UUD 1945, akan tetapi para Pemohon menambahkan batu uji terhadap Pasal 28I ayat (4) dan Pasal 28J ayat (1) dan (2). Penambahan batu uji tersebut dilatarbelakangi bahwa kebebasan setiap warga negara untuk mengeluarkan pendapat dan gagasan dalam bentuk tertulis maupun lisan dengan menggunakan media informasi dan komunikasi secara digital merupakan hak asasi yang harus dilindungi oleh negara dengan tetap memperhatikan hak sesama warga negara serta pembatasan atas hal tersebut hanyalah dapat dibatasi atas dasar pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis. Dengan diberlakukannya ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan 28 ayat (2) UU a quo telah merampas hak konstitusional warga negara (c.q. para Pemohon). c) Bahwa terhadap Pasal a quo telah menyebabkan dan mengakibatkan rusaknya tatanan sistem hukum, norma moral, budaya gotong royong dan kekeluargaan di mana setiap orang dengan mudah menjadikan pasal a quo untuk mengancam pihak lain dengan pidana. Kekacauan tersebut juga disadari oleh pemerintah (eksekutif) yang bukannnya mendorong dilakukannya revisi atas UU a quo melainkan menerbitkan Keputusan Menteri tentang pedoman pelaksanaan Pasal a quo yang mana hal tersebut tidak menyelesaikan masalah karena kekuatan mengikat dan keberlakuannya yang lemah dan hanya bersifat internal bagi kalangan aparat penegak hukum. 23 d) Bahwa berdasarkan alasan pada poin huruf c di atas, maka telah secara jelas para Pemohon sebagai konten kreator yang tidak jarang membagikan pemikiran, ide, kritik yang tegas, lugas, dan faktual masih sangat berpotensi menjadi korban berikutnya termasuk bagi masyarakat secara umum dari penerapan pasal a quo. Para Pemohon sebagai warga negara Indonesia memiliki hak konstitusional untuk melindungi hak asasinya dari potensi penyimpangan dan kesewenang-wenangan. Di samping itu, para Pemohon memiliki kewajiban konstitusional untuk berperan menegakkan hukum dan keadilan serta berkontribusi bagi perkembangan konstruksi hukum nasional baik dalam bentuk tulisan maupun lisan secara akademis maupun non-akademis. Hal inilah yang membedakan dengan permohonan-permohonan terdahulu. 5. Bahwa berdasarkan uraian sebagaimana tersebut di atas, para Pemohon beranggapan permohonan ini tidak dapat dikategorikan ne bis in idem karena adanya perbedaan mendasar terhadap batu uji, alasan pengujian, dan kerugian konstitusional yang diajukan oleh Para Pemohon dan telah memenuhi ketentuan sebagaimana diatur dalam Pasal 42 PMK Hukum Acara PUU. IV. ALASAN-ALASAN PERMOHONAN (POSITA) A. Multifasir dan Ambiguitas Ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE bertentangan dengan prinsip kedaulatan rakyat (demokrasi) dan supremasi hukum berdasarkan konstitusi (nomokrasi konsitusional) sebagaimana ditetapkan dalam Pasal 1 ayat (2) dan (3) UUD 1945. 1. Bahwa keberlakuan Pasal 27 ayat (3) dan 28 ayat (2) UU ITE telah secara nyata menimbulkan berbagai kerugian baik kepada masyarakat dan negara secara langsung dan/atau tidak langsung. a. Kerugian negara yaitu indeks demokrasi yang menjadi menurun. Mengacu kepada data indeks demokrasi dunia yang diterbitkan oleh The Economist Intelligence Unit (EIU) dimana Indonesia menduduki peringkat ke-52 dunia dengan skor 6,71 dari 10. EIU juga mengelompokkan Indonesia sebagai negara dengan demokrasi yang cacat (flawed democracy) karena memiliki masalah fundamental seperti rendahnya kebebasan pers, budaya politik yang antikritik, 24 partisipasi politik warga yang lemah, serta kinerja pemerintah yang belum optimal (Sumber: Monavia Ayu Rizaty, “Indeks Demokrasi Dunia 2021, Indonesia Masih Dinilai Lemah,”https:// databoks.katadata.co.id/datapublish/2022/02/14/indeks-demokrasi- dunia-2021-indonesia-masih-dinilai-lemah, diakses pada tanggal 13 April 2022). b. Kerugian masyarakat yaitu ketidakjelasan Pasal a quo yang bersifat multitafsir dimana frasa “penyerangan kehormatan atau nama baik seseorang” sebagaimana pada Pasal 27 ayat (3) juncto Pasal 45 ayat (3) UU ITE dan frasa “menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan” sebagaimana pada Pasal 28 ayat (2) juncto Pasal 45A ayat (2) UU ITE tidak mempunyai tolak ukur yang jelas/kepastian hukum sehingga mengakibatkan terampasnya hak setiap orang untuk mengutarakan pemikiran-pemikiran kritis yang diutarakan kepada suatu subjek hukum (orang perseorangan/badan hukum) sehingga pasal a quo seringkali digunakan sebagai alat pemidanaan. Hal tersebut dapat dilihat pada salah satu kasus yaitu I Gede Ari Astina alias Jerinx yang membuat postingan Instagram yaitu 'IDI kacung WHO'. Sehingga Jerinx dipidana 10 (sepuluh) bulan penjara karena terbukti melanggar Pasal 28 ayat (2) juncto Pasal 45A ayat (2) UU ITE juncto Pasal 64 ayat (1) KUHP. 2. Mengacu kepada Pasal 1 ayat (2) UUD 1945 terdapat frasa “Kedaulatan berada di tangan rakyat” yang mengartikan bahwa Indonesia sebagai negara yang menganut prinsip demokrasi harus menjamin kebebasan berpendapat sebagai hak-hak dasar yang dapat dinikmati warga negara Indonesia. Hal ini sejalan dengan pendapat John W. Johnson yang menyatakan bahwa sebuah negara dapat dianggap sebagai negara yang demokratis bila ia siap memberikan perlindungan substansial untuk ide-ide pengeluaran pendapat media. (John W. Johnson, “Peran Media Bebas”, 2021). Melihat pernyataan di atas yang dihubungkan dengan kondisi negara Indonesia saat ini, perlindungan setiap orang untuk mengutarakan pendapatnya cukup memprihatinkan. Dengan dalil “ketersinggungan” setiap orang yang dikritik dapat melaporkannya dengan pasal a quo. Contoh kasus ketersinggungan yang dijerat 25 dengan UU ITE adalah Fadli Rahim yang dijerat dengan Pasal 27 ayat (3) juncto Pasal 45 ayat (3) UU ITE dan dipidana 19 (sembilan belas) hari penjara dan terancam dipecat dari posisinya sebagai PNS karena mengungkapkan bahwa Bupati Gowa Ichsan Yasin Limpo berlaku otoriter (Sumber: Rakmat Nur Hakim, “UU ITE yang Memakan Korban, dari Prita Mulyasari hingga Baiq Nuril”,https://nasional.kompas.com/ read/2021/02/16/17092471/uu-ite-yang-memakan-korban-dari-prita mulyasari-hingga-baiq-nuril?page=all. (diakses pada tanggal 13 April 2022). 3. Selain mengancam kebebasan berpendapat bagi masyarakat, Pasal a quo juga secara nyata telah mengacam kebebasan pers. Hal tersebut dapat dilihat pada kasus Muhammad Asrul selaku jurnalis yang dipidana selama 3 (tiga) bulan penjara dengan Pasal 45 ayat (3) juncto Pasal 27 ayat (3) UU ITE karena menerbitkan tiga berita pada Mei 2019 tentang dugaan korupsi di Kota Palopo. Berita yang dibuat tersebut menyeret nama Kepala BPKSDM Palopo, Farid Karim Judas. Atas terbitnya berita tersebut, Farid Karim Judas melaporkan Asrul ke Polda Sulsel pada 17 Desember 2019. Perlu diperhatikan bahwa ketika media diancam dengan menggunakan UU ITE karena berita-berita kritisnya, pada saat yang sama sebenarnya publik juga terancam untuk mendapatkan informasi aktual versi media. Demokrasi yang sehat membutuhkan media yang independen. Media berlaku tak hanya sebagai penjaga, mengawasi praktik-praktik pelanggaran tata kelola negara yang baik, tapi juga menjadi bagian dari wakil publik untuk melakukan pengawasan tersebut. 4. Bahwa selain prinsip demokrasi yang telah dirampas oleh Pasal a quo, dalam penyelenggaraan kehidupan berbangsa dan bernegara, Indonesia juga menganut prinsip negara hukum sebagaimana termaktub dalam Pasal 1 ayat (3) UUD 1945. Sebagai negara yang berlandaskan hukum maka produk hukum nasional yang diciptakan harus bersifat akomodatif, adaptif, dan progresif. Akomodatif berarti produk hukum tersebut mampu menampung, mewadahi, dan menyerap keinginan masyarakat yang dinamis. Makna hukum seperti ini menggambarkan fungsinya sebagai pengayom, pelindung masyarakat. 26 Adaptif berarti mampu menyesuaikan dinamika perkembangan zaman, sehingga tidak pernah usang. Terakhir, progresif berarti selalu berorientasi kemajuan, perspektif masa depan. Makna hukum seperti ini menggambarkan kemampuan hukum nasional untuk tampil dalam praktiknya mencairkan kebekuan-kebekuan dogmatika. Dengan demikian, hukum dapat menciptakan kebenaran yang berkeadilan bagi setiap anggota masyarakat. 5. Mengacu kepada syarat di atas, Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE tentu tidak memenuhi syarat akomodatif, adaptif, dan progresif. Tidak memenuhi syarat akomodatif dikarenakan fungsinya yang dapat digunakan sebagai pembungkam masyarakat dalam menyuarakan pendapatnya. Tidak memenuhi syarat adaptif dikarenakan tidak dapat menyesuaikan dinamika perkembangan zaman dimana dengan keberlakuan Pasal a quo merampas kebebasan berpendapat dan/atau kritik seseorang. Terakhir, progresif dimana keberlakukan Pasal a quo menimbulkan kemunduran berdemokrasi dalam menyuarakan pendapat. 6. Bahwa sebagai negara berlandasakan hukum, kepastian hukum merupakan salah satu tujuan atau nilai hukum yang harus dijunjung tinggi. Kepastian hukum diartikan sebagai perihal (keadaan) yang pasti, ketentuan atau ketetapan. Hukum secara hakiki harus pasti dan adil. Pasti sebagai pedoman kelakukan dan adil karena pedoman kelakuan itu harus menunjang suatu tatanan yang dinilai wajar. Hanya karena bersifat adil dan dilaksanakan dengan pasti hukum dapat menjalankan fungsinya. Kepastian hukum merupakan pertanyaan yang hanya bisa dijawab secara normatif, bukan sosiologi (Dominikus Rato, Filsafat Hukum: Mencari dan Memahami Hukum, Yogyakarta: Laksbang Pressindo, 2010, hlm. 59). 7. Bahwa mengacu kepada pengertian di atas yang dihubungkan dengan unsur Pasal a quo bersifat multitafsir sehingga menimbulkan ketidakpastian hukum. Dimulai dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE yang mengandung muatan pasal karet dimana frasa “tanpa hak”, “mendistribusikan”, “mentransmisikan”, dan “membuat dapat diaksesnya” tidak dijelaskan secara terperinci sehingga menimbulkan 27 multitafsir dan berpotensi melanggar hak kebebasan berpendapat. Sementara itu, Pasal 28 ayat (2) UU ITE mengandung muatan pasal karet dimana frasa “menimbulkan rasa kebencian” dan “antar golongan” masih memerlukan penjelasan lebih lanjut guna mencegah pelanggaran terkait hak kebebasan berpendapat di media sosial dan tidak menimbulkan makna multitafsir yang dapat menjerat siapa saja. 8. Bahwa berdasarkan uraian di atas, terdapat disparitas multitafsir Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) yang justru menjadi bumerang untuk mereduksi dan menciderai prinsip-prinsip kedaulatan rakyat serta bertentangan dengan kepastian hukum yang diamanatkan oleh Pasal 1 ayat (3) UUD 1945. Oleh karenannya, Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) secara yuridis telah melanggar tujuan awal pembentukan UU ITE terkait dengan menjamin adanya kepastian hukum, keadilan dengan mengedepankan asas legalitas, karena bertendensi terjadinya overkriminalisasi kepada orang yang tidak bersalah atau tidak patut dihukum yang disebabkan oleh landasan hukum multitafsir. B. Terjadinya ketidakadilan dan suasana ketidakpastian hukum yang menjadi ancaman faktual terhadap jaminan dan perlindungan atas kemerdekaan pikiran dan hak menyatakan pendapat dengan pemanfaatan kemajuan teknologi informasi dan komunikasi bagi para Pemohon dengan keberlakuan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE telah bertentangan dengan Pasal 27 ayat (1) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 1. Bahwa dalam ketentuan Pasal 4 UU ITE menyebutkan bahwa tujuan berlakunya UU ITE adalah untuk mencerdaskan kehidupan bangsa, mengembangkan perekonomian nasional, meningkatkan pelayanan publik, serta memberikan rasa aman, keadilan, dan kepastian hukum bagi pengguna dan penyelenggara Teknologi Informasi. Namun, pada penerapannya masih terdapat dampak negatif yang ditimbulkan dari berlakunya Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE yang dianggap sebagai pasal karet. Ketentuan Pasal a quo tersebut mudah disalahgunakan oleh mereka yang tidak menyukai kemerdekaan menyatakan pikiran dan pendapat, kebebasan berekspresi, dan kebebasan pers. 28 2. Berdasarkan pengetahuan hukum, hukum pidana merupakan hukum yang paling keras di antara instrumen hukum lain yang berlaku untuk mengontrol tingkah laku masyarakat. Hukum dibuat dan berlaku untuk masyarakat, maka sudah semestinya bahwa penetapan sanksi pidana seyogyanya dilakukan secara terukur dan berhati-hati karena hal itu terkait dengan kebijakan peniadaan kemerdekaan dari hak asasi manusia yang dilegalisasi oleh undang-undang. Pencantuman sanksi pidana dalam undang-undang sebagai primum remedium sejatinya dapat mengakibatkan terlanggarnya hak-hak konstitusional warga negara Indonesia. 3. Bahwa berdasarkan teori, ukuran efektivitas suatu peraturan perundangan-undangan dikaitkan dengan masalah sanksi, pemahaman masyarakat, dan tingkah laku masyarakat dalam mencerna dan mengimplementasikan peraturan hukum untuk memenuhi tujuan sebagai sarana pengendalian sosial, sarana interaksi sosial dan sarana pembaharu. Oleh karena itu, pelaksanaan kewajiban masyarakat dalam mematuhi hukum dan pemerintahan seperti yang terdapat dalam Pasal 27 ayat (1) UUD 1945 haruslah didampingi dengan pemberian hak-hak masyarakat yang sesuai yaitu adanya kepastian, dan keadilan bagi masyarakat. 4. Bahwa dalam ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) tidak terdapat unsur-unsur tertentu yang harus dibuktikan bahwa tindakan pencemaran nama baik/ujaran kebencian tersebut dilakukan berdasarkan fitnah dan untuk menebar kebencian, serta dilakukan tidak sesuai fakta/tidak terbukti kebenarannya. Hal tersebut menjadikan berlakunya Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) menjadi pasal karet yang digunakan oleh oknum tertentu untuk berlindung dibalik kesalahannya, dan menyebabkan pelaku lain yang tidak bersalah menjadi terjerat pidana. 5. Bahwa rumusan Pasal 27 ayat (3) UU ITE jelas dapat menimbulkan tafsir yang banyak terhadap objek perbuatan yang dilarang tersebut, yaitu memuat “informasi elektronik atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan. Rumusan Pasal 27 ayat (1) jelas dapat menimbulkan tafsir yang banyak, atau setidak-tidaknya 29 dapat disebutkan bahwa terbuka berbagai macam tafsir dari ketidakjelasan maksud “informasi elektronik atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan.” Mengutip pendapatnya Barda Nawawi bahwa “undang-undang khusus” seyogyanya tidak hanya merumuskan tindak pidananya saja, tetapi juga membuat aturan umum yang dapat menjadi aturan payung. Namun terkait dengan pemidanaan terhadap tindak pidana kesusilaan di dunia maya terlihat bahwa pemerintah hanya memikirkan bagaimana aturannya dirumuskan, tetapi tidak memberikan penjelasan tentang apa yang diatur. 6. Bahwa berdasarkan doktrin hukum pidana, maka terlihat jelas bahwa tindak pidana dalam Pasal 27 ayat (1) tidak memenuhi prinsip lex certa dan lex stricta yaitu rumusan tindak pidana harus jelas (memuat unsur- unsur baik perbuatan, keadaan, maupun akibat) dan rumusan tindak pidana itu haruslah ketat, tidak bersifat karet dan tidak multitafsir. 7. Ketidakjelasan unsur perbuatan, keadaan, dan akibat serta terbukanya tafsir, bisa dilihat dari unsur Pasal 27 ayat (1): a) Tidak ada diketentuan umum dan di penjelasan pasal demi pasal apa yang dimaksud dengan mendistribusikan, mentransmisikan, dan/atau membuat dapat diaksesnya. istilah mendistribusikan dan transmisi adalah istilah teknis yang dalam praktiknya tidak sama di dunia teknologi informasi (TI) dan dunia nyata. b) Tidak ada di ketentuan umum dan di penjelasan pasal demi pasal apa yang dimaksud dengan Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan. c) Tidak jelas mana yang menjadi bagian inti (bestanddeel), apakah “mendistribusikan, mentransmisikan, dan/atau membuat dapat diaksesnya” atau “Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar kesusilaan. d) Frasa “Kesusilaan” dalam UU ITE, mengeneralisir bentuk-bentuk Delik Kesusilaan yang dikenal dalam Bab XIV KUHP yakni kejahatan terhadap kesusilaan. C. Dipertahankannya Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE telah menunjukan bahwa Indonesia sebagai negara demokrasi memberikan 30 batasan bagi setiap warga untuk mengeluarkan pendapat, dan pemikirannya secara merdeka serta menjadi alat kriminalisasi atas kemerdekaan berpendapat 1. Bahwa menurut Aim Abdulkarim, dalam buku berjudul "Pendidikan Kewarganegaraan: Membangun Warga Negara yang Demokratis” menyatakan bahwa prinsip-prinsip negara demokrasi adalah: a. Kedaulatan rakyat b. Pemerintahan berdasarkan persetujuan dari yang diperintah c. Kekuasaan mayoritas d. Hak-hak minoritas e. Jaminan hak asasi manusia f. Pemilihan yang bebas, adil, dan jujur g. Persamaan di depan hukum h. Proses hukum yang wajar i. Pembatasan pemerintah secara konstitusional j. Pluralisme sosial, ekonomi, dan politik k. Nilai-nilai toleransi, pragmatisme, kerja sama, dan mufakat. 2. Bahwa menurut Rahayu dalam buku “Hukum Hak Asasi Manusia (HAM)” menjelaskan terkait dengan definisi HAM yang pada dasarnya adalah “Hak-hak dasar yang secara kodrati melekat pada diri manusia, bersifat universal dan langgeng. Sebagai konsekuensinya, hak- hak tersebut harus dilindungi, dihormati, dipertahankan dan tidak boleh diabaikan, dikurangi atau dirampas siapa pun.” 3. Bahwa salah satu hak asasi manusia sebagaimana dijamin oleh UUD 1945 adalah hak untuk mengeluarkan pendapat sebagaimana termaktub dalam Pasal 28 dan Pasal 28E ayat (3) UUD 1945. Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), kebebasan berpendapat berasal dari 2 (dua) unsur kata yaitu kebebasan dan berpendapat. Kebebasan berasal dari kata bebas yang berarti suatu keadaan bebas atau kemerdekaan, sedangkan berpendapat berasal dari kata dasar pendapat yakni ide atau gagasan seseorang tentang sesuatu, sehingga kebebasan berpendapat merupakan suatu kemerdekaan bagi seseorang untuk mengeluarkan ide atau gagasan tentang sesuatu. 31 4. Bahwa menurut Latipah Nasution berjudul “Hak Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi dalam Ruang Publik di Era Digital” menyatakan bahwa: “Implementasi dalam kebebasan berekspresi dapat berupa tulisan, buku, diskusi, atau dalam kegiatan pers dimana setiap warga negara secara sah dapat mengemukakan apa yang ada dalam pikirannya, sehingga sering dituangkan dalam story media sosialnya mengutarakan pendapatnya yang bermacam-macam termasuk masalah kenegaraan, hukum dan politik, baik berupa kebijakan publik yang dibuat oleh pemerintah dan lembaga negara lainnya, pendapat atau kritikan atas setiap kebijakan publik merupakan suatu kontrol terhadap jalannya pemerintahan.” 5. Bahwa hal tersebut sejalan dengan sejumlah dokumen hukum internasional yang telah diadopsi dan diakui oleh negara Indonesia, di antaranya: a. Ketentuan Pasal 19 Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (The Universal Declaration on Human Rights). Di mana Kebebasan berpendapat merupakan salah satu HAM yang dijunjung tinggi. b. Ketentuan Pasal 19 Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (The Universal Declaration on Human Rights). Pasal 19 International Covenant On Civil And Political Rights yang telah diratifikasi Undang- Undang Republik Indonesia Nomor 12 Tahun 2005 tentang Pengesahan International Covenant On Civil And Political Rights (Kovenan Internasional Tentang Hak-Hak Sipil dan Politik) juga menjamin kebebasan berpendapat. 6. Bahwa meskipun UUD 1945 serta berbagai peraturan Internasional telah menjamin bahwa kebebasan berpendapat merupakan hak bagi setiap manusia, tetapi kehadiran serta dipertahankannya Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE telah memberikan batasan bagi setiap orang untuk mengkritik beserta mengeluarkan pendapatnya di Interconnected Network (Internet) terutama dalam platform media sosial. 7. Bahwa dimulai pada Pasal 27 ayat (3) UU ITE dimana terdapat frasa ”memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik” dan frasa Pasal 28 ayat (2) UU ITE yaitu “ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan” yang bersifat multitafsir. Hal tersebut sejalan dengan pendapat Budiman dalam buku “Mengatur Ulang 32 Kebijakan Tindak Pidana di Ranah Siber: Studi Tentang Penerapan UU ITE di Indonesia”, menyatakan bahwa: “Pasal 27 ayat (3) UU ITE merupakan duplikasi dari ketentuan di dalam Buku II Bab XVI KUHP tentang Penghinaan, ketentuan ini menghilangkan gradasi dari penghinaan (seperti slander, libel, laster, dll), hilangnya gradasi ini menyebabkan penafsiran yang luas, dan tidak jelas perbuatan yang ingin disasar, berbeda dari pasal-pasal di dalam KUHP. Serta juga catatan atas pasal tersebut berupa: bedanya unsur “transmisi” di dalam UU ITE dengan “di muka umum” di dalam KUHP, praktik yang tidak merujuk ke Pasal 310-311 KUHP dikarenakan adanya unsur “penghinaan” di dalam UU ITE, serta juga bagaimana pencemaran nama baik seharusnya tidak lagi di dalam ranah pemidanaan akan tetapi lewat perdata.” “Perumusan Pasal 28 ayat (2) yang menyatakan “menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA)” adalah perumusan yang sangat luas. Frasa “menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan” dapat ditafsirkan secara subjektif.” 8. Bahwa berdasarkan penelitian yang dilakukan Yosephus Mainake dan Luthvi Febryka Nola berjudul “Dampak Pasal-pasal Multitafsir Dalam Undang-Undang Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik” menjelaskan bahwa: “Keberadaan pasal-pasal multitafsir dalam UU ITE telah menimbulkan sejumlah dampak negatif. Pertama, membatasi kebebasan berpendapat terutama dalam beropini dan memberikan kritik. Hal ini tentunya menghambat perkembangan demokrasi. Padahal budaya cyberspace yang berkembang saat ini membutuhkan masyarakat yang lebih demokratis. Kedua, menimbulkan kesewenang-wenangan karena para penegak hukum dalam menentukan orang yang tersandung UU ITE bersalah dan layak dipidanakan, tanpa memilah dan memilih unsur pasal mana yang dilanggar. Ketiga, menjadi instrumen sebagian sekelompok dalam rangka membalas dendam bahkan menjadi senjata untuk menjebak lawan politik”. 9. Bahwa pada dasarnya prinsip-prinsip hukum pidana memberikan batas- batas pengaturan tentang tindak pidana, sehingga setiap perumusan tindak pidana haruslah tertulis (lex scripta), jelas (lex certa) dan ketat (lex stricta). Prinsip-prinsip ini sejalan dengan pembatasan yang diperbolehkan terhadap hak-hak tertentu dalam hukum HAM internasional. Merujuk pada Komentar Umum Pasal 19 Komite HAM dan 33 Prinsip-prinsip Siracusa, hukum-hukum tentang penghinaan atau pencemaran nama baik harus disusun dengan cermat untuk memastikan bahwa pembatasan yang terkandung dapat dibenarkan dan tidak melemahkan kebebasan berekspresi. Semua peraturan terkait, khususnya pidana, harus mencakup pembelaan kebenaran dan tidak boleh diterapkan terhadap bentuk ekspresi yang sifatnya tidak dapat diverifikasi. Komentar atau ekspresi yang tidak benar mengenai figur publik ketika dilakukan dengan tidak sengaja dan tanpa niat buruk, harus dipertimbangkan untuk tidak dipidana, atau tidak dianggap melanggar hukum. Perumusan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE bersifat sangat longgar, multitafsir, dan tidak jelas (vague), sehingga rumusan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE tidak sejalan dengan prinsip kejelasan (lex certa) dan prinsip pengaturan delik yang harus ketat (lex scripta). 10. Bahwa ketidakjelasan berbagai pasal dalam UU ITE termasuk Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE juga disadari oleh pihak pembentuk undang-undang khususnya pemerintah, dengan menerbitkan SKB UU ITE tentang Pedoman Implementasi atas Pasal tertentu dalam UU ITE yang pada bagian konsiderans huruf b, pemerintah secara eksplisit menjelaskan bahwa beberapa pasal dalam UU ITE masih menimbulkan multitafsir. Pertimbangan lengkapnya adalah sebagai berikut: “Bahwa beberapa pasal yang mengatur tentang perbuatan yang diancam dengan pidana dalam Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, dalam pelaksanaanya masih menimbulkan multitafsir dan kontroversi di masyarakat sehingga perlu menyusun pedoman implementasi bagi Aparat Penegak Hukum dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya”. 11. Bahwa dengan diterbitkannya SKB UU ITE tersebut, belum dapat memberikan jaminan bahwa setiap orang bebas untuk menyuarakan pendapat dan/atau kritik terhadap orang atau kelompok tertentu. Karena ditinjau dari Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2019 tentang 34 Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan (UU PPP) bahwa SKB UU ITE bukan merupakan suatu produk hukum. Sehingga SKB UU ITE hanya dapat dimaknai oleh Aparat Penegak Hukum saja yang melakukan penyelidikan dan penyidikan. 12. Bahwa dengan demikian, dipertahankannya Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE tanpa mengimplementasikan norma dalam SKB UU ITE ke dalam UU ITE serta melakukan revisi terhadap UU ITE menunjukan bahwa negara tetap membatasi kebebasan berpendapat setiap orang sehingga bertentangan dengan Pasal 28 dan Pasal 28E ayat (2) UUD 1945. D. Hak Pengembangan Diri melalui pemanfaatan teknologi sebagai wujud implementasi manfaat pendidikan dan ilmu pengetahuan yang diamanatkan Pasal 28C ayat (1) UUD 1945 dan Hak Komunikasi oleh Pasal 28F UUD 1945 diciderai pembatasan serba subjektif oleh Ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan 28 ayat (2) UU ITE 1. Bahwa pengembangan diri sederhananya memiliki makna keadaan seseorang untuk meningkatkan kapasitas intelektual, potensi pada dalam dirinya yang dapat terlaksana melalui berbagai cara ataupun aktivitas, sehingga kepribadian seseorang tersebut terus menerus tumbuh dan berkembang. (Tarsis Tarmudji, Pengembangan Diri, Yogyakarta: Liberty Yogyakarta, 1998, hlm. 29). Hal tersebut sebenarnya telah termuat dalam beberapa ketentuan yang diamanatkan oleh UUD 1945. Salah satunya ialah Pasal 28F UUD 1945, yang menetapkan hak seseorang untuk proses pengembangan diri dapat diperoleh dengan cara berkomunikasi, mendapatkan informasi, hingga menyampaikan informasi kepada orang banyak. Adanya jaminan dari Pasal 28F UUD 1945, seyogyanya telah menegaskan bahwa hak untuk mengembangkan diri bagi seseorang ialah arti hak yang esensial dan penting, sehingga sudah semestinya tidak dilakukan pengurangan atau adanya faktor-faktor yang menghambat seseorang untuk mengembangkan dirinya ke arah yang lebih berbobot lagi mengenai kapasitas intelektual hingga potensi yang terdapat pada diri seseorang. 35 2. Bahwa dalam Pembukaan UUD 1945 telah termuat tujuan pembentukan Pemerintahan Indonesia sebagaimana dinyatakan dalam Alinea Keempat yakni adanya frasa “...mencerdaskan kehidupan bangsa”. Salah satu bentuk kecerdasan yang didapatkan dari proses pembelajaran manfaatnya adalah mampu menumbuhkan kemampuan berpikir kritis yang oleh Mark Mason (2007:341-343) mendefinisikan hal tersebut sebagai kemampuan berpikir kritis terutama didasarkan pada keterampilan tertentu khususnya keterampilan mengamati, menyimpulkan, generalisasi, penalaran, mengevaluasi penalaran, dan sejenisnya. Sehingga mampu memberikan pendapat serta suatu penilaian. 3. Bahwa para Pemohon sebagai insan terdidik yang memiliki kemampuan untuk menimbang, meninjau, mengevaluasi, serta dipadukan pula dengan pendapat pribadi yang dituangkan ke dalam media sosial merupakan salah satu bentuk dari implementasi pengembangan diri seseorang melalui pemanfaatan pendidikan yang didapatkan serta dimiliki kemudian memanfaatkan teknologi sebagai media penyampaian pendapatnya demi meningkatkan kualitas hidupnya dan umat manusia. 4. Bahwa hal yang dilakukan oleh para Pemohon dalam memberikan edukasi serta menyuarakan pendapat Pemohon dalam menyikapi suatu fenomena kasus hukum yang terjadi tentunya juga untuk kesejahteraan masyarakat untuk dapat menerima informasi bersama. 5. Bahwa jika dicermati secara detail frasa yang termuat dalam rumusan Pasal 27 ayat (3) dengan Penjelasan Pasal 27 ayat (3) UU ITE terdapat perbedaan frasa antara keduanya. Mengacu pada Penjelasan Pasal 27 ayat (3) UU ITE disebutkan “Ketentuan pada ayat ini mengacu pada ketentuan pencemaran nama baik dan/atau fitnah yang diatur dalam KUHP.” Sedangkan, dalam frasa Pasal 27 ayat (3) UU ITE digunakan frasa penghinaan dan/atau pencemaran nama baik. Mengacu pada hal tersebut telah terlihat adanya tidak konsistennya penggunaan rumusan frasa yang dimaksud dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE. Secara perumusan frasa penghinaan telah diketahui terdiri dari beberapa makna dan antara penghinaan, fitnah, dan pencemaran nama baik tidak dapat berlaku secara sama rata. Jika merujuk pada makna penghinaan 36 pada KUHP memiliki banyak makna, mulai dari penghinaan secara umum yang diatur dalam Bab V dan Bab XVI KUHP serta adanya penghinaan secara khusus yang diatur dalam Bab II dan Bab VIII KUHP. 6. Bahwa apabila ditelisik lebih lanjut ambiguitas dan ketidakjelasan perumusan muatan unsur-unsur dalam Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE. Perbedaan antara makna dan arti penghinaan, fitnah, dan/atau pencemaran nama baik saja selalu dicampuradukkan oleh pembentuk undang-undang tanpa memahami dengan betul bahwa makna dan arti frasa yang terkandung dalam Pasal 27 ayat (3) serta Penjelasan Pasal 27 ayat (3) UU ITE ialah secara nyata-nyata berbeda dan saling kontradiktif, sehingga tidak dapat disamaratakan. 7. Bahwa secara sederhananya pembentuk undang-undang melakukan dan menunjukkan sikap yang kontradiktif, hal ini dapat terlihat maksud pada Pasal 27 ayat (3) yang seolah-olah ingin memperluas unsur-unsur delik. Sedangkan, pada sisi lain dalam Penjelasan Pasal 27 ayat (3) UU ITE justru mengambil sikap untuk mempersempit ruang lingkup yang hanya berfokus pada pencemaran nama baik dan/atau fitnah. Adanya ketidaksesuaian antara rumusan ketentuan pasal dengan penjelasan pasal semakin menunjukkan adanya arogansi dari pembentuk undang- undang cenderung untuk membiarkan adanya potensi kriminalisasi atau penggunaan Pasal 27 ayat (3) UU ITE untuk ajang balas membalas dendam secara subjektivitas saja dan tentunya akibat tersebut sangat membahayakan kebebasan berekspresi seseorang yang juga memiliki hak untuk mengembangkan dirinya. 8. Bahwa dalam suatu perumusan ketentuan pidana seyogyanya harus jelas, rinci, dan tidak adanya analogi. Dengan adanya frasa ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian kemudian menjadi pertanyaan bagaimana seseorang mampu menilai atau memperkirakan suatu ekspresi dirinya dalam menyampaikan informasi mampu menimbulkan rasa kebencian. Hal ini menjadi permasalahan apabila yang disampaikan oleh seseorang sebagai kebebasan berekspresi merupakan suatu fakta dan kenyataan sehingga tidak perlu diperdebatkan kembali. Akan tetapi, terhadap hal tersebut suatu kelompok tidak terima dan timbul rasa benci secara personal atau 37 subjektivitas karena yang menyampaikan ialah orang yang sedang bermusuhan dengan kelompok tersebut. Perlu adanya rumusan lebih lengkap dan jelas agar ketentuan a quo tidak hanya digunakan juga sebagai senjata utama dalam ajang balas membalas dendam secara subjektif. 9. Bahwa permasalahan berikutnya yang terjadi adalah jika suatu informasi yang disampaikan oleh seseorang merupakan fakta dan hal tersebut suatu kebenaran, akan tetapi pada suatu waktu terdapat pihak yang tidak terima dan mengakibatkan orang tersebut mampu mempermasalahkan pada pihak kepolisian hingga pengadilan. Seringnya terjadi permasalahan tersebut, kemudian menimbulkan suatu isu bagaimana seseorang bisa secara bebas dan mandiri jika masih dihantui oleh keberadaan suatu ketentuan yang juga memuat ancaman pidana dengan rumusan yang tidak jelas dan ambigu serta menimbulkan kegaduhan. 10. Bahwa apabila terus dibiarkan seperti ini, maka sudah pasti dapat disimpulkan ketentuan-ketentuan tersebut inkonstitusional dengan amanat dalam Pasal 28F UUD 1945. Terutama bagi seseorang untuk menyampaikan, memperoleh, dan mengolah informasi melalui berbagai saluran yang tersedia, salah satunya media sosial akan terpasung hak- hak tersebut sekaligus bagi seseorang yang seringkali membuat konten dalam media sosial harus selalu merasa tidak tenang apabila konten yang dibuat bisa saja menjadi “senjata makan tuan” karena tidak jelasnya ketentuan pada frasa maupun takaran yang jelas dalam ketentuan tersebut. 11. Bahwa dengan demikian Pasal a quo ini melakukan pembatasan yang mengekang pendapat serta hal yang dibagikan dalam media elektronik khususnya social media namun tidak mampu menyertakan serta memfasilitasi kriteria yang menjadi pembatas dari wujud tindakan tersebut. Sehingga frasa-frasa demikian dapat ditafsirkan secara bebas dan subjektif mana hal yang termasuk perbuatan pencemaran nama baik yang dapat membatasi setiap pendapat masyarakat yang padahal berpendapat tersebut adalah bagian dari implementasi manfaat pendidikan melalui teknologi. Sehingga ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan 38 28 ayat (2) UU ITE merupakan suatu ketentuan dalam Undang-Undang yang telah memasung hak komunikasi dan hak mengembangkan diri yang dimanahkan oleh konstitusi melalui ketentuan Pasal 28C ayat (1) dan 28F UUD 1945. E. Fenomena diskriminasi dan kriminalisasi warga negara dalam pemanfaatan teknologi sebagai sarana mengemukakan pendapat dan pemikiran secara membabi buta telah mengakibatkan hilangnya tanggung jawab negara dalam upaya perlindungan hak asasi manusia sebagaimana diwajibkan dalam Pasal 28I ayat (2) dan (4) UUD 1945. 1. Bahwa negara memiliki kewajiban dalam melindungi warga negara yang dinyatakan dalam Pasal 28I ayat (2) UUD 1945 memberikan hak untuk bebas dari diskriminasi serta mendapat perlindungan dari tindakan diskriminatif dan menjamin seluruh kebebasan itu. Tiap-tiap warga negara berhak secara bebas dan merdeka untuk berpendapat dan berpandangan. Siapapun tidak boleh menekan, memaksa, atau melarang orang lain untuk tidak mengeluarkan pikirannya. Perbuatan itu bertentangan dengan Pasal 28 UUD 1945. 2. Bahwa setiap warga negara memiliki hak dan kemerdekan dapat mengeluarkan hasil pikiran dalam bentuk pendapat, pandangan, perasaan, atau kehendak, dengan kemauan sendiri, tanpa paksaan, dan tanpa mendapat tekanan dari orang lain. Adapun hasil pikiran tersebut bisa disampaikan dengan cara lisan (berbicara), tulisan (artikel atau makalah), dan sebagainya. Dalam hubungannya dengan penormaan Pasal 28I ayat (2) UUD 1945, maka setiap warga negara berhak untuk mendapat perlindungan hukum dari negara dalam segala hal, tanpa diskriminasi dengan menempatkan warga negara sebagai subyek yang harus dilindungi. 3. Bahwa ketentuan Pasal 27 ayat (3) UU ITE, beberapa terminologi atau definisi penting dalam mengartikan pasal ini justru tidak dijelaskan dalam UU ITE yakni pengertian “mendistribusikan”, demikian juga pengertian ”mentransmisikan” tidak dijelaskan dalam undang-undang ini. Bila pengertian muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik dalam undang-undang a quo tersebut merujuk dari KUHP, maka pengertian muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik 39 tersebut justru akan diartikan maupun termuat secara luas. 4. Bahwa ketentuan Pasal 28 ayat (2) UU ITE berpotensi untuk dijadikan alat dalam mengkriminalisasi dalam mengeluarkan pendapat karena ketidakjelasan definisi kata dalam kata “antar golongan”. Istilah antar golongan dalam Pasal 28 ayat (2) UU ITE tidak memiliki batasan yang jelas dan rentan apabila ditafsirkan secara subjektif. Pengertian golongan dalam hal ini dapat ditafsirkan berdasarkan kepentingan atau pendapat pribadi yang sifatnya merugikan. Selain itu, istilah “antar- golongan” dalam pasal 28 ayat (2) UU ITE tidak jelas batasan definisinya sehingga dalam penerapannya bisa diartikan sangat luas menjadi kelompok apapun yang ada dalam masyarakat baik yang bersifat formal maupun non formal. 5. Bahwa berdasarkan ketentuan hukum hak asasi manusia internasional, pengertian tanggung jawab negara berkaitan dengan kewajiban negara dalam pemenuhan, perlindungan, dan penghormatan hak asasi manusia yang diakui secara internasional. Tanggung jawab negara timbul, sebagai akibat dari pelanggaran hukum internasional oleh negara yaitu: a. Melakukan tindakan pelanggaran hak asasi manusia (action), dan melalaikan, tidak melakukan tindakan apapun, atau melakukan pembiaran (ommision) terhadap pelanggaran hak asasi manusia. b. Melakukan tindakan yang merupakan pelanggaran terhadap kewajiban internasional. 6. Bahwa menurut Miriam Budiarjo, negara merupakan organisasi kekuasaan atau intergrasi dari kekuasaan politik, negara merupakan agensi (alat) dari masyarakat yang mempunyai kekuasaan untuk mengatur hubungan manusia dalam masyarakat. Sebagai suatu agensi dari masyarakat, artinya adalah negara merupakan alat dari masyarakat yang mempunyai tanggung jawab untuk menjaga ketertiban dalam kehidupan masyarakat dan menyelesaikan konflik apabila terjadi suatu konflik dalam hubungan manusia di dalam masyarakat. 7. Bahwa setelah dikeluarkannya keputusan bersama Menteri Komunikasi dan Informatika Republik Indonesia, Jaksa Agung Republik Indonesia dan Kepala Kepolisian Negara Republik Indonesia Nomor 229 Tahun 40 2021, Nomor 154 Tahun 2021, Nomor KB/2/VI/2021 tentang Pedoman Implementasi Atas Pasal-pasal Tertentu Dalam Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Eletronik sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik khususnya pada Pasal 27 ayat (3) dapat dimasukkan dalam perbaikan UU ITE. 8. Bahwa norma Pasal 27 ayat (3) yang perlu dilengkapi dan disempurnakan dalam UU ITE sebagaimana diatur dalam SKB Menteri UU ITE dengan dimaknai atau ditafsirkan bahwa: a. Sesuai dasar pertimbangan dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 Tahun 2008 dan Penjelasan Pasal 27 ayat (3) UU ITE, pengertian muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik merujuk dan tidak bisa dilepaskan dari ketentuan Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP. Pasal 310 KUHP merupakan delik menyerang kehormatan seseorang dengan menuduhkan sesuatu hal agar diketahui umum. Sedangkan Pasal 311 KUHP berkaitan dengan perbuatan menuduh seseorang yang tuduhannya diketahui tidak benar. b. Dengan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 Tahun 2008 tersebut maka dapat disimpulkan, bukan sebuah delik pidana yang melanggar Pasal 27 ayat (3) UU ITE, jika muatan atau konten yang ditransmisikan, didistribusikan, dan/atau dibuat dapat diaksesnya tersebut adalah berupa penghinaan yang kategorinya cacian, ejekan, dan/atau kata-kata tidak pantas. Untuk perbuatan yang demikian dapat menggunakan kualifikasi delik penghinaan ringan sebagaimana dimaksud Pasal 315 KUHP yang menurut Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 dan Putusan Mahkamah Konstitusi tidak termasuk acuan dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE. c. Bukan delik yang berkaitan dengan muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE, jika muatan atau konten yang ditransmisikan, didistribusikan, dan/atau dibuat 41 dapat diaksesnya tersebut adalah berupa penilaian, pendapat, hasil evaluasi, atau sebuah kenyataan. d. Dalam hal fakta yang dituduhkan merupakan perbuatan yang sedang dalam proses hukum maka fakta tersebut harus dibuktikan terlebih dahulu kebenarannya sebelum aparat penegak hukum memproses pengaduan atas delik penghinaan dan/atau pencemaran nama baik UU ITE. e. Delik pidana Pasal 27 ayat (3) UU ITE adalah delik aduan absolut sebagaimana dimaksud dalam ketentuan Pasal 45 ayat (5) UU ITE. Sebagai delik absolut, maka harus korban sendiri yang mengadukan kepada aparat penegak hukum, kecuali dalam hal korban masih di bawah umur atau dalam perwalian. f. Korban sebagai pelapor harus orang perseorangan dengan identitas spesifik, dan bukan institusi, korporasi, profesi, atau jabatan. g. Fokus pemidanaan Pasal 27 ayat (3) UU ITE bukan dititikberatkan pada perasaan korban, melainkan pada perbuatan pelaku yang dilakukan secara sengaja (dolus) dengan maksud mendistribusikan/mentransmisikan/membuat dapat diaksesnya informasi yang muatannya menyerang kehormatan seseorang dengan menuduhkan sesuatu hal supaya diketahui umum (Pasal 310 KUHP). h. Unsur “supaya diketahui umum” (dalam konteks transmisi, distribusi, dan/atau membuat dapat diakses) sebagaimana harus dipenuhi dalam unsur pokok (kracht delict) Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP yang menjadi rujukan Pasal 27 ayat (3) UU ITE. i. Kriteria “supaya diketahui umum” dapat dipersamakan dengan “agar diketahui publik”. Umum atau publik sendiri dimaknai sebagai kumpulan orang banyak yang sebagian besar tidak saling mengenal. j. Kriteria “diketahui umum” bisa berupa unggahan pada akun media sosial dengan pengaturan bisa diakses publik, unggahan konten atau mensyiarkan sesuatu pada aplikasi grup percakapan dengan sifat grup terbuka dimana siapapun bisa bergabung dalam grup percakapan, serta lalu lintas isi atau informasi tidak ada yang 42 mengendalikan, siapapun bisa upload dan berbagi (share) keluar, atau dengan kata lain tanpa adanya moderasi tertentu (open group). k. Bukan merupakan delik penghinaan dan/atau pencemaran nama baik dalam hal konten disebarkan melalui sarana grup percakapan yang bersifat tertutup atau terbatas, seperti grup percakapan keluarga, kelompok pertemanan akrab, kelompok profesi, grup kantor, grup kampus, atau institusi pendidikan. l. Untuk pemberitaan di internet yang dilakukan institusi pers, yang merupakan kerja jurnalistik yang sesuai dengan ketentuan Undang- Undang Nomor 40 Tahun 1999 tentang Pers, diberlakukan mekanisme sesuai dengan Undang-Undang Nomor 40 Tahun 1999 tentang Pers sebagai lex specialis, bukan Pasal 27 ayat (3) UU ITE. Untuk kasus terkait pers perlu melibatkan Dewan Pers. Tetapi jika wartawan secara pribadi mengunggah tulisan pribadinya di media sosial atau internet, maka tetap berlaku UU ITE termasuk Pasal 27 ayat (3). 9. Bahwa selain itu, norma Pasal 28 ayat (2) juga perlu dilengkapi dan disempurnakan dalam UU ITE sebagaimana diatur dalam SKB Menteri UU ITE dengan dimaknai atau ditafsirkan bahwa: a. Delik utama Pasal 28 ayat (2) UU ITE adalah perbuatan menyebarkan informasi yang menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan terhadap individu atau kelompok masyarakat berdasarkan suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA). b. Bentuk informasi yang disebarkan bisa berupa gambar, video, suara, atau tulisan yang bermakna mengajak, atau mensyiarkan pada orang lain agar ikut memiliki rasa kebencian dan/atau permusahan terhadap individu atau kelompok masyarakat berdasar isu sentimen atas SARA. c. Kriteria “menyebarkan” dapat dipersamakan dengan agar “diketahui umum” bisa berupa unggahan pada akun media sosial dengan pengaturan bisa diakses publik, atau mensyiarkan sesuatu pada aplikasi grup percakapan dengan sifat terbuka dimana siapapun bisa bergabung dalam grup percakapan, serta lalu lintas isi atau informasi tidak ada yang mengendalikan, siapapun bisa upload dan berbagi 43 (share) keluar, atau dengan kata lain tanpa adanya moderasi tertentu (open group). d. Perbuatan yang dilarang dalam pasal ini motifnya membangkitkan rasa kebencian dan/atau permusuhan atas dasar SARA. Aparat penegak hukum harus membuktikan motif membangkitkan yang ditandai dengan adanya konten mengajak, mempengaruhi, menggerakkan masyarakat, menghasut/mengadu domba dengan tujuan menimbulkan kebencian, dan/atau permusuhan. e. Frasa “antargologan” adalah entitas golongan rakyat di luar suku, agama, dan ras sebagaimana pengertian antargolongan mengacu Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017. f. Penyampaian pendapat, pernyataan tidak setuju atau tidak suka pada individu atau kelompok masyarakat tidak termasuk perbuatan yang dilarang, kecuali yang disebarkan itu dapat dibuktikan ada upaya melakukan ajakan, mempengaruhi, dan/atau menggerakan masyarakat, menghasut/mengadu domba untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan berdasar isu sentimen perbedaan SARA. F. Subjektivitas norma telah gagal memberikan perlindungan atas kemerdekaan pribadi, kehormatan, dan kebebasan pikiran dan hati nurani berdasarkan prinsip-prinsip hak asasi manusia sebagaimana ditetapkan dalam Pasal 28G ayat (1), 28I ayat (1), dan Pasal 28J ayat (1) UUD 1945. 1. Bahwa Indonesia telah meratifikasi Konvensi tentang Hak Asasi Manusia Internasional menjadi Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia yang menimbulkan kewajiban bagi negara untuk memberikan jaminan serta perlindungan terhadap hak asasi manusia setiap warga negara, yaitu hak perlindungan diri, hak mendapatkan rasa aman, serta hak perlindungan dari ancaman untuk berbuat atau tidak berbuat sesuatu. Dalam hal ini, negara memiliki tiga kewajiban, yaitu menghormati, melindungi, serta menjamin HAM setiap warga negara sebagaimana yang telah diatur dalam undang-undang (Setiyani dan Joko Setiyono, 2010, “Penerapan Prinsip Pertanggungjawaban Negara Terhadap Kasus Pelanggaran HAM Etnis 44 Rohingnya di Myanmar,” Jurnal Pembangunan Hukum Indonesia, vol. 2, No. 2, hlm. 267). 2. Bahwa Pasal 27 ayat (3) UU ITE mengatur larangan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik secara elektronik. Namun dengan tidak adanya tolok ukur mengenai informasi elektronik yang memiliki muatan penghinaan atau pencemaran nama baik, membuat banyak pihak yang menjadikan ketentuan tersebut sebagai tameng ketika mereka merasa dikritik ataupun diberikan pendapat yang buruk terhadap kinerja ataupun perbuatan mereka. Hal ini membuka celah bahwa Pasal 27 ayat (3) UU ITE sering digunakan sebagai alat kriminalisasi dengan korban masyarakat biasa, aktivis, wartawan, ataupun lawan politik. 3. Bahwa salah satu penyebab ketakutan warga negara untuk mengkritik kinerja pemerintah adalah ketidakjelasan indikator serta batasan tindak penghinaan dan/atau pencemaran nama baik. Menurut Usman Hamid, Direktur Eksekutif AII, dengan sikap pemerintah ‘mengamankan’ warga negara yang mengkritisi kinerja pemerintah atau kebijakan yang dibuat oleh pemerintah, warga negara akan cenderung lebih pasif untuk menyampaikan kritik terhadap pemerintah, karena timbul rasa tidak aman serta kurangnya perlindungan bagi warga negara dalam berekspresi, baik dengan cara damai sekalipun. 4. Bahwa ujaran kebencian yang dimaksud dalam Pasal 28 ayat (2) UU No. 11/2008 sering dikaitkan dengan kebebasan berekspresi dan berpendapat. Pendapat seseorang yang bermaksud baik untuk mengevaluasi kinerja pemerintah dapat disalahartikan sebagai ujaran kebencian. Sehingga, pemberlakuan Pasal 28 ayat (2) UU No. 11/2008 berpotensi membungkam warga negara dalam menyampaikan pendapat pribadi atau evaluasi kinerja pemerintah di hadapan publik akibat adanya ketidakjelasan batasan atau indikator ujaran kebencian. Ujaran kebencian merupakan pendapat yang mengandung kebencian dengan tujuan menimbulkan dampak tertentu, yaitu menginspirasi banyak orang untuk membenci dan melakukan kekerasan terhadap individu atau golongan tertentu. Ujaran kebencian tersebut dilakukan dengan berbagai cara, seperti memandang rendah, menghina, 45 membenci kelompok tertentu dengan sasaran suku, ras, dan agama (SARA). Dengan penjelasan tersebut, Pasal 28 ayat (2) UU No. 11/2008 yang bersifat multitafsir berpotensi melanggar hak konstitusional warga negara, yaitu hak perlindungan diri sendiri, hak mendapatkan rasa aman, serta hak memperoleh perlindungan dari ancaman ketakutan untuk mengungkapkan pendapat pribadi dalam bentuk kritik atau evaluasi terhadap kinerja pemerintah. 5. Bahwa selain itu, dilansir dari laman resmi CNN Indonesia, berdasarkan data dari Amnesty International Indonesia (AII), terdapat 84 kasus dengan 98 korban pelarangan kebebasan berekspresi melalui sosial media yang dijerat dengan UU ITE. berdasarkan data SAFEnet, hingga 30 Oktober 2020, Pasal 27 ayat (3) UU ITE telah menjerat 209 orang dari keseluruhan kasus pidana ITE sejumlah 324 kasus (Kontan.co.id, 1 November 2020). Dari tingkat pemenjaraan dan penghukuman, berdasarkan laporan Institute for Criminal Justice Reform (ICJR), bahwa sejak 2016 sampai Februari 2020 kasus terkait dengan Pasal 27, 28, dan 29 UU ITE menunjukkan penghukuman mencapai 96,8% (744 perkara), dengan tingkat pemenjaraan yang sangat tinggi mencapai 88% (676 perkara). Sementara itu, Berdasarkan monitoring LBH Pers selama tahun 2020 setidaknya terdapat 10 jurnalis yang sedang melaksanakan kerja pers dilaporkan menggunakan ketentuan dalam UU ITE (Elsam.or.id, 16 Februari 2021). 6. Bahwa merujuk pada situs registrasi Mahkamah Agung ada 508 perkara di pengadilan yang menggunakan UU ITE sepanjang 2011-2018. Kasus terbanyak adalah pidana yang berhubungan dengan penghinaan dan pencemaraan nama baik, Pasal 27 ayat (3) UU ITE. Kedua adalah kasus ujaran kebencian Pasal 28 ayat (2) UU ITE. 7. Bahwa data tersebut menunjukkan bahwa pasal ini merupakan pasal multitafsir sehingga banyak orang bisa dengan mudah terjerat UU ITE. Hal ini menyebabkan tujuan hukum pembentukan UU ITE tidak sepenuhnya dapat terlaksana dengan baik. Tujuan hukum adalah memberikan kepastian, kemanfaatan, dan keadilan hukum. G. Pengaturan dan penerapan norma dalam Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE telah mengancam dan membatasi kemerdekaan 46 warga negara sehingga bersifat sewenang-wenang dan menyimpang dari konsepsi pembatasan hak dan kebebasan asasi tahun 1945. 1. Bahwa berdasarkan data survey dari APJII (Asosiasi Penyelenggara Jasa Internet Indonesia) tahun 2017, penetrasi pengguna internet di Indonesia sebesar 54,68% dari jumlah populasi atau 143,26 juta pengguna. Dari total pengguna internet tersebut, 89,35%-nya menggunakan internet sebagai layanan chatting, 87,13%-nya mengakses sosial media. Sebagai sarana komunikasi dan informasi, media sosial menjadi wadah bagi masyarakat untuk berekspresi menuangkan gagasan, perasaan dalam bentuk tulisan, video, atau gambar dan sejenisnya. Meski demikian, penggunaan media sosial tetap barus dibatasi agar setiap orang tidak boleh dengan sengaja dan tanpa hak menyalurkan informasi yang di dalamnya terkandung muatan yang melanggar kesusilaan, penghinaan, pemerasan dan ancaman, berita bohong dan muatan kebencian (Sufiana Julianja, “Pembatasan Kebebasan Berekspresi Dalam Bermedia Sosial: Evaluasi UU ITE Dalam Perspektif HAM, Padjajaran Law Review Vol. 6, Tahun 2018, hlm. 18). 2. Pembatasan dalam kebebasan berekspresi diberikan saat orang tersebut dengan jelas menunjukkan adanya kerugian atau harm. Teori tersebut disebut dengan the classic market place of ideas theory yang diringkas oleh C. Edwin Baker sebagai teori pasar bebas, berargumen bahwa kebenaran (atau perspektif atau solusi terbaik) dapat ditemukan setelah melalui perdebatan yang ketat, bebas dari campur tangan pemerintah. Dalam pembelaan atas teorinya dalam on liberty mill bahwa tiga kemungkinan dapat terjadi yakni: a. Apabila pandangan yang menyimpang itu mengandung kebenaran dan kita bungkam, maka kita kehilangan kesempatan untuk menukarkan kebenaran tersebut dengan kesalahan; b. Bilamana pandangan-pandangan yang diperdebatkan tersebut masing-masing mengandung kebenaran, pertentangan mereka yang diakibatkan oleh diskusi memberikan kesempatan untuk membuka kebenaran yang terkandung di dalam setiap pandangan; dan 47 c. Meski pandangan yang baru tidak mengandung kebenaran seluruhnya, akan berbahaya apabila kebenaran diterima tanpa adanya perdebatan dan pertentangan, karena hal tersebut hanya akan menjadi tidak berguna atau kebenaran tersebut hanya akan menjadi prasangka semata. 3. Lebih jauh lagi tanpa kebebasan berpendapat, pandangan-pandangan yang secara keseluruhan salah, akan tetap bertahan. Hanya melalui diskusilah pandangan tersebut dapat diketahui. Berdasarkan teori ini, pentingnya pendapat letaknya bukan pada kepentingan pembicara melainkan demi kebaikan masyarakat itu sendiri yang diperoleh sebagai akibat dari persaingan bebas. Karena keuntungan lebih besar dari kerugian maka masyarakat dituntut untuk tidak mentolerir segala bentuk pembatasan-pembatasan bagi upaya-upaya untuk mencari sebuah kebenaran. Pembatasan-pembatasan itu pun dapat dilakukan dengan berlandasarkan pada konteks yang hadir saat itu (Sufiana Julianja, “Pembatasan Kebebasan Berekspresi Dalam Bermedia Sosial: Evaluasi UU ITE Dalam Perspektif HAM, Padjajaran Law Review Vol. 6, Tahun 2018, hlm. 21). 4. Bahwa pelaksanaan kebebasan mengemukakan pikiran dan pendapat dalam bentuk tertulis maupun lisan secara bebas dan merdeka sebagai hak asasi perlu dihargai dan tidak boleh tercederai oleh tindakan- tindakan yang mengusik nilai-nilai kemanusiaan melalui penghinaan dan pencemaran nama baik. Melaksanakan nilai-nilai demokrasi tanpa disertai dengan penghargaan terhadap nilai-nilai kemanusiaan sama halnya dengan kematian terhadap demokrasi. 5. Bahwa terhadap Pasal 27 ayat (3) UU ITE, Mahkamah Konstitusi dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 2/PUU-VII/2009 mengemukakan bahwa keberlakuan dan tafsir atas Pasal 27 ayat (3) UU ITE tidak dapat dipisahkan dari norma hukum pokok dalam Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP sebagai genus delict yang mensyaratkan adanya pengaduan (klacht) untuk dapat dituntut, harus juga diperlakukan terhadap perbuatan yang dilarang dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE, sehingga Pasal a quo juga harus ditafsirkan sebagai delik yang mensyaratkan 48 pengaduan (klacht) untuk dapat dituntut di depan pengadilan. Meski demikian, pertimbangan Mahkamah Konstitusi yang tidak tercantum dalam amar putusan pada implementasinya sangat sulit untuk ditaati oleh aparat penegak hukum. 6. Selain itu, Mahkamah pula menjelaskan bahwa kewenangan negara untuk mengatur dapat dibenarkan guna menciptakan situasi yang lebih kondusif bagi terpenuhinya hak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan nama baik seseorang dan pembatasan- pembatasan yang dilakukan oleh negara tidak dalam rangka memasung atau membenamkan hak-hak dasar untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi. Dalam konteks pemanfaatan teknologi, Mahkamah membenarkan dan mengakui bahwa potensi penyalahgunaan justru lebih besar dilakukan oleh pihak-pihak yang bermain di ranah dunia maya daripada upaya penegakan hukum. 7. Menurut Mahkamah Konstitusi, undang-undang telah memberikan batasan mana sisi-sisi yang merupakan domain publik dan mana sisi- sisi yang melanggar hak-hak privasi orang lain. Tetapi apabila memperhatikan pertimbangan Mahkamah Konstitusi yang demikian dalam konteks saat ini, tampaknya telah menjadi tidak relevan lagi mengingat dengan penerapan Pasal a quo, telah menjerat sekian banyak warga negara yang menggunakan haknya untuk menyampaikan kritik, pendapat, dan gagasan, argumentasi berdasarkan fakta-fakta dan fenomena yang terjadi masyarakat dijerat dengan ancaman pidana. 8. Kondisi yang demikian dibuktikan dengan kemudian pemerintah menerbitkan Keputusan Bersama Menteri tentang Pedoman penerapan Pasal a quo yang kemudian merestriksi penafsiran atas norma tersebut karena melihat fenomena dalam masyarakat yang sering menyalahgunakan Pasal a quo untuk menjerat pihak lain atas dasar penilaian subjektif sepihak. Di samping itu, ketentuan dalam Pasal a quo memungkinkan bagi aparat penegak hukum melakukan penyimpangan hukum dengan memilih-milih perkara yang dapat diteruskan dan dihentikan tanpa dasar pertimbangan yang logis dan rasional karena meskipun Mahkamah telah memberikan pertimbangan dalam putusan 49 terdahulu, tetapi dalam implementasinya tidak dilaksanakan secara konsisten karena pertimbangan Mahkamah tidak memiliki kekuatan mengikat, sementara itu, dalam amar putusan tidak memberikan tafsiran yang pasti atas Pasal a quo. 9. Bahwa terhadap penerapan norma Pasal 28 ayat (2) UU ITE, tidak adanya ketentuan lebih lanjut mengenai frasa “menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan”. Sementara terhadap Pasal a quo, Mahkamah Konstitusi berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017 hanya menguji penafsiran atas frasa “antargolongan”. Menurut Mahkamah, frasa “antargolongan” tidak hanya meliputi suku, agama, dan ras, melainkan meliputi lebih dari itu, yaitu semua entitas yang tidak terwakilkan atau terwadahi oleh istilah suku, agama, dan ras. Dengan penafsiran yang demikian oleh Mahkamah, mengakibatkan potensi penyalahgunaan pasal a quo untuk menjerat pihak yang berseberangan karena pendapat, pikiran, kritik, saran, ide, dan argumen yang disampaikan secara lisan maupun tulisan. Kondisi ini semakin membatasi kreativitas dan sikap kritis yang menimbulkan kerugian hak konstitusional para Pemohon dan tidak sesuai dengan prinsip pembatasan HAM yang dijamin oleh konstitusi. 10. Bahwa berdasarkan norma dalam Pasal 28J UUD 1945, pembatasan terhadap hak dan kebebasan dapat dilakukan sepanjang memenuhi beberapa persyaratan yang bersifat kumulatif, di antaranya: b. Ditetapkan dengan undang-undang, akan tetapi hukum yang membatasi hak tersebut tidak boleh sewenang-wenang dan tanpa alasan; c. Menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain. Bahwa dalam hal ini ketika terjadi konflik antar hak, maka harus diutamakan hak dan kebebasan yang paling mendasar, klausula ini tidak dapat digunakan untuk melindungi pemerintah dan aparatnya dari kritik dan opini; d. Untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum; - Bahwa diksi “adil” bertujuan agar nilai moral tidak disalahgunakan oleh kepentingan/kebutuhan mayoritas semata. Selain itu “adil” 50 juga berorientasi pada pemenuhan hak dan kebebasan kelompok mayoritas dan rentan; - Bahwa pemaknaan frasa moral berarti pembatasan itu dapat diberlakukan sepanjang tidak menyimpang dari niat dan tujuan pembatasan serta memang sangat penting bagi terpeliharanya nilai-nilai mendasar dalam masyarakat. Tanpa hal tersebut, negara tidak memiliki kewenangan untuk melakukan pembatasan hak dengan alasan moral; - Bahwa mengenai pertimbangan nilai-nilai agama, Indonesia sebagai negara hukum Pancasila yang berlandaskan nilai Ketuhanan Yang Maha Esa, maka nilai agama perlu menjadi tolak ukur dalam pembentukan kebijakan yang berupa pembatasan terhadap hak dan kewajiban; - Bahwa mengenai ketertiban umum, pembatasan untuk menjamin ketertiban umum perlu diletakkan dalam konteks atau substansi yang dibatasinya. Pembatasan dengan alasan ketertiban umum hanya dapat dilakukan bila memang ada situasi atau tindakan yang berpotensi menimbulkan suatu ancaman serius bagi khalayak umum dan bukan digunakan untuk melindungi kepentingan politik pemerintah; dan - Dalam suatu masyarakat yang demokratis, bahwa negara memiliki wewenang untuk membuat pembatasan dengan menunjukan bahwa pembatasan tidak mengganggu berfungsinya sistem demokrasi dalam masyarakat. (Mirza Satra Buana, dkk. “Persoalan dan Konstruksi Norma Pengaturan Pembatasan Kebebasan Berkumpul di Indonesia”, Jurnal Hukum Ius Quia Iustum, Vol. 28, No. 3, Tahun 2021, hlm. 583). 11. Terkait dengan permohonan para Pemohon, pembatasan yang terjadi akibat keberlakuan Pasal a quo justru menimbulkan ancaman yang membahayakan ketertiban umum dalam masyarakat. Dimasukkannya ketentuan dalam Pasal a quo tanpa adanya perencanaan yang kompleks dan pedoman imlementasi yang jelas dan tegas telah mengakibatkan UU a quo yang memiliki tujuan mulia untuk mengakomodasi perkembangan dan kemajuan teknologi komunikasi 51 dan informasi justeru menjadi bumerang yang telah merusak dan mengacaukan tata sistem kehidupan bermasyarakat bangsa Indonesia berdasarkan Pancasila yang berasaskan kekeluargaan, musyawarah mufakat, dan kegotongroyongan. 12. Bahwa kebijakan untuk pembatasan kebebasan warga negara memang sangat diperlukan dengan beberapa alasan, yaitu: a. Pembatasan dimaksudkan untuk menjawab kebutuhan sosial yang mendesak. Kebutuhan masyarakat yang dianggap mendesak ialah berkaitan dengan aspek keselamatan publik (public safety) dan keselamatan publik (public health). Keselamatan publik bertujuan untuk melindungi individu dan/atau kelompok dari bahaya baik fisik maupun non-fisik, dan kerugian serius atas properti mereka. b. Pembatasan dilakukan secara proporsional atau tidak berlebihan. Bahwa setiap intervensi atau campur tangan pemerintah haruslah memiliki ukuran yang obyektif, sehingga kebijakan pembatasan tidak berlebihan dilaksanakan dalam konteks masyarakat demokratis. Prinsip ini juga menuntut keseimbangan yang wajar antara masing- masing aktor pemangku kepentingan yang kepentingannya berlawanan dan memastikan bahwa pembatasan dan/atau pelarangan tersebut dapat melayani kepentingan yang lebih luas. Dalam konteks penilaian proporsional ini setidaknya terdapat 3 (tiga) ukuran yang dapat digunakan, yaitu: (1) harus ada koneksi yang rasional antar niat dengan tujuan; (2) pelarangan dan/atau pembatasan tidak boleh bertentangan dengan kepentingan dan keselamatan publik; dan (3) pelanggaran dan pembatasan harus memiliki tujuan yang sah (legitimate aim). c. Pembatasan dipandang perlu dalam suatu masyarakat demokratis. Dalam suatu masyarakat yang demokratis’ merupakan batu uji demokrasi bahwa pembatasan-pembatasan yang dilakukan oleh pemerintah tidak boleh menggangu dinamika masyarakat yang demokratis. Pembatasan dalam suatu masyarakat demokratis dapat diukur dalam beberapa aspek, yaitu (1) pembatasan memerhatikan konten atau isi materi, hal ini apabila isi materi bersifat buruk apabila mengancam nyawa orang lain, merendahkan martabat dan martabat 52 kaum minoritas atau ras dan golongan tertentu; (2) kebijakan larangan dan/atau pembatasan kebebasan juga harus melihat konteks sosio-kultural masyarakat sekitar; dan (3) dalam melakukan kebijakan pembatasan perlu dilakukan penelitian berbasis resiko yang bersifat faktual dalam artian ancaman bahaya berdampak luas dan tidak dapat ditolerir dalam nalar kemanusiaan. (Mirza Satra Buana, dkk. “Persoalan dan Konstruksi Norma Pengaturan Pembatasan Kebebasan Berkumpul di Indonesia”, Jurnal Hukum Ius Quia Iustum, Vol. 28, No. 3, Tahun 2021, hlm. 583). 13. Bahwa prinsip-prinsip pembatasan dan pengurangan hak asasi manusia dituangkan secara jelas dalam Prinsip-prinsip Siracusa (Siracusa Principles) yang menyebutkan bahwa pembatasan hak tidak boleh membahayakan esensi hak. Semua klausul pembatasan harus ditafsirkan secara tegas dan ditujukan untuk mendukung hak-hak, prinsip ini juga menegaskan bahwa pembatasan hak tidak boleh diberlakukan secara sewenang-wenang. 14. Bahwa menurut Manfred Nowak, negara memiliki kebebasan untuk memutuskan sampai sejauh mana dan dengan alat apa pembatasan HAM tersebut akan dilakukan tetapi dengan ketentuan bahwa mereka memenuhi syarat yang tertuang dalam klausula-klausula yang relevan dalam artian hanya ditujukan terhadap HAM yang menurut norma konstitusi sebagai perjanjian sosial dan norma hukum dasar yang tertinggi dapat dibatasi pemenuhannya (Nowak Manfred, Introduction To The International Human Rights Regime, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2003. Dikutip dalam Osgar S. Matopo, “Pembatasan Terhadap Hak Asasi Manusia Dalam Perspektif Keadaan Darurat”, Jurnal Media Hukum, Vol. 21. No. 1, Juni 2014, hlm. 64). 15. Bahwa menurut Yang Mulia Prof. Arief Hidayat dalam salah satu forum ilmiah yang diselenggarakan oleh Fakultas Hukum Universitas Tarumanagara, menyatakan bahwa HAM yang diatur dalam konstitusi dapat dilakukan limitasi, namun pembatasan HAM tersebut tidak boleh diskriminatif, menghambat, atau bahkan menghilangkan secara sah kesempatan yang sama di hadapan hukum dan pemerintahan. Lebih 53 lanjut, HAM dapat dibatasi tetapi pembatasan tersebut mensyaratkan 7 (tujuh) hal, yaitu: a. Diatur dalam Undang-Undang. b. Didasarkan atas alasan-alasan yang sangat kuat, masuk akal dan proporsional serta tidak berlebihan. c. Dilakukan untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak kebebasan orang lain. d. Memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat yang demokratis. e. Tidak diskriminatif. f. Tidak menghambat atau menghilangkan secara tidak sah hak warga negara untuk memperoleh kesempatan yang sama dalam pemerintahan. g. Berkait dengan hak pilih, pembatasan berdasarkan atas pertimbangan ketidakcakapan, misalnya faktor usia, keadaan jiwa, dan ketidakmungkinan. (https://www.mkri.id/index.php?page=web.Berita&id=16041). 16. Bahwa lebih lanjut menurut Hakim Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia yaitu Wahiduddin Adams dalam seminar Nasional Fakultas Syariah UIN Sultan Maulana Hasanuddin Banten memberikan pernyataan bahwa: “Setiap pembatasan kebebasan berpendapat dan kebebasan berekspresi haruslah diatur oleh suatu undang-undang yang sifatnya jelas dan ringkas, sehingga setiap orang dapat memahaminya, Pihak yang memberlakukan pembatasan tersebut haruslah mampu menunjukkan kebutuhannya dan harus dapat bersikap proporsional. Serta pembatasan tersebut harus didukung oleh pengamanan untuk menghentikan adanya penyalahgunaan atas pembatasan tersebut dan memasukan proses hukum yang tepat.” 17. Bahwa menurut Prof. Saldi Isra dalam salah satu tulisannya memberikan komentar atas ketentuan Pasal 30 ayat (3) huruf c Undang- Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan, yang menyatakan “Dalam bidang ketertiban dan ketenteraman umum, kejaksaan turut menyelenggarakan kegiatan: pengawasan peredaran barang cetakan”. Atas dasar ketentuan itu, pejabat berwenang diberikan 54 otoritas untuk memprediksi sesuatu sebagai hal yang berpotensi meresahkan masyarakat dan atau berpotensi mengganggu ketentraman dan ketertiban umum. Kewenangan larangan peredaran buku sebagai langkah preventif ini cenderung hanya bersifat prediktif bahkan ramalan, karena tidak memiliki parameter objektif sebagai rambu-rambu agar kewenangan tersebut tidak bertentangan dengan hukum dasar yang ada di UUD 1945. Prediksi yang memperkirakan keresahan dapat timbul di masyarakat akibat peredaran buku tersebut, tidak serta merta menjadi alasan pembenar untuk merugikan hak konstitusional warga negara. Sehingga kewenangan itu menimbulkan kesewenang-wenangan dan pelanggaran terhadap HAM. (https://www.saldiisra.web.id/index.php). 18. Bahwa apabila paradigma berpikir yang demikian dihubungkan dengan pokok permohonan, ketentuan dalam Pasal a quo tidak memiliki parameter yang jelas dan tegas mengenai frasa “penghinaan dan/atau pencemaran nama baik” dan frasa “ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan” dan bersifat sangat subjektif. Sehingga penerapan Pasal a quo yang membabi buta terhadap setiap orang yang dinilai atau disangka atau diduga melakukan tindak pidana terhadap Pasal a quo atas dasar penilaian subjektif seseorang yang diakomodir oleh aparat penegak hukum pada nyatanya telah menimbulkan ketakutan, ancaman, dan pembungkaman atas kemerdekaan berpikit dan berpendapat serta terjadinya kesewenang-wenangan dalam upaya penegakan hukum yang berkeadilan bahkan melanggar HAM yang mana tidak sesuai dengan prinsip pembatasan kebebasan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 28J ayat (2) UUD 1945. 19. Bahwa penormaan dalam Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (3) UU ITE pada nyatanya telah membatasi dan mengancam kebebasan menyampaikan pendapat dan pikiran secara lisan maupun tulisan dalam berbagai sarana dan media sebagai bentuk perkembangan dan kemajuan teknologi informasi dan komunikasi. 20. Bahwa kembali menegaskan dalil yang telah dikemukakan maka para Pemohon mengutip pendapat Prof. Notonagoro yang mengemukakan bahwa untuk mencapai keseimbangan antara hak dan kewajiban, yaitu 55 dengan cara mengetahui posisi diri kita sendiri. Sebagai seorang warga negara harus tahu hak dan kewajibannya. Seorang pejabat atau pemerintah pun harus tahu akan hak dan kewajibannya. Seperti yang sudah tercantum dalam hukum dan aturan-aturan yang berlaku. Jika hak dan kewajiban seimbang dan terpenuhi, maka kehidupan masyarakat akan aman sejahtera. Hak dan kewajiban di Indonesia ini tidak akan pernah seimbang, apabila masyarakat tidak bergerak untuk merubahnya. Karena para pejabat tidak akan pernah merubahnya, walaupun rakyat banyak menderita karena hal ini. Mereka lebih memikirkan bagaimana mendapatkan materi daripada memikirkan rakyat, sampai saat ini masih banyak rakyat yang belum mendapatkan haknya. (https://www.mkri.id/index.php?page=web.Berita&id=11732#:~:text=Pa sal%2028J%20ayat%202%20menyatakan,sesuai%20dengan%20perti mbangan%20moral%2C%20nilai%2D). H. Substansi UU ITE masih banyak memiliki kekurangan yang perlu dilakukan perbaikan maupun revisi untuk menghindari ketidakjelasan dan kekaburan norma dalam UU ITE yang bersifat pasal karet. 1. Bahwa sejalan dengan pernyataan Presiden Joko Widodo yang disampaikan dalam rapat pimpinan TNI-Polri pada 15 Februari 2021 yang menyatakan “Kalau Undang-Undang ITE tidak bisa memberikan rasa keadilan saya akan minta kepada DPR untuk bersama-sama merevisi Undang-undang ITE ini, terutama menghapus pasal-pasal karet yang penafsirannya bisa berbeda-beda, yang mudah diinterpretasikan secara sepihak”. Komitmen Presiden mendapat respon baik dari lembaga legislatif (DPR) terkait rencana pembahasan usulan revisi UU ITE. Namun dari pihak pemerintah, alih-alih memasukan usulan revisi UU ITE dalam Prolegnas Prioritas, Pemerintah lebih memilih membentuk tim kajian pedoman penggunaan UU ITE dan tim revisi UU ITE dibandingkan mengeksekusi komitmen Presiden untuk melakukan revisi bersama dengan DPR (https://nasional.kompas.com/read/2021/03/12/20521121/revisi-uu-ite- berawal-dari-keresahan-jokowi-namun-batal-masuk- prolegnas?page=all). 56 2. Adapun hasil rekomendasi dari Tim yang dibentuk pemerintah ialah: a. Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 jo. UU Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE) masih sangat diperlukan, untuk mengantisipasi dan menghukumi dunia digital, sehingga tidak akan ada pencabutan UU ITE tersebut. b. Untuk mengatasi kecenderungan salah tafsir dan tidak sama penerapan, Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 jo. UU Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE), maka pemerintah akan membuat pedoman teknis kriteria implementasi yang nanti diwujudkan berupa Surat Keputusan Bersama (SKB) antara tiga pimpinan instansi yakni Menteri Komunikasi dan Informatika, Jaksa Agung, dan Kapolri. c. Akan ada revisi semantik atau revisi terbatas sangat kecil di Undang- Undang Nomor 19 Tahun 2016 juncto UU Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE). Revisi ini berupa penambahan frasa dan tambahan di penjelasan UU, seperti penjelasan atau definisi mengenai penistaan, fitnah, keonaran. d. Penambahan Pasal 45C di Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 juncto Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE). (https://nasional.kontan.co.id/news/pemrintah-batal-revisi-uu-ite- berikut-pasal-karet-yang-menjerat-pengguna-medsos). 3. Bahwa dari rekomendasi tersebut terlihat adanya ketidakkonsistenan pemerintah yang menyatakan akan melakukan revisi atas beberapa pasal dalam UU a quo, tetapi pada faktanya sampai saat ini proses pembahasan revisi UU ITE mengalami stagnasi. Maka kemudian perlu dipertanyakan komitmen dan keseriusan Pemerintah dan DPR dalam melakukan perbaikan terhadap penyimpangan-penyimpangan hukum berkenaan dengan pasal-pasal karet yang menimbulkan pelanggaran HAM dan kekacauan dalam tatanan kehidupan sosial masyarakat. 4. Bahwa mengutip pendapat Treviliana Eka Putri, Manager Riset Center For Digital Society (CFDS), Fakultas Ilmu Sosial dan Ilmu Politik (Fisipol) Universitas Gadjah Mada Yogyakarta (UGM), bahwa “Spirit UU ITE seharusnya untuk menciptakan rasa aman bagi semua orang di media 57 daring, tapi kini UU ITE banyak memakan korban. Pelapor punya power dan terlapor tidak punya kekuatan seperti orang awam juga aktivis”. Sementara itu, Damar Juniarto, Direktur Eksekutif Southeast Asia Freedom of Expression Network (SAFEnet) menyampaikan bahwa situasi dan kondisi pemenuhan hak-hak digital di Indonesia selama 3 tahun terakhir menunjukkan, situasi hak-hak digital di Indonesia kian memburuk, Indonesia semakin mendekati otoritarianisme digital karena pada tahun 2020 meningkat statusnya menjadi Siaga Dua (https://nasional.kontan.co.id/news/pemrintah-batal-revisi-uu-ite- berikut-pasal-karet-yang-menjerat-pengguna-medsos). 5. Bahwa oleh karena itu untuk mempercepat pelaksanaan pembahasan dan pembentukan revisi UU ITE mengingat keadaan dan situasi yang semakin memburuk dan mendesak tersebut agar mampu menjawab tuntutan dan kebutuhan hukum dalam masyarakat, maka Pemohon dalam hal ini memohonkan kepada Mahkamah Konstitusi untuk memberikan pemaknaan yang lebih jelas terhadap ketentuan Pasal a quo atau setidaknya Mahkamah dapat memerintahkan pembentuk undang-undang untuk memperbaharui ketentuan a quo. 6. Bahwa Mahkamah Konstitusi telah berulang kali menguji konstitusionalitas norma suatu peraturan dan menyatakan substansi norma tersebut harus diperbaharui baik dengan dilakukannya revisi maupun membuat undang-undang baru. Kewenangan Mahkamah Konstitusi ini dikenal dengan “nonconformity” atau kewenangan untuk menyatakan substansi norma tersebut bertentangan UUD 1945 sepanjang tidak dilakukan pembaharuan ataupun pembentukan peraturan baru terkait dengan norma tersebut. Beberapa perkara yang didasarkan pada kewenangan ini di antaranya: a. Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 22/PUU-XV/2017 b. Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 80/PUU-XV/2017 7. Pada Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 22/PUU-XV/2017, dalam ratio decidendi Mahkamah didasarkan kepada (i) adanya kebutuhan mendesak agar dilakukan perubahan karena tidak lagi sesuai dengan perubahan zaman (kesepakatan nasional) yang ditunjukkan melalui ketidakkonsistenan dengan UU Perlindungan Anak serta (ii) bahaya 58 dampak yang ditimbulkan dari Darurat Perkawinan Anak. Dalam perkara a quo, permasalahan yang Pemohon ujikan sesungguhnya memenuhi kedua hal tersebut dimana (i) perlu adanya pembaharuan terhadap UU ITE di Indonesia, serta kemudian juga (ii) bahaya daripada dampak tidak dilakukannya pembaharuan terhadap UU ITE yakni terlanggarnya hak asasi dan hak konstitusional; 8. Bahwa pada Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 80/PUU-XV/2017, ratio decidendi Mahkamah didasarkan kepada (i) substansi “pajak penggunaan listrik” adalah konstitusional akan tetapi (ii) dalam UU PDRD tersebut tidak memiliki kejelasan rumusan. Dalam perkara a quo, permasalahan yang Pemohon ujikan sesungguhnya memenuhi kedua hal tersebut dimana (i) pembaharuan terhadap UU ITE sangat diperlukan untuk mengikuti perkembangan zaman, akan tetapi diperlukan pengaturan tersendiri terhadap UU ITE tersebut, sehingga tidak menimbulkan kesalahan penafsiran dalam praktik; di mana saat ini UU ITE sudah tidak mampu lagi mengikuti perkembangan dan kebutuhan zaman sehingga menyebabkan penyimpangan dan pelanggaran terhadap hak asasi manusia dan nilai-nilai yang dijamin dalam konstitusi. V. PETITUM Berdasarkan seluruh dalil-dalil para Pemohon yang telah diuraikan secara lengkap dalam posita, maka para Pemohon memohonkan kepada Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi yang memeriksa dan menguji permohonan Pemohon untuk memberikan putusan sebagai berikut: a. Menyatakan menerima dan mengabulkan permohonan para Pemohon untuk seluruhnya; b. Menyatakan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2008 Nomor 58, Tambahan Lembaran Negara Nomor 4843) sebagaimana terakhir kali diubah dengan Undang- Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 251, Tambahan Lembaran Negara Nomor 5952), bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara 59 Republik Indonesia Tahun 1945, dan oleh karenanya tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat; ATAU Menyatakan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2008 Nomor 58, Tambahan Lembaran Negara Nomor 4843) sebagaimana terakhir kali diubah dengan Undang- Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 251, Tambahan Lembaran Negara Nomor 5952), bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 secara bersyarat sepanjang tidak dimaknai: Terhadap Pasal 27 ayat (3): (1) Sesuai dasar pertimbangan dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 Tahun 2008 dan Penjelasan Pasal 27 ayat (3) UU ITE, pengertian muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik merujuk dan tidak bisa dilepaskan dari ketentuan Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP. Pasal 310 KUHP merupakan delik menyerang kehormatan seseorang dengan menuduhkan sesuatu hal agar diketahui umum. Sedangkan Pasal 311 KUHP berkaitan dengan perbuatan menuduh seseorang yang tuduhannya diketahui tidak benar. (2) Dengan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 Tahun 2008 tersebut maka dapat disimpulkan, bukan sebuah delik pidana yang melanggar Pasal 27 ayat (3) UU ITE, jika muatan atau konten yang ditransmisikan, didistribusikan, dan/atau dibuat dapat diaksesnya tersebut adalah berupa penghinaan yang kategorinya cacian, ejekan, dan/atau kata-kata tidak pantas. Untuk perbuatan yang demikian dapat menggunakan kualifikasi delik penghinaan ringan sebagaimana dimaksud Pasal 315 KUHP yang menurut Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 dan Putusan Mahkamah Konstitusi tidak termasuk acuan dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE. 60 (3) Bukan delik yang berkaitan dengan muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE, jika muatan atau konten yang ditransmisikan, didistribusikan, dan/atau dibuat dapat diaksesnya tersebut adalah berupa penilaian, pendapat, hasil evaluasi, atau sebuah kenyataan. (4) Dalam hal fakta yang dituduhkan merupakan perbuatan yang sedang dalam proses hukum maka fakta tersebut harus dibuktikan terlebih dahulu kebenarannya sebelum aparat penegak hukum memproses pengaduan atas delik penghinaan dan/atau pencemaran nama baik UU ITE. (5) Delik pidana Pasal 27 ayat (3) UU ITE adalah delik aduan absolut sebagaimana dimaksud dalam ketentuan Pasal 45 ayat (5) UU ITE. Sebagai delik absolut, maka harus korban sendiri yang mengadukan kepada aparat penegak hukum, kecuali dalam hal korban masih di bawah umur atau dalam perwalian. (6) Korban sebagai pelapor harus orang perseorangan dengan identitas spesifik, dan bukan institusi, korporasi, profesi, atau jabatan. (7) Fokus pemidanaan Pasal 27 ayat (3) UU ITE bukan dititikberatkan pada perasaan korban, melainkan pada perbuatan pelaku yang dilakukan secara sengaja (dolus) dengan maksud mendistribusikan/ mentransmisikan/membuat dapat diaksesnya informasi yang muatannya menyerang kehormatan seseorang dengan menuduhkan sesuatu hal supaya diketahui umum (Pasal 310 KUHP). (8) Unsur “supaya diketahui umum” (dalam konteks transmisi, distribusi, dan/atau membuat dapat diakses) sebagaimana harus dipenuhi dalam unsur pokok (kracht delict) Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP yang menjadi rujukan Pasal 27 ayat (3) UU ITE. (9) Kriteria “supaya diketahui umum” dapat dipersamakan dengan “agar diketahui publik”. Umum atau publik sendiri dimaknai sebagai kumpulan orang banyak yang sebagian besar tidak saling mengenal. (10) Kriteria “diketahui umum” bisa berupa unggahan pada akun media sosial dengan pengaturan bisa diakses publik, unggahan konten atau mensyiarkan sesuatu pada aplikasi grup percakapan dengan sifat grup terbuka dimana siapapun bisa bergabung dalam grup percakapan, serta 61 lalu lintas isi atau informasi tidak ada yang mengendalikan, siapapun bisa upload dan berbagi (share) keluar, atau dengan kata lain tanpa adanya moderasi tertentu (open group). (11) Bukan merupakan delik penghinaan dan/atau pencemaran nama baik dalam hal konten disebarkan melalui sarana grup percakapan yang bersifat tertutup atau terbatas, seperti grup percakapan keluarga, kelompok pertemanan akrab, kelompok profesi, grup kantor, grup kampus, atau institusi pendidikan. (12) Untuk pemberitaan di internet yang dilakukan institusi pers, yang merupakan kerja jurnalistik yang sesuai dengan ketentuan Undang- Undang Nomor 40 Tahun 1999 tentang Pers, diberlakukan mekanisme sesuai dengan Undang-Undang Nomor 40 Tahun 1999 tentang Pers sebagai lex specialis, bukan Pasal 27 ayat (3) UU ITE. Untuk kasus terkait pers perlu melibatkan Dewan Pers. Tetapi jika wartawan secara pribadi mengunggah tulisan pribadinya di media sosial atau internet, maka tetap berlaku UU ITE termasuk Pasal 27 ayat (3). Terhadap Pasal 28 ayat (2): (1) Delik utama Pasal 28 ayat (2) UU ITE adalah perbuatan menyebarkan informasi yang menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan terhadap individu atau kelompok masyarakat berdasarkan suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA). (2) Bentuk informasi yang disebarkan bisa berupa gambar, video, suara, atau tulisan yang bermakna mengajak, atau mensyiarkan pada orang lain agar ikut memiliki rasa kebencian dan/atau permusahan terhadap individu atau kelompok masyarakat berdasar isu sentimen atas SARA. (3) Kriteria “menyebarkan” dapat dipersamakan dengan agar “diketahui umum” bisa berupa unggahan pada akun media sosial dengan pengaturan bisa diakses publik, atau mensyiarkan sesuatu pada aplikasi grup percakapan dengan sifat terbuka dimana siapapun bisa bergabung dalam grup percakapan, serta lalu lintas isi atau informasi tidak ada yang mengendalikan, siapapun bisa upload dan berbagi (share) keluar, atau dengan kata lain tanpa adanya moderasi tertentu (open group). 62 (4) Perbuatan yang dilarang dalam pasal ini motifnya membangkitkan rasa kebencian dan/atau permusuhan atas dasar SARA. Aparat penegak hukum harus membuktikan motif membangkitkan yang ditandai dengan adanya konten mengajak, mempengaruhi, menggerakkan masyarakat, menghasut/mengadu domba dengan tujuan menimbulkan kebencian, dan/atau permusuhan. (5) Frasa “antargologan” adalah entitas golongan rakyat di luar suku, agama, dan ras sebagaimana pengertian antargolongan mengacu Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017. (6) Penyampaian pendapat, pernyataan tidak setuju atau tidak suka pada individu atau kelompok masyarakat tidak termasuk perbuatan yang dilarang, kecuali yang disebarkan itu dapat dibuktikan ada upaya melakukan ajakan, mempengaruhi, dan/atau menggerakan masyarakat, menghasut/mengadu domba untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan berdasar isu sentimen perbedaan SARA. ATAU Setidak-tidaknya menyatakan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2008 Nomor 58, Tambahan Lembaran Negara Nomor 4843) sebagaimana terakhir kali diubah dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 251, Tambahan Lembaran Negara Nomor 5952), bertentangan dengan Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara bersyarat sepanjang tidak dimaknai “tidak segera dilakukan perbaikan dalam waktu 2 (dua) tahun terhadap UU a quo oleh pembentuk undang-undang”. c. Memerintahkan pemuatan putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya. Atau apabila Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia berpendapat lain, mohon putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono). 63 [2.2] Menimbang bahwa untuk membuktikan dalilnya, para Pemohon mengajukan alat bukti surat/tulisan yang diberi tanda bukti P-1 sampai dengan bukti P-38 sebagai berikut: 1. Bukti P-1 : Fotokopi Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik; 2. Bukti P-2 : Fotokopi Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik; 3. Bukti P-3 : Fotokopi Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945; 4. Bukti P-4 : Fotokopi KTP Pemohon I atas nama Eriko Fahri Ginting; 5. Bukti P-5 : Fotokopi KTP Pemohon II atas nama Leon Maulana Mirza Pasha; 6. Bukti P-6 : Fotokopi KTP Pemohon III atas nama Ferdinand Sujanto; 7. Bukti P-7 : Fotokopi KTP Pemohon IV atas nama Andi Redani Suryanata; 8. Bukti P-8 : Fotokopi KTP Pemohon V atas nama Belgis Shafira; 9. Bukti P-9 : Fotokopi KTP Pemohon VI atas nama 1. Sandra Nabila Diya Ul-Haq; 10. Bukti P-10 : Fotokopi KTP Pemohon VII atas nama Tria Noviantika; 11. Bukti P-11 : Fotokopi KTP Pemohon VIII atas nama Benaya Marcel Devara Taka; 12. Bukti P-12 : Fotokopi KTP Pemohon IX atas nama Desty Puteri Hardyati; 13. Bukti P-13 : Fotokopi KTP Pemohon X atas nama Jeanifer Gabriella Hardi; 14. Bukti P-14 : Fotokopi KTP Pemohon XI atas nama Dara Manista Harwika; 15. Bukti P-15 : Fotokopi KTP Pemohon XII atas nama Isrotul Munawaroh; 16. Bukti P-16 : Fotokopi KTP Pemohon XIII atas nama Maylita Evely Kandalina; 17. Bukti P-17 : Fotokopi KTP Pemohon XIV atas nama Sultan Fadillah Effendi; 18. Bukti P-18 : Fotokopi KTP Pemohon XV atas nama Raihan Azalia; 19. Bukti P-19 : Fotokopi KTP Pemohon XVI atas nama Ghina Gatriliananda; 20. Bukti P-20 : Fotokopi KTP Pemohon XVII atas nama Nukhbah Salsabila; 21. Bukti P-21 : Fotokopi KTP Pemohon XVIII atas nama Elliza Rizky Mauri; 22. Bukti P-22 : Fotokopi KTP Pemohon XIX atas nama Arum Mahdavikia; 23. Bukti P-23 : Fotokopi KTP Pemohon XX atas nama Muhammad Adjrin; 24. Bukti P-24 : Fotokopi KTP Pemohon XXI atas nama Jennyver Willyanto; 25. Bukti P-25 : Fotokopi KTP Pemohon XXII atas nama Yusa Rahman Sanjani; 64 26. Bukti P-26 : Fotokopi KTP Pemohon XXIII atas nama Nisrina Hasnia; 27. Bukti P-27 : Fotokopi KTP Pemohon XXIV atas nama M. Ainun Fitra Maulana; 28. Bukti P-28 : Fotokopi KTP Pemohon XXV atas nama Salsabilah Anton Subijanto; 29. Bukti P-29 : Fotokopi KTP Pemohon XXVI atas nama Agatha Vinci Goran; 30. Bukti P-30 : Fotokopi KTP Pemohon XXVII atas nama Ni Made Dwi Gayatri Putri; 31. Bukti P-31 : Fotokopi KTP Pemohon XXVIII atas nama Aryadi Kristianto Simanjuntak; 32. Bukti P-32 : Fotokopi KTP Pemohon XXIX atas nama Fransiska Naomi Sitanggang; 33. Bukti P-33 : Fotokopi Artikel/Posting LegalPoint.id, “Ketika Omnibus Law Manjakan Perusahaan Batu Bara”; 34. Bukti P-34 : Fotokopi Artikel/Posting LegalPoint.id, “Kenapa Aturan JHT Yang Baru Ditolak”; 35. Bukti P-35 : Fotokopi Artikel/Posting LegalVoiced.id, Utak-Atik Aturan Demi Jabatan?”; 36. Bukti P-36 : Fotokopi Artikel/Posting LegalVoiced.id, “Wakil Presiden AFK?”; 37. Bukti P-37 : Fotokopi Daftar Kasus Netizen yang Terjerat UU ITE; 38. Bukti P-38 : Fotokopi Artikel/Content Pemohon I-XXIX. [2.3] Menimbang bahwa untuk mempersingkat uraian dalam putusan ini, segala sesuatu yang terjadi di persidangan cukup ditunjuk dalam berita acara persidangan, yang merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan dengan putusan ini. 3. PERTIMBANGAN HUKUM Kewenangan Mahkamah [3.1] Menimbang bahwa berdasarkan Pasal 24C ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945), Pasal 10 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 65 6554, selanjutnya disebut UU MK), dan Pasal 29 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076), salah satu kewenangan konstitusional Mahkamah adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD 1945. [3.2] Menimbang bahwa oleh karena permohonan para Pemohon adalah permohonan untuk menguji konstitusionalitas norma undang-undang, in casu Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2008 Nomor 58, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 4843) sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang- Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2016 Nomor 251, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5952, selanjutnya disebut UU ITE), terhadap UUD 1945 maka Mahkamah berwenang menguji permohonan a quo. Kedudukan Hukum para Pemohon [3.3] Menimbang bahwa berdasarkan Pasal 51 ayat (1) UU MK beserta Penjelasannya, yang dapat mengajukan permohonan pengujian Undang-Undang terhadap UUD 1945 adalah mereka yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya yang diberikan oleh UUD 1945 dirugikan oleh berlakunya suatu undang-undang, yaitu: a. perorangan warga negara Indonesia (termasuk kelompok orang yang mempunyai kepentingan sama); b. kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam undang-undang; c. badan hukum publik atau privat; atau d. lembaga negara; Dengan demikian, Pemohon dalam pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 harus menjelaskan terlebih dahulu: 66 a. kedudukannya sebagai Pemohon sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK; b. ada tidaknya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang diberikan oleh UUD 1945 yang diakibatkan oleh berlakunya Undang-Undang yang dimohonkan pengujian dalam kedudukan sebagaimana dimaksud pada huruf a; [3.4] Menimbang bahwa Mahkamah sejak Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005, yang diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum pada 31 Mei 2005 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU-V/2007 yang diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum pada 20 September 2007 serta putusan-putusan selanjutnya, telah berpendirian bahwa kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK harus memenuhi 5 (lima) syarat, yaitu: a. adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut oleh Pemohon dianggap dirugikan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; c. kerugian konstitusional tersebut harus bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidak-tidaknya potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. adanya hubungan sebab-akibat antara kerugian dimaksud dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; e. adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian konstitusional seperti yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi; [3.5] Menimbang bahwa berdasarkan pertimbangan sebagaimana diuraikan pada Paragraf [3.3] dan [3.4] di atas, selanjutnya Mahkamah mempertimbangkan kedudukan hukum para Pemohon sebagai berikut: 1. Bahwa norma undang-undang yang dimohonkan pengujian oleh para Pemohon dalam permohonan a quo adalah Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE yang menyatakan: Pasal 27 ayat (3) UU ITE (3) Setiap Orang dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik 67 dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik. Pasal 28 ayat (2) UU ITE (2) Setiap Orang dengan sengaja dan tanpa hak menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA). 2. Bahwa para Pemohon mendalilkan diri sebagai perorangan warga negara Indonesia yang dibuktikan dengan fotokopi Kartu Tanda Penduduk [vide bukti P-4 sampai dengan bukti P-32], berprofesi sebagai Content Creator pada platform digital Legalpoint.id yang berfokus pada konten dan informasi hukum baik bagi orang hukum maupun orang awam serta pada platform digital Voicedlaw.id yang berfokus mengadakan webinar dan publikasi di bidang hukum; 3. Bahwa para Pemohon mendalilkan memiliki hak konstitusional sebagaimana diatur dalam Pasal 1 ayat (2) dan ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C ayat (1), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (3), Pasal 28F, Pasal 28G ayat (1), Pasal 28I ayat (1), ayat (2), dan ayat (4), serta Pasal 28J ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945, yaitu: Pasal 1 ayat (2) dan ayat (3) UUD 1945 (2) Kedaulatan berada di tangan rakyat dan dilaksanakan menurut Undang- Undang Dasar. (3) Negara Indonesia adalah negara hukum. Pasal 27 ayat (1) UUD 1945 (1) Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya. Pasal 28 UUD 1945 Kemerdekaan berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan dan sebagainya ditetapkan dengan undang-undang. Pasal 28C ayat (1) UUD 1945 (1) Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia. 68 Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 (1) Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum. Pasal 28E ayat (3) UUD 1945 (3) Setiap orang berhak atas kebebasan berserikat, berkumpul, dan mengeluarkan pendapat. Pasal 28F UUD 1945 Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia. Pasal 28G ayat (1) UUD 1945 (1) Setiap orang berhak atas perlindungan diri pribadi, keluarga, kehormatan, martabat, dan harta benda yang di bawah kekuasaannya, serta berhak atas rasa aman dan perlindungan dari ancaman ketakutan untuk berbuat atau tidak berbuat sesuatu yang merupakan hak asasi. Pasal 28I ayat (1), ayat (2), dan ayat (4) UUD 1945 (1) Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak untuk kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi di hadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun. (2) Setiap orang berhak bebas dari perlakuan yang bersifat diskriminatif atas dasar apa pun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu. (3) … (4) Perlindungan, pemajuan, penegakan, dan pemenuhan hak asasi manusia adalah tanggung jawab negara, terutama pemerintah. Pasal 28J ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 (1) Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara. (2) Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis. 4. Bahwa para Pemohon beranggapan hak konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE karena ketentuan a quo telah menimbulkan ketidakpastian, kekaburan, dan 69 ketidakjelasan hukum baik secara normatif maupun implementatif sehingga melanggar atau mengancam hak konstitusional para Pemohon sebagai content creator dalam membuat dan membagikan ide, gagasan, pendapat, pemikiran, kritik, dan/atau saran mengenai isu-isu atau fenomena-fenomena hukum tertentu melalui pemanfaatan teknologi informasi dan komunikasi melalui media atau platform digital [vide bukti P-33 sampai dengan bukti P-36]; 5. Bahwa ketentuan Pasal a quo sangat sumir dan tidak jelas batasannya terkait dengan kategori “penghinaan dan pencemaran nama baik” dan frasa “menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu …” bersifat sangat subjektif terhadap individu yang dituju, mengingat masyarakat Indonesia yang heterogen dengan kemajemukan suku, bangsa, agama, budaya, adat, golongan, ras, dan sebagainya. Hal ini dibuktikan dengan berbagai pelaporan dan korban lintas kalangan; 6. Bahwa terkait dengan tuduhan pencemaran nama baik atau penyebaran fitnah diberikan kesempatan untuk membuktikan pernyataannya, sehingga apabila ternyata pernyataan itu adalah suatu kenyataan maka tidak dapat dipidana sebagaimana yang diatur dalam Pasal 311 KUHP. Namun, dalam pasal-pasal a quo UU ITE tidak ada pengaturan terkait dengan hal dimaksud, sehingga seringkali walaupun pernyataan yang disampaikan melalui media elektronik adalah suatu kenyataan, pembuatnya tetap saja dijerat dengan pasal a quo; 7. Bahwa pertimbangan hukum Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU- VI/2008 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017 telah memberikan pedoman penerapan Pasal a quo, namun dalam implementasinya putusan tersebut tidak serta merta mengikat bagi aparat penegak hukum karena tetap memproses berbagai laporan atau pengaduan atas dugaan pelanggaran pasal-pasal a quo. Untuk memperkuat Putusan Mahkamah Konstitusi tersebut, menurut para Pemohon, Pemerintah telah menerbitkan Keputusan Bersama Menteri Komunikasi dan Informatika Republik Indonesia, Jaksa Agung Republik Indonesia, dan Kepala Kepolisian Negara Republik Indonesia Nomor 229 Tahun 2021, Nomor 154 Tahun 2021, dan Nomor KB/2/VI/2021 tentang Pedoman Implementasi Atas Pasal Tertentu Dalam Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik Sebagaimana Telah Diubah Dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi 70 Elektronik. Baik Putusan Mahkamah Konstitusi maupun Keputusan Bersama tersebut belum cukup memberikan jaminan dan kekuatan hukum mengikat dalam menerapkan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE, karena masih menyebabkan adanya kesewenang-wenangan dari aparat penegak hukum untuk menentukan laporan atau pengaduan yang dapat dilanjutkan atau tidak. Hal ini mengakibatkan adanya diskriminasi sehingga para Pemohon sebagai content creator berpotensi menjadi korban karena tulisan-tulisan, kajian, pendapat/opini, kritik yang dibuat atau disebarkan oleh para Pemohon; 8. Bahwa menurut para Pemohon, terdapat adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian hak konstitusional dengan berlakunya Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE karena mengakibatkan terancamnya hak para Pemohon sebagai content creator untuk mendapatkan kebebasan dalam menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya dan hak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia; Bahwa berdasarkan uraian para Pemohon mengenai kedudukan hukum dan alat bukti yang diajukan, Mahkamah berpendapat para Pemohon adalah perorangan Warga Negara Indonesia yang bekerja sebagai content creator [vide bukti P-4 sampai dengan bukti P-32], yang memiliki hak-hak sebagaimana dijamin oleh UUD 1945 dan menganggap hak-hak konstitusional tersebut akan terancam karena tulisan-tulisan, kajian, pendapat/opini, kritik yang dibuat melalui media atau platform digital akibat berlakunya norma Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE. Oleh karena itu, menurut Mahkamah para Pemohon telah dapat menjelaskan anggapan kerugian hak konstitusional tersebut yang bersifat potensial serta adanya hubungan sebab-akibat (causal verband) antara anggapan kerugian hak konstitusional para Pemohon dengan berlakunya norma yang dimohonkan pengujian. Dengan demikian, apabila dikabulkan permohonan para Pemohon maka potensi kerugian hak konstitusional para Pemohon dimaksud, tidak akan terjadi. Oleh karena itu, terlepas dari terbukti atau tidaknya dalil permohonan para Pemohon mengenai inkonstitusionalitas norma Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE, Mahkamah berpendapat para Pemohon mempunyai kedudukan hukum untuk bertindak sebagai Pemohon dalam perkara a quo. 71 [3.6] Menimbang bahwa oleh karena Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo dan para Pemohon memiliki kedudukan hukum untuk bertindak sebagai Pemohon, selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan pokok permohonan. Pokok Permohonan [3.7] Menimbang bahwa dalam mendalilkan inkonstitusionalitas norma Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE, para Pemohon mengemukakan argumentasi yang selengkapnya dimuat pada bagian Duduk Perkara, sebagai berikut: 1. Bahwa menurut para Pemohon, ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE bertentangan dengan prinsip kedaulatan rakyat (demokrasi) dan supremasi hukum berdasarkan konstitusi (nomokrasi konstitusional), karena tidak akomodatif, adaptif, dan progresif, terdapat kekaburan dan multitafsir dalam pasal-pasal a quo yang dapat menjadi bumerang untuk mereduksi dan menciderai prinsip-prinsip kedaulatan rakyat serta bertentangan dengan kepastian hukum sebagaimana diamanatkan dalam Pasal 1 ayat (2) dan ayat (3) UUD 1945; 2. Bahwa menurut para Pemohon, dengan berlakunya Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE menimbulkan ketidakadilan dan suasana ketidakpastian hukum yang menjadi ancaman faktual terhadap jaminan dan perlindungan atas kemerdekaan pikiran dan hak menyatakan pendapat dengan pemanfaatan kemajuan teknologi informasi dan komunikasi yang dijamin oleh Pasal 27 ayat (1) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945; 3. Bahwa menurut para Pemohon, hak pengembangan diri melalui pemanfaatan teknologi sebagai wujud implementasi manfaat pendidikan dan ilmu pengetahuan yang diamanatkan oleh Pasal 28C ayat (1) UUD 1945 dan hak komunikasi yang diamanatkan oleh Pasal 28F UUD 1945 telah dicederai karena adanya pembatasan yang subjektif dalam ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE. Selain itu, ketentuan pasal-pasal a quo juga telah gagal memberikan perlindungan atas kemerdekaan pribadi, kehormatan, dan kebebasan pikiran dan hati nurani berdasarkan prinsip-prinsip hak asasi manusia sebagaimana ditentukan dalam Pasal 28G ayat (1), Pasal 28I ayat (1), dan Pasal 28J ayat (1) UUD 1945; 72 4. Bahwa menurut para Pemohon, fenomena diskriminasi dan kriminalisasi warga negara dalam pemanfaatan teknologi sebagai sarana mengemukakan pendapat dan pemikiran secara membabi buta telah mengakibatkan hilangnya tanggung jawab negara dalam upaya perlindungan hak asasi manusia sebagaimana diwajibkan dalam Pasal 28I ayat (2) dan ayat (4) UUD 1945; 5. Bahwa menurut para Pemohon, pengaturan dan penerapan norma dalam Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE telah mengancam dan membatasi kemerdekaan warga negara sehingga bersifat sewenang-wenang dan menyimpang dari konsepsi pembatasan hak dan kebebasan asasi yang dijamin oleh UUD 1945. Oleh karena substansi UU ITE masih banyak memiliki kekurangan maka perlu dilakukan perbaikan atau revisi untuk menghindari penerapan UU ITE bersifat pasal karet; 6. Bahwa berdasarkan alasan-alasan permohonan di atas, para Pemohon memohon agar Mahkamah menyatakan norma Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE bertentangan dengan Pasal 1 ayat (2) dan ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C ayat (1), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (3), Pasal 28F, Pasal 28G ayat (1), Pasal 28I ayat (1), ayat (2), dan ayat (4), serta Pasal 28J ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 dan karenanya tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. [3.8] Menimbang bahwa untuk membuktikan dalil-dalilnya, para Pemohon mengajukan alat bukti surat/tulisan yang diberi tanda bukti P-1 sampai dengan bukti P-38. [3.9] Menimbang bahwa sebelum mempertimbangkan pokok permohonan, dengan berlandaskan pada Pasal 54 UU MK, oleh karena permohonan a quo telah jelas, maka Mahkamah berpendapat tidak terdapat urgensi untuk meminta keterangan pihak-pihak sebagaimana disebutkan dalam Pasal 54 UU MK. [3.10] Menimbang bahwa sebelum mempertimbangkan lebih lanjut pokok permohonan para Pemohon, oleh karena terhadap pengujian konstitusionalitas norma Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE telah pernah diajukan permohonan pengujian, maka Mahkamah terlebih dahulu akan mempertimbangkan apakah permohonan a quo memenuhi ketentuan Pasal 60 ayat (2) UU MK dan Pasal 78 Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara 73 Dalam Perkara Pengujian Undang-Undang (PMK 2/2021), sehingga terhadap norma a quo dapat dilakukan pengujian kembali. [3.10.1] Bahwa terkait dengan pertimbangan pada Paragraf [3.10] di atas, Pasal 60 UU MK menyatakan: (1) Terhadap materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian dalam undang- undang yang telah diuji, tidak dapat dimohonkan pengujian kembali. (2) Ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat dikecualikan jika materi muatan dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yang dijadikan dasar pengujian berbeda. Kemudian Pasal 78 PMK 2/2021 menyatakan: (1) Terhadap materi muatan, ayat, pasal, dan/atau bagian dalam undang- undang atau Perppu yang telah diuji, tidak dapat dimohonkan pengujian kembali. (2) Ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat dikecualikan jika materi muatan dalam UUD 1945 yang dijadikan dasar pengujian berbeda atau terdapat alasan permohonan yang berbeda. [3.10.2] Bahwa Mahkamah pernah memutus pengujian norma Pasal 27 ayat (3) UU ITE, dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008, yang diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum pada 5 Mei 2009. Dasar pengujian yang digunakan dalam putusan tersebut adalah Pasal 28E ayat (2), ayat (3), Pasal 28D ayat (1), dan Pasal 28F UUD 1945. Sementara itu, berkaitan dengan pengujian norma Pasal 28 ayat (2) UU ITE, Mahkamah juga telah memutus dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 52/PUU-XI/2013 yang diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum pada 28 Agustus 2013. Adapun dasar pengujian yang digunakan untuk putusan tersebut adalah Pasal 28E ayat (2) dan Pasal 28F UUD 1945. Selain itu, dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017 yang diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum pada 28 Maret 2018, Mahkamah juga telah memutus berkenaan dengan Pasal 28 ayat (2) UU ITE dengan menggunakan dasar pengujiannya adalah Pasal 1 ayat (3), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (3), dan Pasal 28G ayat (1) UUD 1945. Sedangkan, para Pemohon dalam perkara a quo, baik terkait dengan pengujian norma Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE menggunakan dasar pengujian yang sama yaitu Pasal 1 ayat (2) dan ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C ayat (1), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (3), Pasal 28F, Pasal 28G ayat (1), Pasal 28I ayat (1), ayat (2), dan ayat (4), serta Pasal 28J ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945. Dengan demikian, terdapat perbedaan dasar pengujian dalam perkara a quo yaitu 74 Pasal 1 ayat (2), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28C ayat (1), Pasal 28I ayat (1), ayat (2), dan ayat (4), serta Pasal 28J ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945. Adapun berkenaan dengan alasan pengujian, setelah Mahkamah mencermati secara saksama perkara a quo terdapat perbedaan dengan yang telah diputus oleh Mahkamah karena para Pemohon mendalilkan pasal yang dimohonkan pengujian merupakan “pasal karet“ walaupun sudah diputus oleh Mahkamah, tetapi faktanya menurut para Pemohon putusan Mahkamah tersebut tidak dilaksanakan oleh aparat penegak hukum sehingga tidak memberikan kepastian hukum atas hak-hak yang telah dijamin oleh UUD 1945, sehingga para Pemohon memohon agar pertimbangan hukum Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017 dinyatakan dalam amar putusan atau dituangkan dalam revisi UU ITE; [3.10.3] Bahwa walaupun objek permohonan yang diajukan oleh para Pemohon a quo sama dengan Perkara Nomor 50/PUU-VI/2008, Perkara Nomor 52/PUU- XI/2013, Perkara Nomor 76/PUU-XV/2017, namun oleh karena perkara a quo memiliki dasar pengujian yang berbeda dan juga memiliki alasan yang berbeda, maka terlepas terbukti atau tidaknya secara substansial permohonan a quo, secara formal permohonan a quo berdasarkan ketentuan Pasal 60 ayat (2) UU MK dan Pasal 78 PMK 2/2021, dapat diajukan kembali. [3.11] Menimbang bahwa setelah membaca dan memeriksa secara saksama permohonan para Pemohon dan memperhatikan alat-alat bukti yang diajukan dalam persidangan, maka isu konstitusional yang harus dijawab oleh Mahkamah adalah apakah benar ketentuan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE merupakan “pasal karet” yang tidak memberikan jaminan dalam penerapannya sehingga bertentangan dengan Pasal 1 ayat (2) dan ayat (3), Pasal 27 ayat (1), Pasal 28, Pasal 28C ayat (1), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (3), Pasal 28F, Pasal 28G ayat (1), Pasal 28I ayat (1), ayat (2), dan ayat (4), serta Pasal 28J ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945. Terhadap isu konstitusional tersebut, Mahkamah mempertimbangkan sebagai berikut: [3.11.1] Bahwa berkenaan dengan dalil para Pemohon yang mempersoalkan konstitusionalitas norma Pasal 27 ayat (3) UU ITE karena dalam implementasinya menurut para Pemohon seperti “pasal karet” tidak melindungi hak-hak para Pemohon yang dijamin oleh UUD 1945 karena aparat penegak hukum tidak 75 menerapkan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008, maka penting bagi Mahkamah untuk terlebih dahulu mengutip kembali pertimbangan hukum dalam putusan tersebut yang telah mempertimbangkan konstitusionalitas norma Pasal 27 ayat (3) UU ITE sebagaimana yang dimaksudkan dalam Sub-paragraf [3.16.3], Sub-paragraf [3.16.4], Sub-paragraf [3.16.5], Sub-paragraf [3.16.7], Paragraf [3.17], dan Sub-paragraf [3.17.1] [vide Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008, yang diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum pada 5 Mei 2009, hlm. 106-110] sebagai berikut: [3.16.3] Bahwa Pemohon mendalilkan Pasal 27 ayat (3) UU ITE bertentangan dengan prinsip-prinsip negara hukum. Menurut Mahkamah, salah satu ciri negara hukum adalah perlindungan terhadap hak-hak asasi setiap orang. Rumusan Pasal 27 ayat (3) UU ITE adalah untuk menjaga keseimbangan antara kebebasan dan perlindungan individu, keluarga, kehormatan, dan martabat, dengan kebebasan orang lain untuk berbicara, berekspresi, mengemukakan pendapat dan pikiran serta mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah dan menyampaikan informasi dalam suatu masyarakat demokratis. Keseimbangan tersebut diperlukan untuk menghindari terjadinya “hukum rimba” dalam dunia maya (cyberspace) karena banyaknya pelanggaran yang tidak dapat diselesaikan sebab tidak ada hukum yang mengaturnya, sebagaimana dikemukakan oleh Geeta Anand (1997: A28), “the growing public awareness of the internet is unwieldy and chaotic side has led to calls for regulation and governance” (meningkatnya kesadaran masyarakat akan internet dalam sisi buruknya telah melahirkan tuntutan bagi perlunya peraturan dan penataan), dimana setiap pengguna internet (netter) atau warga pengguna jaringan internet (netizen) secara leluasa boleh berperilaku membabi buta, memaki, memfitnah dan mencemarkan nama baik pihak lain tanpa disertai data dan informasi akurat, sebagaimana yang diungkapkan para saksi yang diajukan Pemerintah dalam persidangan. Dengan demikian, sebagaimana di dalam dunia nyata, kebebasan bagi pengguna internet atau warga pengguna jaringan internet adalah kebebasan yang bertanggung jawab. Mahkamah berpendapat, dalil Pemohon yang menyatakan bahwa rumusan Pasal a quo bertentangan dengan prinsip-prinsip negara hukum, adalah tidak beralasan; [3.16.4] Bahwa Pemohon mendalilkan rumusan Pasal 27 ayat (3) UU ITE berpotensi disalahgunakan. Menurut Mahkamah, potensi penyalahgunaan justru lebih besar dilakukan oleh pihak-pihak yang bermain di ranah dunia maya daripada penyalahgunaan yang dilakukan oleh penegak hukum dengan alasan bahwa keunggulan dalam dunia teknologi dan informasi yang ditandai dengan kecepatan dalam transfer data, informasi dan karakter yang sangat terbuka, serta hamper tanpa batas. Di sisi lain dapat juga menimbulkan dampak negatif yang ekstrim apabila norma-norma hukum, norma-norma agama, dan norma-norma moral ditinggalkan oleh para pengguna dunia maya. Oleh karenanya semakin tinggi kemampuan seseorang dalam berinteraksi secara cepat maka semakin tinggi pula tuntutan kehati-hatian karena tidak adanya penyaring atau pembatas yang dapat menangkal nilai-nilai negatif (self-censorship) ketika berinteraksi dengan pihak lawan interaksi. Undang- 76 Undang a quo telah memberikan batasan sisi-sisi yang merupakan domain publik dan sisi-sisi yang melanggar hak-hak privasi orang lain; [3.16.5] Bahwa Pemohon mendalilkan rumusan Pasal 27 ayat (3) UU ITE mempunyai efek jangka panjang yang menakutkan. Menurut Mahkamah, perkembangan teknologi informasi seperti internet dan sejenisnya, hanya merupakan alat bantu untuk mempermudah kehidupan manusia yang hidup dan saling berpengaruh dalam dunia nyata guna mencapai kesejahteraan umat manusia, sehingga fokus akhir dari pengaturan dan pembatasan hukum in casu undang-undang a quo adalah untuk menjaga ketertiban hukum dalam lalu lintas interaksi manusia pada media siber yang secara langsung atau tidak langsung berakibat dalam dunia nyata. Tindak pidana yang terjadi dengan menggunakan sarana dunia maya menyebabkan korban menderita untuk waktu yang lama dan dampak yang luas karena tidak adanya batas ruang dan rentang waktu. Setiap orang dapat membuka fitur-fitur yang dimuat di dalamnya kapanpun dan dimanapun, sehingga justru korban dari tindak pidana di dunia maya-lah yang mengalami efek dalam jangka panjang, bukan pelakunya. Berdasarkan pandangan terhadap nilai hukum di atas, maka dalil Pemohon tidak beralasan; [3.16.7] Bahwa ketentuan Pasal 27 ayat (3) UU ITE, menurut Mahkamah, tidak bertentangan dengan UUD 1945 karena meskipun ada ketentuan Pasal 28F UUD 1945 yang berbunyi, “Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia”, tetapi dalam pelaksanaannya, kemerdekaan pers tidaklah sebebas-bebasnya. Dengan kata lain, negara dibenarkan membatasi atau mengatur agar kebebasan pers tersebut tidak melanggar hak-hak asasi orang lain, sebagaimana ditegaskan dalam Pasal 28G ayat (1) dan ayat (2), serta Pasal 28J ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 yang berbunyi…; [3.17] Menimbang bahwa baik DPR maupun Ahli yang diajukan Pemerintah telah menerangkan di depan persidangan Mahkamah bahwa Pasal 27 ayat (3) UU ITE tidak mengatur norma hukum pidana baru, melainkan hanya mempertegas berlakunya norma hukum pidana penghinaan dalam KUHP ke dalam Undang-Undang baru karena ada unsur tambahan yang khusus yaitu adanya perkembangan di bidang elektronik atau siber dengan karakteristik yang sangat khusus. Oleh karena itu, penafsiran norma yang termuat dalam Pasal 27 ayat (3) UU a quo mengenai penghinaan dan/atau pencemaran nama baik, tidak bisa dilepaskan dari norma hukum pidana yang termuat dalam Bab XVI tentang Penghinaan yang termuat dalam Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP, sehingga konstitusionalitas Pasal 27 ayat (3) UU ITE harus dikaitkan dengan Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP; [3.17.1] Bahwa terlepas dari pertimbangan Mahkamah yang telah diuraikan dalam paragraf terdahulu, keberlakuan dan tafsir atas Pasal 27 ayat (3) UU ITE tidak dapat dipisahkan dari norma hukum pokok dalam Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP sebagai genus delict yang mensyaratkan adanya pengaduan (klacht) untuk dapat dituntut, harus juga diperlakukan terhadap perbuatan yang dilarang dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE, sehingga Pasal a quo juga harus ditafsirkan sebagai delik yang mensyaratkan pengaduan (klacht) untuk dapat dituntut di depan Pengadilan. 77 [3.11.2] Bahwa berdasarkan uraian pertimbangan hukum atas Perkara Nomor 50/PUU-VI/2008, telah ternyata Mahkamah dalam pendiriannya sebagaimana amarnya menyatakan menolak permohonan para Pemohon untuk seluruhnya. Dengan kata lain, Mahkamah telah menyatakan bahwa norma yang dimohonkan pengujian dalam permohonan a quo dalam putusan sebelumnya telah dinyatakan tidak bertentangan dengan UUD 1945 dan karenanya tetap mempunyai kekuatan hukum mengikat; [3.11.3] Bahwa setelah Mahkamah mencermati secara saksama alasan permohonan para Pemohon dan dasar pengujian yang diajukan sekalipun terdapat perbedaan dengan perkara yang telah diputus sebelumnya, namun yang dipersoalkan oleh para Pemohon pada intinya adalah mengenai kekaburan atau ketidakjelasan norma Pasal 27 ayat (3) UU ITE sehingga tidak memberikan perlindungan hukum atas hak kebebasan menyatakan pendapat, di mana dalam penegakannya pun tidak sejalan dengan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008. Oleh karena itu, para Pemohon dalam petitumnya yang bersifat alternatif memohon kepada Mahkamah, khususnya pada petitum huruf b, agar menyatakan Pasal 27 ayat (3) UU ITE bertentangan dengan UUD 1945. Namun demikian, setelah Mahkamah mencermati secara saksama argumentasi yang dibangun oleh para Pemohon untuk menyatakan inkonstitusionalitas norma Pasal 27 ayat (3) UU ITE tidak memiliki dasar yang kuat maka tidak terdapat alasan yang fundamental bagi Mahkamah untuk mengubah pendirian sebagaimana telah diputus dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008, oleh karenanya Mahkamah tetap pada pendiriannya. Sementara itu, jika dikaitkan dengan petitum alternatif huruf b berikutnya, pada pokoknya para Pemohon memohon hal-hal yang telah dipertimbangkan oleh Mahkamah dalam pertimbangan hukum Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 agar dinyatakan dalam amar putusan atau dimasukkan dalam revisi UU ITE. Dalam kaitan dengan apa yang dimohonkan oleh para Pemohon, penting bagi Mahkamah menegaskan kembali bahwa ketentuan Pasal 27 ayat (3) UU ITE merupakan penegasan atas norma hukum pidana penghinaan yang terdapat dalam KUHP ke dalam norma hukum baru sesuai dengan perkembangan di dunia siber karena KUHP tidak dapat menjangkau delik penghinaan dan pencemaran yang dilakukan secara online, dikarenakan adanya unsur “di muka umum“. Oleh karena itu, penerapan norma Pasal 27 ayat (3) UU ITE tidak dapat dilepaskan dari norma penghinaan dalam KUHP yaitu Pasal 310 dan 78 Pasal 311 KUHP sebagai norma pokoknya (genus delict). Berkaitan dengan hal ini pun telah dipertimbangkan oleh Mahkamah dalam pertimbangan hukum Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 Sub-paragraf [3.16.1] hlm. 104 sebagai berikut: “Bahwa menurut Mahkamah, penghinaan yang diatur dalam KUHP (penghinaan off line) tidak dapat menjangkau delik penghinaan dan pencemaran nama baik yang dilakukan di dunia siber (penghinaan on line) karena ada unsur “di muka umum”. Dapatkah perkataan unsur “diketahui umum”, “di muka umum”, dan “disiarkan” dalam Pasal 310 ayat (1) dan ayat (2) KUHP mencakup ekspresi dunia maya? Memasukkan dunia maya ke dalam pengertian “diketahui umum”, “di muka umum”, dan “disiarkan” sebagaimana dalam KUHP, secara harfiah kurang memadai, sehingga diperlukan rumusan khusus yang bersifat ekstensif yaitu kata “mendistribusikan” dan/atau “mentransmisikan” dan/atau “membuat dapat diakses”. Rumusan Pasal a quo telah cukup jelas memberikan pengertian “mendistribusikan” sebagai “penyalinan” sebagaimana keterangan Ahli Pemohon Andika Triwidada. Pengertian mentransmisikan adalah interaksi sekejap antara pihak pengirim dan penerima dan interaksi tersebut merupakan bagian dari distribusi. Begitu juga dengan batasan “membuat dapat diakses” dapat berupa memberikan akses terhadap muatan secara langsung dan memberikan akses berupa alamat tautan, sebagaimana pendapat Ahli dari Pemohon. Dengan demikian, terhadap dalil Pemohon yang menyatakan bahwa Pasal a quo memperlihatkan adanya ketidakjelasan ukuran dan makna, tumpang tindih yang berarti mengandung ketidakpastian hukum, adalah tidak tepat menurut hukum” [3.11.4] Bahwa terlepas dari kekhawatiran para Pemohon atas penerapan norma Pasal 27 ayat (3) UU ITE yang sesungguhnya bukan merupakan ranah kewenangan Mahkamah untuk menilainya, Pemerintah sesungguhnya telah menindaklanjuti Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 tersebut dengan menerbitkan Keputusan Bersama Menteri Komunikasi dan Informatika Republik Indonesia, Jaksa Agung Republik Indonesia, dan Kepala Kepolisian Negara Republik Indonesia Nomor 229 Tahun 2021, Nomor 154 Tahun 2021, dan Nomor KB/2/VI/2021 tentang Pedoman Implementasi Atas Pasal Tertentu Dalam Undang- Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik Sebagaimana Telah Diubah Dengan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (selanjutnya disebut Keputusan Bersama). Dalam Keputusan Bersama tersebut telah dirumuskan pedoman untuk pelaksanaan atau implementasi pasal-pasal tertentu dari UU ITE, yaitu Pasal 27 ayat (1), ayat (2), ayat (3), Pasal 28 ayat (1) dan ayat (2), Pasal 29, dan Pasal 36 UU ITE, tanpa Mahkamah 79 bermaksud menilai legalitas dari Keputusan Bersama dimaksud, Keputusan Bersama a quo dimaksudkan agar dalam pelaksanaan pasal-pasal tertentu UU ITE tidak lagi menimbulkan multitafsir dan kontroversi di masyarakat, sehingga disusunlah pedoman implementasi bagi aparat penegak hukum dalam melaksanakan tugas dan kewenangannya [vide Menimbang huruf b Keputusan Bersama]. Berkaitan dengan ihwal Keputusan Bersama inipun sesungguhnya telah dirujuk pula oleh para Pemohon dalam permohonannya [vide Permohonan para Pemohon hlm. 15]. Dengan adanya pedoman tersebut maka aparat penegak hukum telah mendapatkan panduan atau pedoman agar dalam mengimplementasikan ketentuan norma pasal yang dimohonkan pengujiannya tersebut tidak bersifat represif namun secara hati-hati sehingga implementasinya dapat dipertanggungjawabkan, sebagaimana hal ini ditentukan dalam Keputusan Bersama, khususnya dalam memberikan pedoman implementasi Pasal 27 ayat (3) UU ITE [Lampiran Keputusan Bersama, hlm. 9-14], yang dipersoalkan oleh para Pemohon. Adapun substansi pedoman dimaksud sebagai berikut: a. Sesuai dasar pertimbangan dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 Tahun 2008, dan Penjelasan Pasal 27 ayat (3) UU ITE, pengertian muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik merujuk dan tidak bisa dilepaskan dari ketentuan Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP. Pasal 310 KUHP merupakan delik menyerang kehormatan seseorang dengan menuduhkan sesuatu hal agar diketahui umum. Sedangkan Pasal 311 KUHP berkaitan dengan perbuatan menuduh seseorang yang tuduhannya diketahui tidak benar oleh pelaku. b. Dengan pertimbangan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU- VI/2008 Tahun 2008 tersebut maka dapat disimpulkan, bukan sebuah delik pidana yang melanggar Pasal 27 ayat (3) UU ITE, jika muatan atau konten yang ditransmisikan, didistribusikan, dan/atau dibuat dapat diaksesnya tersebut adalah berupa penghinaan yang kategorinya cacian, ejekan, dan/atau kata-kata tidak pantas. Untuk perbuatan yang demikian dapat menggunakan kualifikasi delik penghinaan ringan sebagaimana dimaksud Pasal 315 KUHP yang menurut Penjelasan Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 dan Putusan Mahkamah Konstitusi, tidak termasuk acuan dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE. c. Bukan delik yang berkaitan dengan muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik dalam Pasal 27 ayat (3) UU ITE, jika muatan atau konten yang ditransmisikan, didistribusikan, dan/atau dibuat dapat diaksesnya tersebut adalah berupa penilaian, pendapat, hasil evaluasi atau sebuah kenyataan. d. Dalam hal fakta yang dituduhkan merupakan perbuatan yang sedang dalam proses hukum maka fakta tersebut harus dibuktikan terlebih dahulu 80 kebenarannya sebelum Aparat Penegak Hukum memproses pengaduan atas delik penghinaan dan/atau pencemaran nama baik UU ITE. e. Delik pidana Pasal 27 ayat (3) UU ITE adalah delik aduan absolut sebagaimana dimaksud dalam ketentuan Pasal 45 ayat (5) UU ITE. Sebagai delik aduan absolut, maka harus korban sendiri yang mengadukan kepada Aparat Penegak Hukum, kecuali dalam hal korban masih di bawah umur atau dalam perwalian. f. Korban sebagai pelapor harus orang perseorangan dengan identitas spesifik, dan bukan institusi, korporasi, profesi atau jabatan. g. Fokus pemidanaan Pasal 27 ayat (3) UU ITE bukan dititikberatkan pada perasaan korban, melainkan pada perbuatan pelaku yang dilakukan secara sengaja (dolus) dengan maksud mendistribusikan/ mentransmisikan/membuat dapat diaksesnya informasi yang muatannya menyerang kehormatan seseorang dengan menuduhkan sesuatu hal supaya diketahui umum (Pasal 310 KUHP). h. Unsur “supaya diketahui umum” (dalam konteks transmisi, distribusi, dan/atau membuat dapat diakses) sebagaimana harus dipenuhi dalam unsur pokok (klacht delict) Pasal 310 dan Pasal 311 KUHP yang menjadi rujukan Pasal 27 ayat (3) UU ITE yang harus terpenuhi. i. Kriteria “supaya diketahui umum” dapat dipersamakan dengan “agar diketahui publik”. Umum atau publik sendiri dimaknai sebagai kumpulan orang banyak yang sebagian besar tidak saling mengenal. j. Kriteria “diketahui umum” dapat berupa unggahan pada akun sosial media dengan pengaturan bisa diaskes publik, unggahan konten atau mensyiarkan sesuatu pada aplikasi grup percakapan dengan sifat grup terbuka dimana siapapun bisa bergabung dalam grup percakapan, serta lalu lintas isi atau informasi tidak ada yang mengendalikan, siapapun bisa upload dan berbagi (share) keluar, atau dengan kata lain tanpa adanya moderasi tertentu (open group). k. Bukan merupakan delik penghinaan dan/atau pencemaran nama baik dalam hal konten disebarkan melalui sarana grup percakapan yang bersifat tertutup atau terbatas, seperti grup percakapan keluarga, kelompok pertemanan akrab, kelompok profesi, grup kantor, grup kampus, atau institusi pendidikan. l. Untuk pemberitaan di internet yang dilakukan institusi Pers, yang merupakan kerja jurnalistik yang sesuai dengan ketentuan Undang- Undang Nomor 40 Tahun 1999 tentang Pers, diberlakukan mekanisme sesuai dengan Undang-Undang Nomor 40 Tahun 1999 tentang Pers sebagai lex specialis, bukan Pasal 27 ayat (3) UU ITE. Untuk kasus terkait Pers perlu melibatkan Dewan Pers. Tetapi jika wartawan secara pribadi mengunggah tulisan pribadinya di media sosial atau internet, maka tetap berlaku UU ITE termasuk Pasal 27 ayat (3). [3.11.5] Bahwa dengan demikian, tanpa Mahkamah bermaksud menilai legalitas Keputusan Bersama sebagaimana diuraikan di atas maka persoalan mengenai implementasi penegakan norma Pasal 27 ayat (3) UU ITE yang merupakan bentuk 81 kekhawatiran para Pemohon telah terjawab melalui pedoman bagi aparat penegak hukum dalam Keputusan Bersama yang saat ini menjadi pegangan dalam menerapkan norma pasal a quo. Oleh karena itu, tidak terdapat persoalan konstitusionalitas norma, maka terhadap permohonan para Pemohon yang memohon agar pertimbangan hukum Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 50/PUU-VI/2008 dinyatakan dalam amar putusan adalah tidak beralasan menurut hukum. Sementara itu, berkenaan dengan petitum para Pemohon yang memohon agar segera merevisi UU ITE bukan merupakan kewenangan Mahkamah tetapi merupakan kewenangan pembentuk undang-undang. [3.12] Menimbang bahwa selanjutnya berkenaan dengan dalil para Pemohon yang mempersoalkan konstitusionalitas norma Pasal 28 ayat (2) UU ITE yang dianggap para Pemohon telah menimbulkan kesewenang-wenangan sehingga menyimpang dari pembatasan hak yang telah ditentukan dalam Pasal 28J ayat (2) UUD 1945. Terhadap dalil a quo penting bagi Mahkamah untuk mempertimbangkan sebagai berikut: [3.12.1] Bahwa berkenaan dengan norma Pasal 28 ayat (2) UU ITE, telah pernah diputus oleh Mahkamah dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 52/PUU- XI/2013 yang diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum pada 28 Agustus 2013, di mana dalam pertimbangan hukum pada Paragraf [3.11], Paragraf [3.12], Paragraf [3.13], Paragraf [3.14], Mahkamah antara lain menyatakan sebagai berikut: [3.11] Menimbang bahwa Pemohon mengajukan permohonan pengujian konstitusionalitas Pasal 28 ayat (2) UU 11/2008 yang menyatakan, “Setiap orang dengan sengaja dan tanpa hak menyebarkan informasi yang ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA)”, yang menurut Pemohon bertentangan dengan Pasal 28E ayat (2) UUD 1945 yang menyatakan, “Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya”, dan Pasal 28F UUD 1945 yang menyatakan, “Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya, serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia”; [3.12] Menimbang bahwa Pasal 28J ayat (2) UUD 1945 menegaskan, “Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas 82 hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis”. Menurut Mahkamah, ketentuan dalam Pasal 28E ayat (2) UUD 1945 yakni hak setiap orang untuk meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap sesuai dengan hati nuraninya, dapat dibatasi dengan Undang-Undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat yang demokratis; [3.13] Menimbang bahwa menurut Mahkamah, apabila seseorang menyebarkan informasi dengan maksud untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu berdasarkan atas suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA) adalah sesuatu yang bertentangan dengan jaminan pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain, dan bertentangan pula dengan tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat yang demokratis; [3.14] Menimbang bahwa Mahkamah berpendapat bahwa hak berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya serta hak untuk menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia, tidak boleh berisi informasi yang kemudian disebarkan untuk tujuan menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan baik antarindividu maupun masyarakat. Menurut Mahkamah, ketentuan Pasal 28 ayat (2) UU 11/2008 yang dimohonkan pengujian konstitusionalitasnya oleh Pemohon justru bersesuaian dengan perlindungan, termasuk perlindungan kehormatan segenap bangsa Indonesia, paralel dengan prinsip ikut melaksanakan ketertiban dunia yang berdasarkan kemerdekaan, perdamaian abadi dan keadilan sosial; sejalan dengan Ketuhanan Yang Maha Esa, karena tidak ada agama yang membenarkan penyebaran kebencian; sesuai dengan Kemanusiaan yang Adil dan Beradab, sebab kemanusiaan mengharuskan perlakuan sama serta penghormatan kepada sesama manusia; setujuan dengan Persatuan Indonesia, oleh karena penyebaran kebencian dan permusuhan akan mengikis persatuan; seiring dengan semboyan Bhineka Tunggal Ika, karena bangsa Indonesia adalah bangsa yang majemuk namun dalam persatuan dan kesatuan Indonesia; [3.12.2] Bahwa dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 52/PUU-XI/2013, Mahkamah menyatakan dalam amar putusannya bahwa norma Pasal 28 ayat (2) UU ITE tidak bertentangan dengan UUD 1945. Selanjutnya, dalam Perkara Nomor 76/PUU-XV/2017 yang mempersoalkan frasa “antargolongan” dalam norma Pasal 28 ayat (2) UU ITE juga telah diputus oleh Mahkamah dalam sidang terbuka untuk umum pada 28 Maret 2018, di mana dalam pertimbangan hukum pada Sub-Paragraf [3.13.2], Paragraf [3.14], Sub-Paragraf [3.14.1], Sub-Paragraf [3.14.2], Paragraf [3.15], Paragraf [3.16], Mahkamah antara lain menyatakan: 83 “…Problem konstitusional justru timbul tatkala istilah “antargolongan” tersebut ditiadakan, yaitu adanya kekosongan hukum yang membawa akibat ketidakpastian hukum, sebab dalam konteks permohonan a quo akan timbul pertanyaan: apakah seseorang yang melakukan perbuatan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE dapat dipidana jika perbuatan itu tidak ditujukan untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan individu dan/atau kelompok masyarakat tertentu yang tidak termasuk ke dalam pengertian suku, agama, dan ras? Pertanyaannya kemudian bagaimanakah jika dikaitkan dengan Pasal 28E ayat (3) dan Pasal 28G ayat (1) UUD 1945? Pasal 28E ayat (3) juncto Pasal 28G ayat (1) UUD 1945 dengan tegas menyatakan bahwa setiap orang berhak untuk mengeluarkan pendapat serta dilindungi dalam menjalankan hak asasi. Frasa “mengeluarkan pendapat” meliputi juga penyebaran informasi baik secara lisan maupun melalui media tertentu, termasuk di dalamnya melalui sarana teknologi komputer berjaringan yang secara populer dikenal sebagai media sosial (social media). Namun kebebasan demikian bukanlah tanpa batas. Kebebasan mengeluarkan pendapat dibatasi oleh kewajiban untuk menghormati hak asasi orang lain sebagaimana diatur dalam Pasal 28J ayat (1) UUD 1945. Menurut Mahkamah Pasal 28E ayat (3) juncto Pasal 28J ayat (1) UUD 1945 mengamanatkan bahwa setiap pendapat harus disertai tanggung jawab secara moral dan hukum untuk selalu menyajikan kebenaran. Hal ini juga sejalan dengan makna negara hukum dan perlindungan hukum yang dinyatakan dalam Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. [3.14] Menimbang bahwa istilah “antargolongan” karena mewadahi berbagai entitas yang belum diatur oleh undang-undang, maka justru ketika dihilangkan/ dihapus dari Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE akan meniadakan/menghilangkan perlindungan hukum bagi berbagai entitas di luar tiga kategori yaitu suku, agama, dan ras. Ketiadaan perlindungan hukum demikian berpotensi melanggar Pasal 27 ayat (1) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. [3.14.1] Bahwa istilah “antargolongan” terbentuk dari gabungan kata “antar” dan kata “golongan”, yang kata “golongan” dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia sama artinya dengan kelompok (Hasan Alwi dkk, 2001:368). Ketika kelompok dimaknai sebagai kumpulan (orang) yang memiliki kesamaan atribut atau ciri tertentu, maka istilah golongan/kelompok ini akan meliputi/mencakup juga suku, agama, dan ras. Padahal dalam frasa SARA, kedudukan hukum istilah “suku”, istilah “agama”, istilah “ras”, dan istilah “antargolongan” diletakkan sederajat yang artinya masing-masing tidak saling meliputi atau yang satu tidak menjadi sub-ordinat yang lain. Menurut Mahkamah pengulangan atau adanya kesan tumpang-tindih tidak dapat dielakkan karena keterbatasan kosakata yang dapat mewakili fenomena keragaman entitas akibat proses diferensiasi sosial. Hal tersebut bukanlah merupakan pelanggaran terhadap UUD 1945. Sebab tujuannya justru untuk mengisi kekosongan hukum agar tidak terjadi pelanggaran terhadap UUD 1945. Namun demikian bila diperlukan untuk mempertegas dan bila telah ditemukan adanya kosakata yang paling tepat maka dimungkinkan untuk dilakukan perubahan atau penggantian istilah “antargolongan” oleh pembentuk undang-undang di kemudian hari, yang 84 selanjutnya akan dipergunakan sebagai terminologi hukum sesuai dengan konteks keberlakuannya. [3.14.2] Bahwa dari uraian pertimbangan paragraf [3.14.1], seandainya pun tidak dilakukan perubahan atau penggantian istilah “antargolongan”, bagi Mahkamah hal demikian tidak pula menjadikan istilah norma Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE yang memuat istilah “antargolongan” menjadi norma yang kabur (vague norm). Untuk menjadikan ketentuan tersebut lebih jelas atau terang, menurut Mahkamah cukup dengan memberikan penjelasan, bahkan melalui putusan Mahkamah ini dipertegas bahwa istilah “antargolongan” tidak hanya meliputi suku, agama, dan ras, melainkan meliputi lebih dari itu yaitu semua entitas yang tidak terwakili atau terwadahi oleh istilah suku, agama, dan ras. [3.15] Menimbang bahwa selanjutnya para Pemohon mendalilkan adanya kekhawatiran bahwa ketidakjelasan makna istilah “antargolongan” akan dipergunakan oleh golongan koruptor, golongan narapidana, golongan penjahat, dan golongan anti Pancasila untuk menuntut orang yang dituduh menyebarkan informasi yang dapat menimbulkan kebencian terhadap golongan mereka. Terhadap dalil para Pemohon tersebut Mahkamah berpendapat kekhawatiran para Pemohon tidak beralasan menurut hukum. Sebab hukum, khususnya hukum pidana, diciptakan bukan untuk melindungi sifat maupun tindakan/perbuatan jahat. Bahkan dalam ilmu hukum pidana dikatakan bahwa salah satu unsur objektif tindak pidana adalah adanya sifat melawan hukum (wederrechtelijkheid). Tindakan/perbuatan korupsi, anti Pancasila, mencuri, merampok, sebagai contoh, adalah tindakan yang melanggar hukum. Orang-orang yang terbukti melakukan berbagai tindakan tersebut dan telah dijatuhi putusan pengadilan berkekuatan hukum tetap, tentu tidak masuk akal untuk merasa tersinggung atau dirugikan, serta tidak mungkin meminta perlindungan hukum dengan mendasarkan pada ketentuan Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE. Lain halnya ketika seseorang atau golongan tertentu disangka atau disebarluaskan informasi bahwa dirinya adalah penjahat atau koruptor atau anti Pancasila tanpa ada pembuktian secara hukum. Orang atau golongan yang disangka demikian memiliki hak untuk dilindungi dengan mendasarkan pada ketentuan Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE. [3.16] Menimbang bahwa para Pemohon mendalilkan adanya kerancuan makna “golongan” karena selain dipergunakan dalam Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE, kata “golongan” juga dipergunakan dalam Pasal 156 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP). Terhadap dalil tersebut Mahkamah berpendapat bahwa Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE merupakan peraturan yang sifatnya lebih khusus dibandingkan dengan ketentuan Pasal 156 KUHP. Menurut Mahkamah penggunaan istilah/kata yang sama oleh dua undang-undang yang berbeda bukanlah sebuah kesalahan apalagi pelanggaran konstitusi, selama keduanya memiliki konteks yang berbeda dan perbedaan demikian dapat dengan mudah diketahui melalui penafsiran kontekstual. Dalam hal ini pertimbangan hukum Mahkamah pada paragraf [3.14] berlaku pula sebagai pertimbangan hukum terhadap dalil para Pemohon a quo. 85 Hal demikian apabila dicermati akan tampak jelas dalam rumusan masing- masing pasal dimana Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE mengatur pidana dalam konteks penyebaran informasi elektronik, sementara Pasal 156 KUHP menekankan pada pernyataan perasaan permusuhan, kebencian, atau penghinaan di muka umum. Dengan demikian Mahkamah berpendapat bahwa penggunaan istilah/kata “golongan” dalam UU ITE maupun dalam KUHP tidak menimbulkan kerancuan karena keduanya memiliki perbedaan konteks yang jelas. Namun demikian andaikata penggunaan istilah/kata “golongan” di dalam Pasal 28 ayat (2) dan Pasal 45A ayat (2) UU ITE serta di dalam Pasal 156 KUHP memungkinkan adanya kerancuan, quod non, menurut Mahkamah hal demikian adalah permasalahan harmonisasi istilah/kata yang merupakan bagian dari sebuah norma pada peraturan perundang- undangan yang sebenarnya tidak mengakibatkan pergeseran arti masing- masing istilah/kata yang ada pada peraturan perundang-undangan bersangkutan, sehingga hal tersebut bukanlah merupakan permasalahan konstitusionalitas norma”. [3.13] Menimbang bahwa berkenaan dengan permohonan para Pemohon yang mengkhawatirkan implementasi penegakan hukum norma Pasal 28 ayat (2) UU ITE, oleh karenanya dalam petitum alternatif huruf b, khusus terhadap Pasal 28 ayat (2) UU ITE, para Pemohon memohon kepada Mahkamah agar menyatakan pertimbangan hukum Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017 dalam amar putusan perkara a quo. Terhadap kekhawatiran dan permohonan para Pemohon tersebut sesungguhnya telah terjawab pula dengan ditindaklanjutinya Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017 dalam Keputusan Bersama sebagaimana telah dipertimbangkan di atas dalam Sub-Paragraf [3.11.4]. Dalam Keputusan Bersama tersebut ditentukan pula pedoman penerapan atau implementasi Pasal 28 ayat (2) UU ITE agar tidak menimbulkan multitafsir atau kontroversi di masyarakat [vide Konsideran Menimbang huruf b Keputusan Bersama]. Adapun pedoman implementasi, khususnya Pasal 28 ayat (2) UU ITE menyatakan sebagai berikut: a. Delik utama Pasal 28 ayat (2) UU ITE adalah perbuatan menyebarkan informasi yang menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan terhadap individu atau kelompok masyarakat berdasar suku, agama, ras, dan antargolongan (SARA). b. Bentuk informasi yang disebarkan dapat berupa gambar, video, suara, atau tulisan yang bermakna mengajak, atau mensyiarkan pada orang lain agar ikut memiliki rasa kebencian dan/atau permusuhan terhadap individu atau kelompok masyarakat berdasar isu sentimen atas SARA. c. Kriteria “menyebarkan” dapat dipersamakan dengan agar “diketahui umum” bisa berupa unggahan pada akun media sosial dengan pengaturan 86 bisa diakses publik, atau mensyiarkan sesuatu pada aplikasi grup percakapan dengan sifat terbuka dimana siapapun bisa bergabung dalam grup percakapan, lalu lintas isi atau informasi tidak ada yang mengendalikan, siapapun bisa upload dan berbagi (share) keluar, atau dengan kata lain tanpa adanya moderasi tertentu (open group). d. Perbuatan yang dilarang dalam pasal ini motifnya membangkitkan rasa kebencian dan/atau permusuhan atas dasar SARA. Aparat Penegak Hukum harus membuktikan motif membangkitkan yang ditandai dengan adanya konten mengajak, memengaruhi, menggerakkan masyarakat. Menghasut/mengadu domba dengan tujuan menimbulkan kebencian, dan/atau permusuhan. e. Frasa “antargolongan” adalah entitas golongan rakyat di luar suku, agama, dan ras sebagaimana pengertian antar golongan mengacu Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 76/PUU-XV/2017. f. Penyampaian pendapat, pernyataan tidak setuju atau tidak suka pada individu atau kelompok masyarakat tidak termasuk perbuatan yang dilarang, kecuali yang disebarkan itu dapat dibuktikan ada upaya melakukan ajakan, memengaruhi dan/atau menggerakkan masyarakat, menghasut/mengadu domba untuk menimbulkan rasa kebencian atau permusuhan berdasar isu sentimen perbedaan SARA. Dengan demikian, tanpa Mahkamah bermaksud menilai legalitas Keputusan Bersama yang substansi pokoknya telah menindaklanjuti putusan Mahkamah Konstitusi, maka sesungguhnya tidak ada relevansinya kekhawatiran para Pemohon atas implementasi norma Pasal 28 ayat (2) UU ITE. Oleh karena itu, dalil para Pemohon a quo tidak beralasan menurut hukum. [3.14] Menimbang bahwa berdasarkan seluruh uraian pertimbangan hukum sebagaimana diuraikan pada paragraf-paragraf sebelumnya, Mahkamah menilai telah ternyata ketentuan norma Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE tidak menimbulkan ketidakpastian hukum dan telah memberikan perlindungan hukum kepada setiap orang sebagaimana dijamin oleh UUD 1945. Oleh karena itu, permohonan para Pemohon berkenaan dengan Pasal 27 ayat (3) dan Pasal 28 ayat (2) UU ITE bertentangan dengan UUD 1945 adalah tidak beralasan menurut hukum. Sedangkan, terhadap dalil dan hal-hal lain tidak dipertimbangkan karena dipandang tidak ada relevansinya. 4. KONKLUSI Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berkesimpulan: 87 [4.1] Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo; [4.2] Para Pemohon memiliki kedudukan hukum untuk mengajukan permohonan a quo; [4.3] Pokok permohonan para Pemohon tidak beralasan menurut hukum; Berdasarkan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6554), dan Undang- Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076); 5. AMAR PUTUSAN Mengadili: Menolak permohonan para Pemohon untuk seluruhnya. Demikian diputus dalam Rapat Permusyawaratan Hakim oleh delapan Hakim Konstitusi yaitu Anwar Usman selaku Ketua merangkap Anggota, Aswanto, Enny Nurbaningsih, Wahiduddin Adams, Daniel Yusmic P. Foekh, Arief Hidayat, Manahan M.P. Sitompul, dan Suhartoyo, masing-masing sebagai Anggota, pada hari Senin, tanggal tiga belas, bulan Juni, tahun dua ribu dua puluh dua, yang diucapkan dalam Sidang Pleno Mahkamah Konstitusi terbuka untuk umum pada hari Rabu, tanggal dua puluh, bulan Juli, tahun dua ribu dua puluh dua, selesai diucapkan pukul 13.39 WIB, oleh sembilan Hakim Konstitusi yaitu Anwar Usman selaku Ketua merangkap Anggota, Aswanto, Enny Nurbaningsih, Wahiduddin Adams, Daniel Yusmic P. Foekh, Arief Hidayat, Manahan M.P. Sitompul, Saldi Isra, dan Suhartoyo, masing-masing sebagai Anggota, dengan dibantu oleh Wilma 88 Silalahi sebagai Panitera Pengganti, dengan dihadiri oleh para Pemohon dan/atau kuasanya, Dewan Perwakilan Rakyat atau yang mewakili, dan Presiden atau yang mewakili. KETUA, ttd. Anwar Usman ANGGOTA-ANGGOTA, ttd. Aswanto ttd. Enny Nurbaningsih ttd. Wahiduddin Adams ttd. Daniel Yusmic P. Foekh ttd. Arief Hidayat ttd. Manahan M.P. Sitompul ttd. Saldi Isra ttd. Suhartoyo PANITERA PENGGANTI, ttd. Wilma Silalahi