140/PUU-XXI/2023

PUTUSAN Nomor 140/PUU-XXI/2023 DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA MAHKAMAH KONSTITUSI REPUBLIK INDONESIA [1.1] Yang mengadili perkara konstitusi pada tingkat pertama dan terakhir, menjatuhkan putusan dalam perkara Pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, yang diajukan oleh: 1. Nama : Aelyn Halim Alamat : Kemanggisan Raya Nomor 4J RT.003 RW.013, Palmerah, Jakarta Barat. sebagai--------------------------------------------------------------------Pemohon I; 2. Nama : Shelvia Alamat : Perum Taman Kota Blok G1 No. 10 RT.010 W.016 Bekasi Jaya, Bekasi Timur, Kota Bekasi sebagai-------------------------------------------------------------------Pemohon II; 3. Nama : Nur Alamat : Jalan Cipinang Cempedak II/22 RT.011 RW.006, Cipinang Cempedak, Jatinegara, Jakarta Timur sebagai------------------------------------------------------------------Pemohon III; 4. Nama : Angelia Susanto Alamat : Apt. Sahid Sudirman Residence Unit 32 NP RT.013 RW.011, Karet Tengsin, Tanah Abang, Jakarta Pusat sebagai------------------------------------------------------------------Pemohon IV; 5. Nama : Roshan Kaish Sadaranggani Alamat : Jalan Agung Barat 35 Blok B 35 No. 1 RT.005 RW.010, Sunter Agung, Tanjung Priok, Jakarta Utara sebagai------------------------------------------------------------------Pemohon V; Berdasarkan Surat Kuasa Khusus bertanggal 18 September 2023 memberi kuasa kepada Sisca Lisa Siagian, S.H., Virza Roy Hizzal, S.H., M.H., RR. Wahyu M. 2 Yulianti, S.H., dan David R. Sitompul, S.H., M.H., kesemuanya adalah advokat pada kantor “Sisca Siagian & Partners” yang beralamat di Ruko Crown Palace Blok D Nomor 15, Jalan Prof. Dr. Supomo Nomor 231, Menteng Dalam, Tebet, Jakarta Selatan 12870, baik sendiri-sendiri maupun bersama-sama bertindak untuk dan atas nama Pemberi Kuasa; Selanjutnya disebut sebagai---------------------------------------------------para Pemohon; [1.2] Membaca permohonan para Pemohon; Mendengar keterangan para Pemohon; Mendengar dan membaca keterangan Dewan Perwakilan Rakyat; Mendengar dan membaca keterangan Presiden; Membaca dan mendengar keterangan ahli dan saksi para Pemohon; Memeriksa bukti-bukti para Pemohon; Membaca kesimpulan para Pemohon. 2. DUDUK PERKARA [2.1] Menimbang bahwa para Pemohon telah mengajukan permohonan bertanggal 11 Oktober 2023 yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi pada tanggal 11 Oktober 2023 berdasarkan Akta Pengajuan Permohonan Pemohon Nomor 135/PUU/PAN.MK/AP3/10/2023 dan dicatat dalam Buku Registrasi Perkara Konstitusi Elektronik (e-BRPK) dengan Nomor 140/PUU-XXI/2023 pada tanggal 23 Oktober 2023, yang telah diperbaiki dengan permohonan bertanggal 15 November 2023 dan diterima di Mahkamah pada tanggal 15 November 2023, yang pada pokoknya menguraikan hal-hal sebagai berikut: I. Kewenangan Mahkamah Konstitusi 1. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 24 ayat (2) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945) menyebutkan: “Kekuasaan Kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada dibawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi.” 2. Bahwa Pasal 24C ayat (1) UUD 1945 menyebutkan: 3 “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang undang terhadap Undang Undang Dasar, memutus sengketa kewenangan lembaga Negara yang kewenangannya diberikan oleh Undang Undang Dasar, memutus pembubaran partai politik, dan memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum.” 3. Bahwa Pasal 10 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana diubah terakhir kali dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (UU MK) menyebutkan: “(1) Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: a. Menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.” 4. Bahwa Pasal 29 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan: “(1) Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: a. Menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.” 5. Bahwa Pasal 2 UU MK, menyatakan, “Mahkamah Konstitusi merupakan salah satu lembaga tinggi negara yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan.” 6. Bahwa ditegaskan pula dalam Pasal 10 UU MK: “(1) Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: a. Menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.” 7. Bahwa selanjutnya dipertegas lagi dalam Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara dalam Perkara Pengujian Undang-Undang (selanjutnya disebut sebagai PMK 2/2021), Pasal 1 ayat (3) menyebutkan: “Pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 yang disebut PUU adalah perkara konstitusi yang menjadi kewenangan Mahkamah Konstitusi sebagaimana yang dimaksud dalam UUD 1945 dan Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang- undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (UU MK), termasuk pengujian Peraturan Pemerintah Pengganti Undang- 4 Undang (Perppu) sebagaimana yang dimaksud dalam Putusan Mahkamah Konstitusi.” 8. Bahwa Mahkamah Konstitusi dibentuk sebagai lembaga pengawal konstitusi (the guardian of the constitution) sehingga, bila terdapat undang-undang (sebagian atau seluruhnya) yang dinilai bertentangan dengan konstitusi, Mahkamah Konstitusi dapat menyatakannya tidak memiliki kekuatan hukum mengikat baik sebagian maupun seluruhnya; 9. Bahwa sebagai pengawal konstitusi, Mahkamah Konstitusi berwenang menafsirkan undang-undang agar tidak bertentangan dengan konstitusi, hal mana tafsir Mahkamah terhadap konstitusionalitas pasal-pasal Undang- Undang tersebut merupakan tafsir satu-satunya (the sole interpretation of the constitution) yang memiliki kekuatan hukum, dengan demikian terhadap pasal-pasal yang memiliki makna ambigu, tidak jelas, dan/atau multi tafsir dapat pula dimintakan penafsirannya kepada Mahkamah Konstitusi; 10. Bahwa Pasal 2 ayat (1) dan ayat (4) PMK 2/2021 menyebutkan: a. Objek Permohonan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2 ayat (1): “adalah Undang-undang dan Perppu”. b. …Pengujian Materil sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2 ayat (4): “Pengujian materil adalah pengujian berkenan dengan materi muatan dalam Ayat, pasal, dan/atau bagian dari Undang-undang atau Perppu yang dianggap bertentangan dengan UUD 1945”. 11. Bahwa dalam permohonan Perkara Pengujian Materil Undang-Undang terhadap UUD 1945, Mahkamah Konstitusi berwenang mengeluarkan putusan sebagaimana dimaksud dalam ketentuan Pasal 57 ayat (1) UU MK: “Putusan Mahkamah Konstitusi yang amar putusannya menyatakan bahwa materi muatan Ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, materi muatan Ayat, pasal, dan/atau bagian undang-undang tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.” 12. Bahwa sesuai ketentuan Pasal 73 ayat (1) huruf c PMK 2/2021: (1) Amar putusan untuk pengujian materil: c. Dalam hal permohonan pemohon beralasan menurut hukum: (1) mengabulkan permohonan pemohon sebagian/seluruhnya; (2) menyatakan materi muatan Ayat, pasal, dan/atau bagian undang- undang atau Perppu bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak 5 mempunyai kekuatan hukum yang mengikat; (3) memerintahkan pemuatan Putusan dalam Berita Negara Republik Indonesia. 13. Bahwa selain itu, sesuai Pasal 45A UU Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan UU MK Nomor 24 Tahun 2003, terdapat kemungkinan bagi MK untuk membuat putusan ultra petita: “Putusan MK tidak boleh memuat amar putusan yang tidak diminta oleh pemohon atau melewati permohonan pemohon, kecuali terhadap hal tertentu yang terkait dengan pokok permohonan.” 14. Bahwa ketentuan peraturan perundang-undangan yang oleh para Pemohon dimohon untuk diuji adalah Frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch – Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia, yang berbunyi: “Barang siapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun.” dianggap bertentangan dengan Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, sepanjang tidak dimaknai “Setiap orang tanpa terkecuali Ayah atau Ibu kandung dari Anak” 15. Bahwa jenis dan hierarki peraturan perundang-undangan a quo adalah “Undang-Undang” sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 3 dan Pasal 7 ayat (1) huruf c Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2022 tentang Perubahan Kedua Undang Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan (Lembaran Negara Nomor 143 Tahun 2022, Tambahan Lembaran Negara Nomor 6801) (selanjutnya disebut “UU tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan”); 16. Bahwa Pasal 9 ayat (1) UU tentang Pembentukan Peraturan Perundang- undangan menentukan: “Dalam hal suatu undang-undang diduga 6 bertentangan dengan Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, pengujiannya dilakukan oleh Mahkamah Konstitusi.”; 17. Bahwa dengan demikian peradilan terhadap permohonan para Pemohon berada dalam yurisdiksi/kompetensi absolut Mahkamah Konstitusi; 18. Bahwa berdasarkan argumentasi di atas Mahkamah Konstitusi berwenang memeriksa, mengadili, dan memutus permohonan pengujian terhadap: Frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch – Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia. II. Kedudukan Hukum (legal standing) Pemohon 1. Bahwa berdasarkan Pasal 51 ayat (1) UU MK yang menyatakan, Pemohon adalah pihak yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya undang-undang, yaitu: (a) perseorangan WNI, (b) kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip negara kesatuan RI yang diatur didalam Undang-Undang, (c) badan hukum publik dan hukum privat, atau (d) Lembaga Negara.” 2. Bahwa selanjutnya, dalam Penjelasan Pasal 51 ayat (1) UU MK menyatakan, “Yang dimaksud dengan ‘hak konstitusional’ adalah hak-hak yang diatur dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”. 3. Bahwa selanjutnya dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU- III/ 2005 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 10/PUU-III/2005, Mahkamah telah memberikan penjelasan mengenai hak konstitusional dan kerugian konstiusional sebagai berikut: 1) Adanya hak konstitusional Pemohon yang diberikan oleh Undang- Undang Dasar 1945; 2) Hak konstitusional Pemohon tersebut dianggap oleh Pemohon telah dirugikan oleh suatu Undang-Undang yang diuji; 7 3) Bahwa kerugian konstitusional Pemohon yang dimaksud bersifat spesifik (Khusus) dan aktual atau setidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; 4) Adanya hubungan sebab-akibat (causal verbard) antara kerugian dan berlakunya Undang-Undang yang dimohonkan untuk di uji; 5) Adanya kemungkinan dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian Konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak terjadi. 4. Bahwa para Pemohon adalah perorangan warga negara Indonesia sebagaimana dimaksud pada Pasal 51 ayat (1) UU MK yang hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya telah dirugikan akibat keberlakuan Frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch – Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia, yang berbunyi: “Barang siapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun.” yang dianggap bertentangan dengan Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, sepanjang tidak dimaknai “Setiap orang tanpa terkecuali Ayah atau Ibu kandung dari Anak” 5. Bahwa Pemohon I adalah seorang Ibu dari Anak kandung yang bernama Arthalia Gabrielle, Perempuan, lahir di Jakarta pada tanggal 29 September 2017 berdasarkan Kutipan Akta Kelahiran Nomor 3578-LU-16112017-0075 tertanggal 17 November 2017, merupakan Anak dari hasil perkawinan Pemohon I dengan mantan suami yang saat ini telah bercerai dan berkekuatan hukum tetap berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Selatan Nomor 708/Pdt.G/2020/PN.Jkt.Sel. tanggal 25 Mei 2021 jo. Putusan Pengadilan Tinggi DKI Jakarta Nomor 430/Pdt/2021/PT.DKI tanggal 9 September 2021 jo. Putusan Mahkamah Agung Nomor 781 K/Pdt/2022 tanggal 30 Maret 2022; 8 6. Bahwa berdasarkan putusan a quo, pengadilan menjatuhkan putusan Anak yang bernama Arthalia Gabrielle di bawah pengasuhan dan pemeliharaan Pemohon I; 7. Bahwa pada tanggal 15 Agustus 2020, pada saat Anak berusia 2 tahun 8 bulan, Anak diambil oleh mantan suami selaku Ayah kandung tanpa sepengetahuan Pemohon I di kediaman Pemohon I, di mana saat itu Pemohon I sedang beraktivitas di luar rumah; 8. Bahwa Anak di bawa ke kediaman mantan suami. Selanjutnya ketika Pemohon I mendatangi kediaman mantan suami untuk dapat bertemu dengan Anak, terdapat penjagaan ketat dari aparat sehingga Pemohon I tidak berhasil menemui Anak; 9. Bahwa hingga saat ini Pemohon I tidak bisa menemui Anak Pemohon I mendapat informasi bahwa anak telah di bawa ke luar negeri oleh ayah kandungnya sehingga terjadi tindakan penutupan akses total Pemohon I terhadap anak kandung yang masih balita. Hingga saat ini anak tidak diketahui keberadaannya dengan pasti oleh karena disembunyikan oleh mantan suami selaku ayah kandung anak; 10. Bahwa atas kejadian mantan suami membawa kabur anak dan pemutusan akses Pemohon I terhadap anak kandung, Pemohon I melaporkan ke bagian Pelayanan Masyarakat Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusia hingga akhirnya terbitlah rekomendasi agar perkara tersebut dilaporkan secara pidana menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP di Kepolisian. Namun sayangnya pada saat Pemohon I membuat laporan pidana di kepolisian, laporan tidak diterima dengan alasan yang membawa kabur dan menyembunyikan anak adalah ayah kandungnya sendiri; 11. Bahwa Pemohon I telah dirugikan hak konstitusionalnya akibat tidak adanya kepastian hukum dan kejelasan mengenai penegakan hukum pidana Pasal 330 ayat (1) KUHP terhadap mantan suami yang telah melarikan Anak dan menutup akses Pemohon I untuk bertemu dan berkomunikasi dengan Anak. Sampai saat ini tidak ada penegakan hukum dan keadilan bagi Pemohon I maupun bagi anak, atas perbuatan mantan suami akibat tidak adanya kepastian hukum mengenai ancaman sanksi pidana yang seharusnya bisa memberikan efek jera dan upaya paksa bagi pelaku. Hingga saat ini mantan 9 suami terus-menerus memutus akses dan hubungan Pemohon I untuk dapat bertemu dan berkomunikasi dengan anak; 12. Bahwa hingga saat ini Pemohon I tidak mengetahui informasi dan tumbuh kembang anak. Hal ini tentunya berdampak anak tidak mendapatkan haknya berupa kasih sayang, pendidikan dan pemeliharan dari Pemohon I selaku ibu kandungnya sehingga anak tidak dapat bertumbuh kembang dengan baik. Padahal Pemohon I telah memperoleh hak asuh dan pemeliharaan anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap; 13. Bahwa atas peristiwa anak dibawa kabur oleh ayahnya sehingga saat ini Pemohon I tidak dapat bertemu dan memiliki akses dengan anak padahal Pemohon I adalah sebagai pemegang hak asuh dan pemeliharaan anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap, Pemohon I telah melakukan upaya-upaya pengaduan kepada Lembaga terkait di antaranya Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI), Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusia RI, dan KOMNAS HAM, namun upayanya tersebut tetap tidak menemui hasil dan hingga saat ini Pemohon I tidak dapat bertemu dengan Anak; 14. Bahwa Pemohon II adalah seorang Ibu dari anak yang bernama Ezekiel Gionata Purba, laki-laki, lahir di Singapura pada tanggal 6 Mei 2021 berdasarkan Surat Pencatatan Kelahiran Nomor 0166/KONS-SPL/V/21 tanggal 20 Mei 2021, merupakan anak dari hasil perkawinan Pemohon II dengan suami yang saat ini dalam proses perceraian pada tingkat Kasasi di Mahkamah Agung, di mana pada perkara sebelumya telah diputus berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Tangerang Nomor 1080/Pdt.G/2022/PN.Tng. tanggal 8 Februari 2023 jo. Putusan Pengadilan Tinggi Banten Nomor 121/Pdt/2023/PTBTN tanggal 10 April 2023; 15. Bahwa berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Tangerang Nomor 1080/Pdt.G/2022/PN.Tng. tanggal 8 Februari 2023 jo. Putusan Pengadilan Tinggi Banten Nomor 121/Pdt/2023/PTBTN tanggal 10 April 2023, pengadilan menjatuhkan putusan Anak yang bernama EZEKIEL GIONATA PURBA di bawah pengasuhan dan pemeliharaan Pemohon II. Di mana Pertimbangan putusan Pengadilan Negeri Tangerang Nomor 1080/Pdt.G/2022/PN.Tng. tanggal 8 Februari 2023 halaman 48 menyebutkan: 10 “Menimbang, bahwa Petitum Penggugat No. 7 untuk menetapkan anak yang Bernama Ezekiel Gionate, lahir di Mount Alverina Hospital Singapore tanggal 06 Mei 2021 di bawah pengasuhan dan pemeliharaan Penggugat, Majelis berpendapat sesuai dengan Yurisprudensi MARI bahwa anak yang masih di bawah umur berada dalam asuhan ibunya dan oleh karena Ezekiel Gionata yang lahir tanggal 06 Mei 2021 baru berumur 1 tahun 9 bulan (masih di bawah umur) maka pengasuhan dan pemeliharaan anak berada pada ibunya (Penggugat) dengan ketentuan ayahnya (Tergugat) tetap diberikan kesempatan/waktu untuk bertemu dengan anaknya, dengan demikian petitum Penggugat No. 7 dapat dikabulkan.” 16. Bahwa adapun peristiwa Anak Pemohon II dibawa kabur oleh Suami dimulai pada tanggal 7 September 2022, di mana semula Ibu Mertua Pemohon II menyampaikan pesan melalui whatsapp kepada Pemohon II bahwa akan datang bersama Ayah Mertua Pemohon II untuk main ke rumah untuk bertemu dengan cucu (Anak Pemohon II). Pemohon II menyambut baik tanpa curiga. Namun ternyata setengah jam kemudian ketika Mertua Pemohon II datang bertamu, tiba-tiba suami Pemohon II datang dan langsung mengambil Anak yang saat itu sedang bermain di depan rumah. Pada saat Pemohon II ke depan rumah untuk menemui Anak dan Suami, namun ternyata Suami sudah tidak ada, menghilang begitu saja membawa Anak dengan mengendarai mobil tanpa membawa perlengkapan Anak sehari-harinya padahal saat itu Anak masih menyusui. Pemohon II sudah berupaya mencari Anak ke tempat kediaman Suami, Namun tidak kunjung pulang bahkan SUAMI tidak dapat dihubungi sama sekali; 17. Bahwa tanggal 11 September 2022, Pemohon II mendapat informasi bahwa anak sedang berada di salah satu hotel di Kota Batam. Pemohon II langsung berangkat ke Kota Batam naik pesawat. Pada saat Pemohon II sampai di lobi hotel melihat Anak sedang digendong oleh Adiknya suami. Pemohon II menghampiri dengan maksud untuk memeluk dan memberikan ASI ke Anak. Namun adik suami melarang dan menghalang-halangi hingga terjadi kericuhan. Untuk menghindari keributan di hari tersebut, Pemohon II pergi meninggalkan hotel tersebut namun tetap berada di kota Batam sambil menunggu sikap dari suami perihal kapan Pemohon II dapat bertemu dengan Anak; 11 18. Bahwa sampai tanggal 23 September 2022, Suami tidak dapat dihubungi lagi dan memutuskan semua akses komunikasi hingga saat ini. Pemohon II tidak tahu bagaimana kondisi Anak EZEKIEL GIONATA PURBA saat ini. Pemohon II setiap hari berusaha menghubungi Suami, namun tidak ada tanggapan; 19. Bahwa Pemohon II mendapat informasi bahwa Anak telah dibawa oleh suami ke Singapura melalui Kota Batam. Bahwa Pemohon II sudah berupaya mencari-cari Anak sampai ke Singapura, namun tidak berhasil. Bahwa Pemohon II membuat laporan pidana di Kepolisian untuk Pasal 330 ayat (1) KUHP namun tidak diterima. Sehingga Pemohon II melaporkan Suami dengan perkara yang lainnya yaitu mengenai pemalsuan identitas Anak dalam pembuatan paspor, serta KDRT yang dilakukan oleh Suami terhadap Pemohon II; 20. Bahwa atas peristiwa Anak dibawa kabur oleh Ayahnya sehingga saat ini Pemohon II tidak dapat bertemu dan memiliki akses dengan Anak, Pemohon II telah melakukan upaya-upaya pengaduan kepada Lembaga terkait di antaranya Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI), namun upayanya tersebut tetap tidak menemui hasil dan hingga saat ini Pemohon II tidak dapat bertemu dengan Anak; 21. Bahwa Pemohon III adalah seorang Ibu dari Anak yang bernama Fatimah Rania (Anak pertama), Perempuan, lahir di Jakarta pada tanggal 10 Januari 2008 berdasarkan Kutipan Akta Kelahiran Nomor 1611/TP/2008 tanggal 4 April 2008, dan Fathimah Aliya (Anak kedua), Perempuan, lahir di Jakarta pada tanggal 22 April 2011 berdasarkan Kutipan Akta Kelahiran Nomor 21999/KLU/JP/2011 tanggal 17 Januari 2019, kedua Anak dari hasil perkawinan Pemohon III dengan mantan Suami yang telah bercerai dan berkekuatan hukum tetap berdasarkan Putusan Pengadilan Agama Jakarta Timur Nomor 0707/Pdt.G/2016/PAJT tanggal 19 Oktober 2016 jo. Putusan Pengadilan Tinggi Agama DKI Jakarta Nomor 116/Pdt.G/2016/PTA JK tanggal 18 Januari 2017, jo. Putusan Mahkamah Agung Nomor 351 K/Ag/2017 tanggal 10 Juli 2017; 22. Bahwa berdasarkan putusan a quo, pengadilan menjatuhkan putusan kedua Anak di bawah pengasuhan dan pemeliharaan Pemohon III di mana pertimbangan putusan Pengadilan Agama Jakarta Timur Nomor 0707/Pdt.G/2016/PAJT tanggal 19 Oktober 2016 halaman 40 menyebutkan: 12 “Menimbang bahwa berdasarkan uraian tersebut di atas, dan nyatanya anak tersebut saat ini berada dalam asuhan Penggugat dan tinggal bersama Penggugat dan serta disekolahkan di tempat yang baik dan ditambah kegiatannya dengan kursus di Yamaha yang menunjukkan keseriusan Penggugat untuk mengasuh dan mendidik anak-anaknya, yang masih berusia di bawah 12 tahun serta gugatan Penggugat beralasan dan tidak melawan hukum, dan tidak terdapat pada Penggugat yang menggugurkan hak Penggugat, dan Penggugat adalah Wanita yang baik hal ini sesuai dengan Pasal 105 huruf (a) Kompilasi hukum Islam, oleh karenanya Majelis Hakim berpendapat gugatan Penggugat patut dipertimbangkan dan dikabulkan dan menetapkan 2 anak hasil pernikahan antara Penggugat dan Tergugat yang Bernama Fatimah Rania Binti Muchsin, lahir di Jakarta, pada tanggal 10 Januari 2008 dan Fathimah Aliya Binti Muchsin, lahir di Jakarta pada tanggal 22 april 2011 dibawah hadhanah (diasuh dan dipelihara) oleh Penggugat selaku Ibu kandungnya, karena Tergugat adalah ayah kandung anak tersebut, maka hak ini tidak mengurangi hak Tergugat untuk bertemu dan mencurahkan kasih sayangnya sebagai seorang ayah kandung.” 23. Bahwa pada tanggal 2 April 2016, saat proses perceraian, kedua Anak sempat dibawa paksa oleh Ayah kandungnya dan selama 2 (dua) bulan ditutup akses bertemu dan komunikasi. Tetapi berkat bantuan aparat RT dan kepolisian setempat kedua Anak bisa kembali dan meminta ikut pulang ke Pemohon III; 24. Bahwa selama ini Pemohon III tidak pernah menutup akses mantan suami bertemu dan komunikasi dengan Anak-Anak bahkan liburan di bulan Juli 2022 Anak-Anak dibawa mantan suami selama 1 bulan; 25. Bahwa namun pada tanggal 9 Desember 2022 Anak kedua Pemohon III yang bernama Fathimah Aliya dijemput dari sekolah oleh mantan suami dengan alasan ingin mengajak sebentar makan, namun pada sore hari ada surat dari mantan suami yang dikirim oleh kurir yang isinya mantan suami membawa Anak ke kota Solo dan akan mendidik Anak. Sejak itu akses komunikasi ditutup dan bahkan hingga kini Pemohon III tidak tahu keberadaan tempat tinggal Anak kedua yang bernama Fathimah Aliya; 26. Bahwa karena kejadian tersebut Anak pertama Pemohon III mengalami depresi. Dan sudah dilakukan tes di P2TP2A Jakarta bahwa hasilnya Anak 13 pertama depresi berat diakibatkan perlakuan ayahnya dan trauma akan dibawa kembali sehingga Anak pertama takut dan berhenti sekolah di kelas 9 dan akhirnya sekarang mengulang kembali kelas 9 juga pindah sekolah; 27. Bahwa atas peristiwa penculikan Anak oleh mantan suami, Pemohon III membuat laporan pidana Pasal 330 KUHP di Polda Metro Jaya Polres Jakarta Timur pada tanggal 14 Desember 2022. Laporan diterima berdasarkan Surat tanda Terima Laporan Polisi Nomor: STTL/B/6359/XII/2022/SPKT/POLDA METRO JAYA tertanggal 14 Desember 2022 yang kemudian dilimpahkan ke Polres Jakarta Timur. Namun hingga saat ini Ayah kandung Anak selaku terlapor belum dijadikan tersangka dan tetap tidak ada kejelasan mengenai keberadaan Anak Fathimah Aliya. Dengan adanya pandangan bahwa Ayah atau Ibu Kandung tidak dapat dipidana berdasarkan Pasal 330 ayat (1) KUHP, terdapat kekhawatiran Pemohon III bahwa perkara akan dihentikan. Jikapun perkara dilanjutkan hingga persidangan, dengan adanya perbedaan-perbedaan putusan yang pernah menyatakan Terdakwa Pasal 330 ayat (1) KUHP dinyatakan tidak bersalah dan mendapat putusan bebas atau lepas oleh Pengadilan, perkara Pemohon III berpotensi mengalami hal yang serupa akibat tidak adanya kepastian hukum mengenai apakah Ayah atau Ibu kandung dapat dipidana berdasarkan Pasal 330 ayat (1) KUHP; 28. Bahwa Pemohon III mengalami kerugian konstitusional di mana sebagai Warga Negara Indonesia yang sudah mendapatkan putusan hak asuh Anak jatuh pada dirinya yang telah berkekuatan hukum tetap oleh pengadilan, namun tidak bisa bersama dengan Anak hingga saat ini. Pemohon III telah pula mengajukan permohonan eksekusi terhadap putusan aquo ke Pengadilan, namun upaya eksekusi gagal dikarenakan Anak tidak berada di alamat tersebut dan eksekusi hanya sebatas formalitas saja tidak ada upaya paksa terhadap mantan suami. Tidak adanya kepastian hukum terhadap Pemohon III untuk dapat hidup bersama Anak selaku pemegang hak asuh dan pemeliharaan Anak yang telah melalui putusan Pengadilan yang berkekuatan hukum tetap. Di mana peran Lembaga negara terkait, tidak serius menangani perkara Pemohon III selaku ibu yang berjuang untuk bisa bersama Anaknya, hanya sebatas mediasi; 14 29. Bahwa dampak psikis terhadap Pemohon III sehingga mengalami gangguan psikis dan harus dalam penanganan psikolog karena ketidakpastian hukum dapat hidup bersama Anak, di mana Pemohon III tidak bisa tidur dengan tenang sehingga setiap malam tidur selalu dalam keadaan mengigau; 30. Bahwa Pemohon III telah membuat pengaduan terkait peristiwa penculikan Anak kedua bernama FATHIMAH ALIYA oleh mantan suami ke Pusat Pelayanan Terpadu Pemberdayaan Perempuan dan Perlindungan Anak (P2TP2A) Provinsi DKI Jakarta dengan nomor registrasi 1411/12/2022 yang ditangani pada tanggal 19 Desember 2022 di kantor pusat P2TP2A Provinsi DKI Jakarta. P2TP2A Provinsi DKI Jakarta pernah berupaya menemui Anak, namun tetap tidak dapat mempertemukan Pemohon III dengan Anak Fathimah Aliya. P2TP2A Provinsi DKI Jakarta sebatas melakukan assesment terhadap Anak pada bulan Maret 2023 di mana berdasarkan assesment tersebut kondisi Anak Fathimah Aliya sering menangis oleh karena sebenarnya lebih memilih ingin tinggal bersama Pemohon III di Jakarta; 31. Bahwa Pemohon III telah pula melakukan upaya-upaya pengaduan ke Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI) dan Kementerian Koordinator Bidang Politik, Hukum, dan Keamanan RI, namun tetap saja menemui kegagalan hingga sampai saat ini di mana Pemohon III tidak dapat menemui Anak Fathimah Aliya padahal sebagai pemegang hak asuh dan pemeliharaan Anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap. 32. Bahwa Pemohon IV adalah seorang Ibu dari Anak yang bernama Enrico Johannes Susanto Carluen, laki-laki, lahir di Beijing pada tanggal 05 Juni 2013, berdasarkan Surat Keterangan Kelahiran Kedutaan Besar Republik Indonesia Beijing Nomor 786./KONS-B/03/IV/2014/06 tertanggal 3 April 2014, merupakan Anak dari hasil perkawinan Pemohon IV dengan mantan suami warna negara asing (WNA) yang telah bercerai dan berkekuatan hukum tetap berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat Nomor 553/Pdt.G/2017/PN.Jkt.Pst tanggal 24 Oktober 2017 jo. Putusan Pengadilan Tinggi DKI Jakarta Nomor 645/PDT/2019/PT.DKI tangggal 4 Desember 2019 jo. Putusan Mahkamah Agung Nomor 2295 K/Pdt/2020 tanggal 7 September 2020; 33. Bahwa berdasarkan putusan a quo, pengadilan menjatuhkan hak asuh dan pemeliharaan Anak kepada Pemohon IV. Di mana dalam pertimbangannya 15 halaman 49 Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat Nomor 553/Pdt.G/2017/PN.Jkt.Pst tanggal 24 Oktober 2017 menyebutkan: “Menimbang, bahwa terhadap petitum angka 4 agar hak asuh anak dijatuhkan kepada Penggugat, oleh karena anak tersebut masih berusia balita saat ini ada dibawah asuhan Penggugat, maka sesuai dengan ketentuan hukum yang berlaku dan asas kepatutan, hak asuh terhadap anak tersebut diserahkan kepada Penggugat dengan ketentuan tidak membatasi hak-hak Tergugat selaku Ayahnya untuk bertemu dan bekumpul dengan anaknya tersebut dalam waktu tertentu dengan sepersetujuan Penggugat, dengan demikian petitum angka 4 dapat dikabulkan.” 34. Bahwa mantan suami Pemohon IV tidak bekerja sejak 2006 dan Pemohon IV adalah pencari nafkah keluarga sekaligus membiayai Ibu mantan suami di Manila Filipina. Bahwa mantan suami telah melakukan KDRT fisik/psikis terhadap Pemohon IV selama bertahun-tahun; 35. Bahwa oleh karena tidak ada kesepemahaman dalam membina rumah tangga serta Pemohon IV mengalami KDRT, Pemohon IV mengajukan gugatan cerai pada tahun 2016 yang kemudian berkekuatan hukum dengan diputus bahwa Pemohon IV sebagai Pemegang Hak Asuh Anak; 36. Bahwa walaupun mantan suami telah menerima harta Gono Gini dan menandatangani kesepakatan di atas meterai untuk sepakat bercerai, ternyata mantan suami mengajukan proses banding dan kasasi. Tiba-tiba pada tanggal 30 Januari 2020, mantan suami menculik Anak di atas Jembatan Casablanca dari mobil antar jemput sekolah; 37. Bahwa sejak tanggal 30 Januari 2020 tersebut, Pemohon IV sudah tidak mengetahui lagi keberadaan Anak, sementara mantan suami dan seluruh keluarganya telah menutup komunikasi, malahan kakak mantan suami yang memeras dengan meminta uang sejumlah USD 100.000,-, setelah itu sampai saat ini tidak pernah ada kabar mengenai keberadaan Anak. Komunikasi maupun akses telah ditutup sama sekali oleh mantan suami; 38. Bahwa Pemohon IV mengecek perjalanan mantan suami dan Anak di Imigrasi namun tidak ada perjalanan yang tercatat ke luar negeri, padahal Paspor dari mantan suami sudah expired. Oleh karena tidak pernah terdeteksi keberadaan Anak dan mantan suami di Indonesia, Pemohon IV menduga Anak telah di bawa kabur ke luar negeri secara illegal dan 16 melanggar hukum karena pada saat kejadian penculikan, paspor Anak telah tidak berlaku; 39. Bahwa atas kejadian penculikan Anak oleh mantan suami, pada 30 Januari 2020 Pemohon IV mendatangi Polda Metro Jaya untuk membuat laporan pidana terkait peristiwa penculikan Anak oleh mantan suami. Namun di sana laporan hanya menggunakan Pasal Undang-Undang Perlindungan Anak; 40. Bahwa pada tanggal 14 Februari 2020 kembali Pemohon IV mendatangi Polda Metro Jaya terkait peristiwa penculikan Anak kandung oleh mantan suami. Namun pada saat membuat laporan dengan Pasal 330 ayat (1) KUHP kembali tidak diterima oleh pihak kepolisian; 41. Bahwa Pemohon IV sangat dirugikan hak konstitusionalnya oleh karena laporan menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diterima. Di samping itu hingga saat ini Pemohon IV maupun Anak telah dirampas haknya untuk dapat berkomunikasi, bertemu dengan Anak, serta merawat dan membesarkan Anak dengan penuh kasih sayang; 42. Bahwa oleh karena ketidakpastian hukum Pasal 330 ayat (1) tidak dapat diterapkan terhadap Ayah kandung dari Anak yang telah menculik Anak menyebabkan sampai sekarang, sudah hampir 4 tahun Pemohon IV sama sekali tidak tahu kabar Anak padahal hak asuh dan pemeliharaan Anak berdasarkan putusan pengadilan jatuh pada Pemohon IV. Kondisi ini menyebabkan Pemohon IV menjadi sakit-sakitan, tidak bisa berkonsentrasi sehingga pekerjaan terganggu dan harus keluar dari pekerjaan. Secara materil menghabiskan banyak sekali biaya untuk usaha pencarian yang seharusnya dapat dipergunakan untuk biaya kehidupan sehari-hari. Secara psikis mengakibatkan Pemohon IV kehilangan motivasi untuk hidup normal sebagai seorang Ibu, Stress berkepanjangan, marah, sebagai WNI kehilangan kepercayaan pada Negara dan Lembaga-lembaga penegak hukumnya, kehilangan rasa aman dan keinginan bersosialisasi, kehilangan rasa percaya diri dan jatidiri; 43. Bahwa atas peristiwa kedua Anak dibawa kabur oleh Ayahnya sehingga saat ini Pemohon IV tidak dapat bertemu dan memiliki akses dengan Anak padahal Pemohon IV adalah sebagai pemegang hak asuh dan pemeliharaan Anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap, Pemohon IV telah melakukan upaya-upaya pengaduan kepada Lembaga 17 terkait di antaranya Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI), namun upayanya tersebut tetap tidak menemui hasil dan hingga saat ini Pemohon IV tidak dapat bertemu dengan Anak; 44. Bahwa Pemohon V adalah seorang Ibu kandung dari Anak yang bernama Shazia Ricky Nathani (Anak pertama), Perempuan, lahir di Jakarta pada tanggal 11 November 2014 berdasarkan Kutipan Akta Kelahiran Nomor 18388/KLU/00-JU/2014 tanggal 9 Desember 2014 dan Rishaan Ricky Nathani (Anak kedua), laki-laki, lahir di Jakarta pada tanggal 24 November 2015 berdasarkan Kutipan Akta Kelahiran Nomor 3172-LU-11012016-0181 tanggal 11 Januari 2016, merupakan Anak dari hasil perkawinan Pemohon V dengan mantan suami, yang telah bercerai dan menetapkan hak asuh dan pemeliharaan Anak jatuh kepada Pemohon V berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Utara Nomor 201/Pdt.G/2020/PN Jkt.Utr. tanggal 1 Desember 2020 yang mana putusan tersebut telah berkekuatan hukum tetap. Di mana dalam pertimbangan putusan a quo halaman 38 disebutkan: “Menimbang, bahwa dalam putusan Mahkamah Agung Republik Indonesia No: 102k/Sip/1973 tanggal 24 April 1975 dinyatakan: “berdasarkan Yurisprudensi mengenai perwalian anak, patokannya ialah bahwa Ibu kandung yang diutamakan khususnya bagi anak-anak yang masih kecil karena kepentingan yang menjadi kriterium, kecuali kalau terbukti bahwa Ibu tersebut tidak wajar untuk memlihara anak”. Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut, pengadilan berkesimpulan bahwa demi tumbuh kembang dari anak-anak tersebut maka hak asuh akan ditetapkan kepada Penggugat sebagai Ibu kandungnya, namun Tergugat sebagai ayah tetap diberikan hak dan kesempatan untuk bertemu dengan anak-anaknya tersebut dengan sepengetahuan pemegang hak asuh (Penggugat) namun juga diberi kewajiban untuk turut bertanggung jawab terhadap biaya kehidupan, pemeliharaan, Pendidikan terhadap anak- anaknya tersebut sesuai perkembangan kebutuhan anak-anaknya tersebut, sehingga dengan pertimbangan tersebut petitum gugatan angka 3 tersebut dikabulkan dengan perbaikan redaksi.” 45. Bahwa pada tanggal 24 Januari 2021, mantan suami menjemput Anak-Anak jam 3 sore karena ingin mengajak ke mall dan berjanji mengantar balik jam 7 sore. Namun sampai jam 9 malam tidak ada kabar, Pemohon V mencoba 18 menghubungi mantan suami tetapi tidak ada jawaban. Sekitar jam 10 malam mantan suami mengabarkan bahwa Anak-Anak tidak akan diantar balik ke rumah Pemohon V dengan nada mengancam agar Pemohon V tidak menjemput Anak-Anak atau menguhubungi lagi; 46. Bahwa pada tanggal 27 Januari 2021 Pemohon V mendatangi rumah mantan suami dan ketika itu Pemohon V melihat Anak kedua berlari kearah Pemohon V. Namun ibu dari mantan suami menarik Anak kedua dan membawa Anak- Anak ke kamar dan menyembunyikannya. Pemohon V tidak diijinkan masuk ke dalam rumah untuk bertemu Anak-Anak. Pemohon V mencoba meminta bantuan aparat RT dan keamanan setempat tetapi dihalangi oleh ibu mantan suami untuk masuk; 47. Bahwa Pemohon V telah berupaya melapor ke KPAI dan mengajukan eksekusi mengambil Anak melalui Pengadilan Negeri Jakarta Utara. KPAI telah menghubungi mantan suami agar diberikan akses kepada Anak-Anak tetapi ditolak oleh mantan suami. Proses eksekusi melalui pengadilan Jakarta Utara sudah berkali-kali dari proses panggilan anmaning, namun gagal. Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara menyatakan tidak dapat meneruskan proses eksekusi karena tidak ada peraturan di mana hak asuh Anak bisa dieksekusi. Pemohon V sudah sempat melapor ke KPAI, P2TP2A, DPPPA DKI Jakarta tetapi tidak ada hasil; 48. Bahwa hingga kemudian Pemohon V membuat laporan pidana Pasal 330 ayat (1) KUHP di kepolisian, namun tidak diterima dengan alasan ayah kandung tidak dapat diproses pidana menculik Anak kandung sendiri. Hingga saat ini Pemohon V tidak berhasil menemui Anak-Anak. Atas peristiwa tersebut, Pemohon V merasa hak konstitusionalnya dirugikan; 49. Bahwa atas peristiwa kedua Anak dibawa kabur oleh Ayahnya sehingga saat ini Pemohon V tidak dapat bertemu dan memiliki akses dengan kedua Anak padahal Pemohon V adalah sebagai pemegang hak asuh dan pemeliharaan kedua Anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap, Pemohon V telah melakukan upaya-upaya pengaduan kepada Lembaga terkait di antaranya Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI) dan permohonan eksekusi melalui Pengadilan Negeri Jakarta Utara, namun upayanya tersebut tetap tidak menemui hasil dan hingga saat ini Pemohon V tidak dapat bertemu dengan kedua Anak; 19 50. Bahwa berdasarkan uraian di atas, Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV, dan Pemohon V telah mendapatkan hak asuh dan pemeliharaan anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap. Hal mana telah sesuai dengan Yurisprudensi Putusan Mahkamah Agung RI No. 102 K/Sip/1973 tanggal 24 April 1975 yang menyebutkan: “Berdasarkan yurisprudensi mengenai perwalian anak, patokannya ialah bahwa ibu kandung yang diutamakan, khususnya bagi anak-anak yang masih kecil, karena kepentingan anak yang menjadi kriterium, kecuali kalau terbukti bahwa ibu tersebut tidak wajar untuk memelihara anaknya.” Serta Putusan Mahkamah Agung RI No. 126 K/Pdt/2001 tanggal 28 Agustus 2003 yang menyebutkan bahwa: “Bila terjadi perceraian, anak yang masih di bawah umur pemeliharaannya seyogyanya diserahkan kepada orang terdekat dan akrab dengan si anak, yaitu ibu.” 51. Bahwa namun sangat disayangkan, putusan tersebut sampai saat ini tidak dapat dijalankan di mana faktanya Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV, dan Pemohon V tidak dapat bertemu dengan Anak oleh karena perbuatan melawan hukum yang dilakukan oleh mantan suami yang tidak mengindahkan putusan a quo maupun adanya keberadaan Pasal 330 ayat (1) KUHP yang multi tafsir dan tidak memiliki kepastian hukum. Begitu Pula pada Pemohon II yang telah mendapatkan putusan pada tingkat pertama dan tingkat banding yang menyatakan hak asuh dan pemeliharaan anak jatuh pada Pemohon II dan saat ini sedang berproses di tingkat kasasi di Mahkamah Agung, berpotensi mendapat perlakuan yang sama; 52. Bahwa tidak adanya tafsir yang jelas dan tegas mengenai ketentuan frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP apakah dapat diterapkan terhadap Ayah atau Ibu kandung sebagai subjek hukum sebagaimana tersebut di atas, dalam prakteknya menimbulkan kesewenang-wenangan hukum, yang mengakibatkan adanya perlakukan yang berbeda-beda. Yakni pada beberapa kasus, Laporan Pemohon I, Pemohon II, Pemohon IV, dan Pemohon V ditolak, namun terdapat laporan yang diterima pada Pemohon III; 53. Bahwa sesuai dengan Prinsip hukum dan keadilan yang dianut secara universal menyatakan bahwa tidak seorangpun boleh diuntungkan oleh penyimpangan dan pelanggaran yang dilakukannya diri sendiri dan tidak seorangpun boleh dirugikan oleh penyimpangan dan pelanggaran yang 20 dilakukan oleh orang lain “(nullus/nemo commodum copere potest de injuria sua propia)”, maka dalam rangka memberikan kepastian hukum bagi setiap warga negara sebagai cerminan dari adanya persamaan di muka hukum diperlukan adanya penafsiran yang nyata dan pasti terhadap frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 KUHP ayat (1) dapat diterapkan dalam persoalan hukum para Pemohon di mana Ayah dari Anak yang telah membawa kabur Anak seharusnya dapat diproses pidana sesuai Pasal 330 ayat (1) KUHP; 54. Bahwa tidak adanya tafsir yang tegas dari frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP telah menyebabkan tindakan sewenang-wenang, karena hingga saat ini Ayah dari Anak masih terus menyembunyikan dan menutup akses para Pemohon untuk dapat bertemu dengan Anak; 55. Bahwa telah menjadi fakta bahwa norma hukum (objek uji materil) tersebut di atas tidak memiliki kepastian hukum, tidak jelas dan tidak tegas sehingga dapat ditafsirkan secara berbeda oleh para penegak hukum yang seharusnya taat terhadap norma-norma hukum yang berlaku agar kewenangannya dalam menjalankan penegakan hukum dapat berjalan lancar, mengakibatkan hak konstitusional para Pemohon dirugikan; 56. Bahwa akibat ketidakpastian hukum dan multi tafsir tersebut yang berakibat proses hukum yang dialami para Pemohon menjadi suatu kesesatan dalam bernegara hukum. Para Pemohon telah kehilangan hak konstitusionalnya untuk mendapat pengakuan, jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil; 57. Bahwa berdasarkan uraian di atas, dapat disimpulkan bahwa para Pemohon memiliki kedudukan hukum (legal standing) dalam mengajukan permohonan ini sesuai dengan Pasal 51 ayat (1) UU MK juncto Pasal 4 PMK 2/2021; III. Pokok Permohonan 1. Bahwa anak adalah titipan Tuhan yang harus dilindungi, dijaga dan dirawat dengan baik. Anak bukanlah barang yang dapat disimpan, dikuasai dan dimiliki oleh seseorang. Sehingga terdapat larangan memutus hubungan anak dengan lingkungannya dan orang lain, apalagi sampai memutus hubungan anak dengan orang tua kandungnya. Mengenai hal ini, Pasal 59 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia menyebutkan: 21 (1) Setiap anak berhak untuk tidak dipisahkan dari orang tuanya secara bertentangan dengan kehendak anak sendiri, kecuali jika ada alasan dan aturan hukum yang sah yang menunjukkan bahwa pemisahan itu demi kepentingan terbaik bagi anak; (2) Dalam keadaan sebagaimana dimaksud dalam Ayat (1), hak anak untuk tetap bertemu langsung dan berhubungan pribadi secara tetap dengan orang tuanya tetap dijamin oleh Undang-undang. 2. Bahwa dalam kehidupan berumah tangga, tidak dapat dipungkiri bisa saja terjadi hubungan yang tidak harmonis antara suami dan istri sehingga berujung perceraian. Seperti yang dialami oleh para Pemohon; 3. Bahwa perceraian menyebabkan kedua orang tua anak hidup berpisah rumah. Sehingga membuat kondisi pada kehidupan anak, yang terpaksa sehari-harinya tidak lagi selalu tinggal bersama dengan kedua orang tuanya. Namun keadaan ini bukan berarti menghilangkan hak dan kewajiban salah satu pihak orang tua terhadap anak. Anak tetap berhak mendapat kasih sayang, pemeliharaan dan pendidikan dari kedua orang tuanya hingga anak berusia dewasa. Berdasarkan hal tersebut tindakan yang memisahkan anak dari salah satu orang tuanya, merupakan suatu pelanggaran hukum. Seperti yang dialami para Pemohon, di mana Ayah dari Anak telah melakukan perbuatan yang melanggar aturan tersebut dengan cara menutup akses para Pemohon untuk dapat bertemu dan berkomunikasi dengan Anak; 4. Bahwa setiap anak yang kedua orang tuanya telah bercerai, memiliki hak untuk tetap bertemu, berkomunikasi dan memiliki akses seluas-luasnya dengan kedua Orang tuanya. Begitu pula kedua belah pihak orang tua harus saling memberi akses kepada anak untuk dapat berkomunikasi dengan Ayah dan Ibunya. Hal ini untuk dapat memastikan tumbuh kembang anak berjalan dengan baik dan demi kepentingan terbaik untuk anak. Sebagaimana menurut: • Pasal 41 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan menyebutkan: “Akibat putusnya perkawinan karena perceraian ialah: a. Baik ibu atau bapak tetap berkewajiban memelihara dan mendidik anak-anaknya, semata-mata berdasarkan kepentingan anak; 22 bilamana ada perselisihan mengenai penguasaan anak-anak, Pengadilan memberi keputusannya;” • Pasal 45 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan menyebutkan: (1) Kedua orang tua wajib memelihara dan mendidik anak-anak mereka sebaik-baiknya; (2) Kewajiban orang tua yang dimaksud dalam Ayat (1) pasal ini berlaku sampai anak itu kawin atau dapat berdiri sendiri, kewajiban mana berlaku terus meskipun perkawinan antara kedua orang tua putus. • Pasal 7 ayat (1) Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak menyebutkan: “Setiap anak berhak untuk mengetahui orang tuanya, dibesarkan, dan diasuh oleh orang tuanya sendiri.” • Pasal 26 ayat (1) Undang-Undang No. 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak menyebutkan: “Orang tua berkewajiban dan bertanggung jawab untuk: 1. mengasuh, memelihara, mendidik, dan melindungi anak; 2. menumbuhkembangkan anak sesuai dengan kemampuan, bakat, dan minatnya; dan 3. mencegah terjadinya perkawinan pada usia anak-anak.” 5. Bahwa namun sangat disayangkan kerapkali terjadi di masyarakat, di mana salah seorang orang tua yang telah bercerai, merasa dirinya sendiri yang paling pantas untuk menguasai anak, dengan cara membawa kabur anak dan memisahkan anak dari orang tua lainnya yang biasanya disertai tindakan kekerasan atau tipu muslihat. Pelaku tidak saja membuat kondisi orang tua lainnya tidak dapat bertemu dengan anak, bahkan tidak jarang yang sampai memutus komunikasi dan akses sama sekali dengan cara menyembunyikan anak agar tidak dapat diketahui keberadaannya; 6. Bahwa fakta dari kasus yang menimpa Pemohon IV, di mana mantan suami memiliki sejarah melakukan tindakan KDRT dan tidak memiliki pekerjaan tetap. Sehingga sebenarnya tidak layak membawa Anak dan membesarkan Anak, artinya tindakan terhadap Anak tersebut bukan berdasarkan rasa kasih sayang kepada Anak, tetapi lebih kepada rasa dendam atau niat jahat menyakiti hati Ibu dari Anak; 23 7. Bahwa berdasarkan fakta yang dialami para Pemohon bahwa ketika Anak saat bersama Ibu, sebenarnya Ayah selalu dibukakan akses untuk bertemu dengan Anak secara rutin, tetapi saat Anak diambil Ayah, akses kepada Ibu ditutup total. 8. Bahwa berdasarkan fakta yang dialami para Pemohon, bahwa Ayah dari Anak saat membawa kabur Anak tidak segan-segan menggunakan cara-cara tidak normal dan melanggar hukum pidana untuk merampas misalnya menggunakan oknum aparat negara, melakukan penganiayaan di muka umum, membuat surat keterangan palsu guna membawa Anak keluar negeri; 9. Bahwa kejadian penculikan anak tidak hanya berdampak psikis kepada anak dan Ibu, tetapi juga kepada keluarga inti lain seperti kakak kandung dari anak, seperti yang menimpa Anak pertama Pemohon III. Kejadian penculikan membuat Anak pertama Pemohon III menjadi harus mengulang di kelas 9 dan berpindah sekolah karena sebelumnya berhenti sekolah. Anak pertama juga sangat terpukul oleh karena merasa kehilangan adiknya yang hingga saat ini tidak diketahui keberadaannya; 10. Bahwa memisahkan anak dengan salah satu orang tuanya, adalah itikad jahat dan perbuatan dilarang yang mengakibatkan anak kehilangan hak- haknya sebagaimana disebutkan di atas. Sehingga diperlukan kebijakan penegakan hukum yang tepat dan efektif guna mencegah terjadinya peristiwa pengambilan anak secara paksa yang mengakibatkan pelanggaran terhadap hak anak serta menghindari penutupan akses anak dengan orang tuanya, sebagai sarana yang akan memberikan hukuman dan efek jera terhadap pelaku apabila perbuatan tersebut sampai terjadi. Bahwa kebijakan penegakan hukum yang tepat dan menjadi solusi atas persoalan tersebut adalah melalui sarana hukum pidana in casu Pasal 330 ayat (1) KUHP apabila memiliki kepastian hukum dan tidak multi tafsir; 11. Bahwa tujuan kebijakan hukum pidana adalah untuk menanggulangi kejahatan, di mana dalam penanggulangan kejahatan tersebut pada hakikatnya merupakan bagian integral dari upaya perlindungan Masyarakat (social defence) dan Upaya mencapai kesejahteraan (social welfare). Kebijakan penanggulangan kejahatan memiliki tujuan akhir atau tujuan utama yaitu “perlindungan masyarakat untuk mencapai kesejahteraan Masyarakat”. Kebijakan penanggulangan kejahatan (criminal policy) itu sendiri merupakan 24 bagian dari kebijakan penegakan hukum (law enforcement policy). Terkait hal ini dengan kebijakan hukum pidana yang tepat melalui penafsiran frasa Barangsiapa Pasal 330 ayat (1) KUHP, akan memberikan perlindungan hukum bagi anak maupun orang tua yang mengalami konflik rumah tangga berujung perceraian sehingga tidak akan mengalami kekawatiran akan dipisahakan dengan anak kandungnya, dan jikapun sampai terjadi demikian, ada sanksi yang menanti bagi pelakunya walaupun dilakukan oleh Ayah atau Ibu kandung si Anak sendiri; 12. Bahwa seperti yang dialami oleh Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV dan Pemohon V, walaupun berdasarkan putusan pengadilan dinyatakan sebagai pemegang hak pemeliharaan dan pengasuhan anak yang telah berkekuatan hukum tetap, sehingga sebagai pihak yang diberi kekuasaan menurut undang-undang dan berwenang untuk melakukan pengawasan sebagaimana bunyi Pasal 330 ayat (1) KUHP: “…dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu,…”, namun dalam kenyataannya Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV dan Pemohon V hingga sampai saat ini tidak memiliki daya upaya untuk dapat bertemu Anak, serta memelihara, memberikan kasih sayang, Pendidikan, hingga melihat tumbuh kembang Anak, akibat perbuatan mantan suami yang membawa kabur Anak dan menutup akses Anak dengan Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV dan Pemohon V. Sedangkan keberadaan frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak dapat ditegakkan dengan semestinya oleh aparat penegak hukum karena terdapat ketidakpastian hukum, hingga penerapannya yang berbeda-beda oleh aparat penegak hukum. Ketidakpastian hukum dan penerapan yang berbeda-beda itu dapat terjadi pada awal ketika pencari keadilan hendak membuat laporan pidana yang dapat ditolak, pada saat proses penyelidikan/penyidikan yang berpotensi dihentikan, maupun dalam proses pengadilan menghasilkan putusan yang berbeda-beda; 13. Bahwa kerugian konstitusional Pemohon I, Pemohon II, Pemohon IV, dan Pemohon V dialami sejak awal membuat laporan pidana Pasal 330 ayat (1) KUHP, di mana laporannya tidak diterima oleh pihak Kepolisian dengan alasan yang melakukan perbuatan sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP 25 tersebut adalah ayah kandung dari si Anak sendiri. Sedangkan terhadap Pemohon III laporan pidananya diterima oleh Kepolisian, namun hingga saat ini belum mendapatkan kepastian perkaranya akan berproses hingga dilimpahkan ke pengadilan, dapat saja perkaranya dihentikan sewaktu-waktu. Jikapun sampai ke pengadilan, perkara tetap berpotensi berujung putusan yang melepaskan/membebaskan Terdakwa dari tuntutan hukum akibat ketidakpastian hukum dan penafsiran yang berbeda-beda di kalangan penegak hukum mengenai apakah orang tua kandung dapat dikategorikan sebagai subjek hukum pidana sesuai unsur “Barangsiapa” yang melakukan perbuatan sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP?; 14. Bahwa dalam praktiknya di masyarakat, ternyata kasus penculikan anak oleh orang tua kandung sering terjadi. Contoh kasus yang berujung ke pengadilan, di antaranya yang disidangkan pada Pengadilan Negeri Gianyar perkara Nomor 29/Pid.Sus/2018/PN.Gin. Berdasarkan fakta-fakta yang terungkap di persidangan, Terdakwa Ni Putu Nia Riani selaku ibu kandung dari Anak yang bernama Ni Putu Thania Leonytha Gavrila Diana dan I Made Rama Divyanand, pada tanggal 4 Desember 2017 sekitar jam 07.30 Wita bertempat di Jalan Raya Katiklantang, Banjar Katiklantang, Desa Singakerta, Kecamatan Ubud, Kabupaten Gianya. Melihat anak-anaknya diantar ke sekolah oleh ayah kandungnya, Terdakwa mengambil anak-anaknya secara paksa dan membawa masuk ke dalam mobil, ayah dari anak tetap berusaha mengambil kembali anak-anaknya dari dalam mobil dengan cara menarik anaknya akan tetapi tidak berhasil sehingga Anak dibawa kabur oleh Terdakwa. Akibat peristiwa tersebut kedua Anak mengalami Post Traumatic Stress Disorder dengan anxietas (kecemasan). Dalam putusannya, Majelis Hakim memutus Terdakwa bersalah melakukan pidana sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP dengan pidana penjara 8 (delapan) bulan. 15. Bahwa namun ternyata terdapat disparitas (perbedaan) putusan di atas, dengan putusan Pengadilan Negeri Bandung Nomor 1458/Pid.B/2011/PN.Bdg tanggal 10 Mei 2012 yang menyatakan sebaliknya. Bahwa Terdakwa Fransisca Jo selaku ibu kandung yang dituduh telah menculik Anak kandung sendiri sesuai dakwaan Pasal 330 ayat (1) KUHP, dinyatakan tidak bersalah dan lepas dari segala tuntutan hukum dengan pertimbangan Terdakwa adalah Ibu kandung Anak sehingga persoalan 26 tersebut masuk ranah perdata. Sehingga dengan adanya dua putusan yang berbeda tersebut memperlihatkan adanya ketidakpastian hukum dan penafsiran yang berbeda-beda terhadap penerapan frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP. Dengan kata lain ada pandangan hukum yang beranggapan bahwa orang tua kandung dapat dipidana oleh karena menculik Anak kandungnya sendiri sesuai Pasal 330 ayat (1) KUHP, dan ada yang berpandangan sebaliknya bahwa orang tua kandung tidak dapat dipidana; 16. Bahwa Pasal 52 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia menyebutkan: (1) Setiap anak berhak atas perlindungan oleh orang tua, keluarga, masyarakat, dan negara; (2) Hak anak adalah hak asasi manusia dan untuk kepentingannya hak Anak itu diakui dan dilindungi oleh hukum bahkan sejak dalam kandungan. 17. Bahwa kejahatan penculikan dalam Buku kedua KUHP termasuk dalam bab yang mengatur tentang kejahatan terhadap kemerdekaan orang. Kejahatan penculikan dikatakan sebagai kejahatan terhadap kemerdekaan seseorang karena dengan sengaja menarik, membawa pergi atau menyembunyikan seseorang dengan kekerasan atau ancaman kekerasan secara melawan hukum yang dapat merugikan beberapa pihak seperti anak sebagai korban maupun orang tua. Penculikan merupakan tindakan yang sudah dianggap sebagai bentuk ketidakadilan, perampasan hak kebebasan atau kemerdekaan hidup seseorang. Pasal 330 ayat (1) KUHP masuk dalam Buku Kedua Bab XVIII mengenai Kejahatan Terhadap Kemerdekaan Orang, yang berbunyi sebagai berikut: (1) Barangsiapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun. 18. Bahwa Pasal 330 ayat (1) a quo, ternyata diberlakukan kembali dalam KUHP Baru (Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana) yang bunyinya hampir sama, di mana akan berlaku setelah 3 (tiga) tahun sejak diundangkan tanggal 2 Januari 2023. Pasal 452 ayat (1) KUHP baru tersebut bunyinya sebagai berikut: 27 “Setiap Orang yang menarik Anak dari kekuasaan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang ditentukan atas dirinya atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, dipidana dengan pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun atau pidana denda paling banyak kategori IV. 19. Bahwa menjadi hal yang penting bagi Mahkamah Konstitusi yang memeriksa perkara ini untuk menafsirkan keberlakuan Pasal 330 ayat (1) KUHP in casu, yang nantinya dapat menjadi acuan bagi penerapan norma yang sama dalam KUHP baru sebagaimana di atas; 20. Bahwa sebagai perbandingan hukum, di negara-negara lain memberlakukan ketentuan bahwa orang tua kandung dapat dipidana apabila melakukan perbuatan penculikan terhadap Anak sendiri. Antara lain: • Amerika Serikat Penculikan Anak oleh orang tua kandung dari orang tua yang memegang hak asuh adalah Kriminal di Amerika Serikat. Amerika serikat telah memiliki pertaturan tentang Uniform Child Abduction Prevention (UCAPA) oleh Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act (UCCJA) 1997 dan Parental Kidnapping Prevention Act (PKPA). Kejahatan kriminal yang dikategorikan Penculikan tingkat 2 dengan hukuman maksimal 63 bulan penjara dan denda US$ 5.000 bila Anak tidak terluka, bila Anak terluka dalam proses, penalti akan meningkat eksponensial. Peraturan International Parental Kidnapping Crime Act 18 U.S.C. 1204, kejahatan kriminal dengan hukuman denda dan maksimal 3 tahun penjara. Bisa diproses oleh Pengadilan Federal maupun State. Fokus adalah secepat mungkin menemukan dan mengembalikan Anak kepada yang berhak menurut hukum. Departemen bagian Perlindungan Anak memiliki unit khusus untuk pencegahan penculikan oleh orang tua, dengan sumber informasi dari orang tua, komunitas hukum, penasehat hukum, pemerintah luar negeri dan Lembaga atau instansi yang berkepentingan lainnya. Amerika juga ikut aktif membantu dalam mencegah penculikan Anak yang transit di negara mereka. Di tahun 2020, penculikan Anak oleh orang tua meningkat 14% sejak tahun 2020. Departemen di Amerika pencegahan memiliki program paling penting dalam mencegah penculikan Anak oleh orang tua yaitu “Children’s Passport Issuance Alert 28 Program” atau CPIAP. Jika ada aplikasi pengajuan passport untuk Anak yang dilaporkan ke CPIAP, maka petugas akan menghubungi salah satu Orang tua yang melaporkan kehilangan Anak dan memastikan permohonan passport baru ini sudah sesuai dengan syarat dan diketahui oleh orang tua dari Anak. orang tua dapat memeriksa formulir pendaftaran melalui website departemen imigrasi atau dengan menghubungi Departemen permasalahan Anak. Kerja sama antara instansi penegak hukum harus sangat kuat untuk menghalangi tindakan penculikan Anak lebih jauh lagi seperti the Department of Homeland Security (DHS), the Department of Justice (DOJ), including the Federal Bureau of Investigation (FBI) and the U.S. Marshals Service (USMS), and the Department of Defense (DOD), INTERPOL dan National Center for Missing & Exploited Children. Memastikan semua Lembaga tersebut memiliki komunikasi yang baik, proses yang efisien, singkat dan sederhana, respons yang cepat dari masing-masing departemen, hingga mengacu pada tindakan pidana dengan hukuman yang tegas. Solusi dari penculikan Anak oleh orang tua, domestic atau international merupakan kejahatan dengan alat hukum yang memaksa yaitu hukum pidana di Amerika. Berdasarkan Undang-Undang Kejahatan Penculikan Anak oleh orang tua Internasional: “Siapapun yang mengeluarkan seorang Anak dari Amerika Serikat atau mencoba melakukan hal tersebut, atau menahan seorang Anak (yang berada di dalam Amerika) dan di luar Amerika dengan maksud untuk menghalangi pelaksanaan tindakan yang sah menurut hukum, yaitu Hak orang tua maka dapat dipenjara selama tiga tahun”. Penting untuk orang tua untuk mencari penasehat hukum sebelum memindahkan atau menahan Anak bahkan melintasi perbatasan International di Amerika. Pelaporan tindakan pidana kepada orang tua yang mengambil Anak merupakan salah satu upaya dari orang tua yang ditinggalkan untuk menjamin kepulangan Anak tersebut. Selain dari kepolisian, para hakim juga sudah diedukasi untuk menjadi sumber daya yang mumpuni dalam mengurus perkara penculikan Anak dan hakim- hakim juga di dalam suatu otoritas pusat Amerika Serikat, Kantor Permasalahan Anak. Dalam konsvensi para hakim ini, dijabarkan aspek- aspek penting dalam melakukan Analisa hukum dan alat serta menjadi 29 informasi dalam mencegah penculikan. Peranan hakim membantu dalam memfasilitasi komunikasi di dalam peradilan lansgung dan juga menjadi penghubung untuk rekan-rekan di tingkat domestic dan jaringan Internasional. Sebagai bagian dari kolaborasi yang berkelanjutan antara Departemen Luar negeri dan Departement Keamanan Dalam Negeri atau Department of Homeland Security, Unit penanganan persoalan Anak didedikasikan tiga petugas di bagian penanganan pusat oleh U.S. Customs and Border Protection’s sebagai unit penengah. Melalui unit penengah ini, untuk meningkatkan system kordinasi dan komunikasi antar unit dalam penanganan kasus, menyederhAnakan proses kordinasi dan proses penanganan kasus mengingat kasus penculikan Anak ini sangat sensitif dengan waktu, mempercepat pemberian tanggapan dari kedua departemen dalam penanganan kasus Anak, dan memperluas kinerja departemen hingga ke Lembaga penegakan hukum (polisi atau hakim). (Sumber: https://travel.state.gov/content/travel/en/International-Parental- Child-Abduction/abductions/legain-info-for-parents/using-US-justice- system.html, https://travel.state.gov/content/dam/NEWIPCAAssets/pdfs/2022%20ICA PRA%20Annual%20Report.pdf) • Australia Di Australia, Hukum Federal berdasarkan Family Law Act 1975 (direvisi 2018) menyatakan Parental Child Abduction (termasuk international PCA) sebagai pelanggaran Kriminal dengan hukuman sampai 3 tahun penjara - dan bisa pula ditambahkan Penculikan bila unsur terpenuhi. Australian Federal Police (AFP) diberi kuasa (recovery order) untuk menyelidiki dan bertindak untuk mengambil Anak untuk diserahkan kepada orang tua yang berhak. Beberapa negara bagian seperti New South Wales (NSW) bahkan menerapkan sebagai Penculikan berdasarkan Crimes Act 1900 dengan hukuman maksimum 14 tahun penjara. (Sumber: https://www.unifiedlawyers.com.au/blog/child-abduction- australian-laws/) • Inggris 30 Di negara Inggris, Penculikan anak di bawah usia 16 tahun, baik oleh Orang tua maupun orang lain adalah kejahatan kriminal berdasarkan Child Abduction Act, 1984 dengan hukuman maksimal 7 tahun penjara. Child Abduction Act 1984 berfokus pada hak-hak hukum Orang tua. Siapapun juga yang membawa Anak keluar Inggris lebih dari 28 hari tanpa persetujuan pemegang hak asuh atau perintah pengadilan dikenakan pasal ini. Di Inggris mengenai penculikan Anak kandung oleh Orang tua ditangani sangat serius, ada petunjuk yang jelas di website Kepolisian mengenai Parental Abduction. (Sumber: https://www.thefamilylawco.co.uk/information/what-is-parental- child- abduction/#:~:text=Under%20the%20Child%20Abduction%20Act,conse nting%20order%20from%20the%20courts., https://www.actionagainstabduction.org/wp- content/uploads/2015/02/Taken.pdf) • Kanada Di negara Kanada, penculikan anak di bawah usia 14 tahun oleh orang tua kandung dianggap masalah kriminal yang serius berdasarkan Criminal Code 282 (melawan pemegang hak asuh) dan 283 (bila tidak ada pemegang hak asuh secara hukum Kanada). Bila Jaksa menuntut di Pengadilan berdasarkan Criminal Code 282 penalty Parental Abduction yang melawan hak asuh bisa sampai 10 tahun penjara. Keputusan Pengadilan tidak pernah pada keinginan Orang tua maupun Anak tetapi berdasarkan pada apa yang terbaik untuk Anak. (Sumber: https://www.ppsc-sppc.gc.ca/eng/pub/fpsd-sfpg/fps- sfp/tpd/p5/ch10.html, https://www.criminal-code.ca/criminal-code-of- canada-section-282-1-abduction-in-contravention-of-custody- order/index.html#:~:text=Such%20an%20act%20shows%20a,of%20up %20to%20ten%20years.) FRASA “BARANGSIAPA” DALAM PASAL 330 AYAT (1) KUHP BERTENTANGAN DENGAN HAK ANAK ATAS KELANGSUNGAN HIDUP, TUMBUH DAN BERKEMBANG SERTA MENDAPAT PERLINDUNGAN DARI KEKERASAN DAN DISKRIMINASI SESUAI PASAL 28B AYAT (2) UUD 1945 31 SEPANJANG TIDAK DIMAKNAI “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK” 21. Bahwa Pasal 28B ayat (2) UUD 1945 menyebutkan: “Bahwa setiap anak berhak atas kelangsungan hidup, tumbuh, dan berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi” 22. Bahwa perlindungan anak bertujuan untuk menjamin terpenuhinya hak-hak Anak agar dapat hidup, tumbuh, berkembang, dan berpartisipasi secara optimal sesuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan, serta mendapat perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi, demi terwujudnya anak Indonesia yang berkualitas, berakhlak mulia, dan sejahtera. Setiap Anak berhak untuk dapat hidup, tumbuh, berkembang, dan berpartisipasi secara wajar sesuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan, serta mendapat perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi; 23. Bahwa Negara dan Pemerintah Republik Indonesia mempunyai kewajiban dan tanggung jawab untuk menghormati dan menjamin hak asasi setiap anak; 24. Bahwa hak anak merupakan hak asasi pada anak-anak yang memiliki standar internasional, yaitu konvensi PBB tentang hak Anak. Konvensi ini dikenal sebagai Konvensi Hak Anak. Dalam Konvensi Hak Anak, terdapat 4 dasar hak Anak yang harus dipenuhi, yaitu : Hak Kelangsungan Hidup, Hak Perlindungan, Hak Tumbuh Kembang dan Hak Berpartisipasi; 25. Bahwa Indonesia telah meratifikasi Konvensi Hak Anak yang disahkan PBB tanggal 20 November 1989, dengan menandatangani Konvensi Hak Anak pada 26 Januari 1990 dan meratifikasi dengan Keputusan Presiden Nomor 36 Tahun 1990 pada tanggal 25 Agustus 1990. Indonesia menyatakan menarik pernyataan atas ketentuan-ketentuan Pasal 1, Pasal 14, Pasal 16, Pasal 17, Pasal 21, Pasal 22, dan Pasal 29 dari Konvensi 1989 pada tanggal 11 Januari 2005. Selanjutnya landasan hukum mengenai hak-hak Anak dalam konvensi hak Anak ini diantaranya di tempatkan pada Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak yang telah diubah menjadi Undang-Undang Nomor 35 Tahun 2014; 26. Bahwa Pasal 20 Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak menyebutkan: 32 “Negara, pemerintah, masyarakat, keluarga, dan orang tua berkewajiban dan bertanggung jawab terhadap penyelenggaraan perlindungan anak” 27. Bahwa Pasal 23 Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak menyebutkan: (1) Negara dan pemerintah menjamin perlindungan, pemeliharaan, dan kesejahteraan anak dengan memperhatikan hak dan kewajiban orang tua, wali, atau orang lain yang secara hukum bertanggung jawab terhadap anak. (2) Negara dan pemerintah mengawasi penyelenggaraan perlindungan anak. 28. Bahwa sebagai generasi penerus bangsa, anak harus dilindungi dan dijamin haknya oleh negara. Pemenuhan hak-hak Anak merupakan fondasi dan modal Anak sebagai tunas bangsa yang memiliki potensi serta generasi muda penerus cita-cita perjuangan bangsa untuk berpartisipasi dalam membangun Indonesia menjadi negara yang berdaulat, maju, adil dan makmur. Oleh sebab itu perlindungan Anak merupakan bagian terpenting dalam hidup berbangsa dan bernegara. Perlindungan Anak hadir untuk menyelamatkan Anak-Anak dari berbagai kejahatan dan kemungkinan buruk lainnya. Tidak terlepas dari perbuatan buruk yang dilakukan oleh ayah atau ibunya sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP; 29. Bahwa perbuatan membawa kabur anak secara paksa, menutup akses dan memisahkannya dari orang tua lainnya sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP, berdampak tumbuh kembang Anak menjadi terganggu di mana Anak kehilangan kebahagiaan yang seharusnya didapat dari kedua Orang tuanya secara utuh; 30. Bahwa perbuatan menarik /membawa kabur anak oleh ayah atau ibu kandungnya sendiri sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP tersebut tidak jarang disertai adanya kekerasan-kekerasan yang terjadi di depan Anak; 31. Bahwa perbuatan salah satu orang tua yang menutup akses dan melarang Anak untuk berhubungan dengan orang tua dan lingkungan keluarga lainnya, merupakan tindakan diskriminasi, di mana seharusnya Anak dapat bersilaturahmi dan berada pada lingkungan keluarga baik Ayah maupun Ibunya; 33 32. Bahwa sudah seyogyanya negara hadir memberikan perlindungan kepada Anak dari Ayah atau Ibu yang melakukan perbuatan sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP dengan cara melakukan penegakan hukum yang tegas. Untuk itu, sudah sepantasnya Ayah atau Ibu dapat dikategorikan sebagai subjek hukum Pasal 330 ayat (1) KUHP agar dapat dimintai pertanggungjawaban secara pidana; 33. Bahwa negara hukum adalah negara yang di dalamnya terdapat berbagai aspek peraturan-peraturan yang bersifat memaksa dan mempunyai sanksi tegas apabila dilanggar. Indonesia sebagai negara hukum maka segala aspek kehidupan di wilayah NKRI didasarkan pada hukum dan segala produk perundang-undangan serta turunannya yang berlaku di wilayah NKRI. Negara hukum berdiri di atas hukum yang menjamin keadilan bagi seluruh warga negara; 34. Bahwa negara harus hadir ketika terjadi pelanggaran terhadap hak-hak Anak. Perbuatan memisahkan dan menutup akses Anak dengan orang tuanya sehingga berdampak buruk bagi tumbuh kembang Anak, bukanlah ranah hukum privat, melainkan telah memasuki ranah hukum publik dalam hal ini hukum pidana, sehingga terdapat sanksi sesuai Pasal 330 ayat (1) KUHP bagi siapa saja yang melanggarnya. Tanpa terkecuali ayah atau ibu kandung dari Anak; 35. Bahwa penegakan hukum pidana yang seyogyanya dapat memenuhi rasa keadilan bagi orang tua dan anak yang telah dipisahkan secara paksa, menjadi terciderai dan tidak dapat terlaksana. Terjadi kekecauan hukum di mana Ayah atau Ibu kandung yang melakukan perbuatan sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP akan sewenang-wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai Anak sepenuhnya oleh karena merasa tidak ada ancaman atau sanksi apabila melanggarnya. 36. Bahwa berdasarkan hal-hal di atas maka FRASA “BARANGSIAPA” dalam PASAL 330 AYAT (1) KUHP BERTENTANGAN DENGAN PASAL 28B AYAT (2) UUD 1945 SEPANJANG TIDAK DIMAKNAI “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK”. FRASA “BARANGSIAPA” DALAM PASAL 330 AYAT (1) KUHP BERTENTANGAN DENGAN ASAS KEPASTIAN HUKUM PASAL 28D AYAT 34 (1) UUD 1945 SEPANJANG TIDAK DIMAKNAI “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK” 37. Bahwa Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 menyebutkan: “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.” 38. Bahwa frasa “Barangsiapa” merupakan unsur pelaku atau subjek dari tindak pidana (delik). Dengan menggunakan kata “Barangsiapa” berarti pelakunya adalah dapat siapa saja, setiap orang, siapa pun dapat menjadi pelaku. Hal ini dengan mengingat bahwa dalam sistem KUHP yang dapat menjadi subjek tindak pidana (pelaku) hanya manusia saja, sebagaimana yang dikatakan oleh Mahrus Ali bahwa, “subjek perbuatan pidana yang diakui oleh KUHP adalah manusia/natuurlijk person.” (Sumber: Mahrus Ali, Dasar-dasar Hukum Pidana, cet.2, Sinar Grafika, Jakarta, 2012, hlm. 111); 39. Bahwa “Barangsiapa” menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) artinya adalah “siapa saja” (Sumber: https://kbbi.kemdikbud.go.id/entri/barang%20siapa); 40. Bahwa definisi dan arti kata Barangsiapa adalah “siapapun”. Istilah ini muncul dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana yang merujuk pada subjek pelaku tindak pidana. Dalam formulasi hukum pidana kekinian, istilah barangsiapa dapat dipadankan dengan istilah setiap orang. Walaupun demikian, pengertian Barangsiapa dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana terbatas pada orang alamiah atau manusia. Sehingga terhadap badan hukum dalam aturan tersebut tidak dapat dikenakan pertanggungjawaban pidana. Pemahaman tersebut didasari bahwa asas yang digunakan dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana ialah sociates delinquere non potest. Dalam Wetboek van Strafrecht, Barangsiapa ditulis dengan kata Hij Die. (Sumber: https://kamushukum.web.id/arti-kata/barangsiapa/#google_vignette). 41. Bahwa frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP sudah sepatutnya diberlakukan bagi setiap orang termasuk Ayah atau Ibu kandung dari Anak, sebagai subjek hukum. Tidak boleh ada pengecualian yang memberikan kekuasaan dan kewenangan mutlak bagi Ayah atau Ibu jika sampai terjadinya pelanggaran terhadap hak-hak Anak sehingga tidak dapat dituntut pertanggungjawabannya. Pemenuhan hak-hak Anak adalah bagian 35 dari hak asasi manusia di mana terdapat peran dan tanggung jawab negara memberikan perlindungan, pengawasan serta penegakan hukum guna tercapainya kesejahteraan bagi Anak. Oleh karenanya negara berwenang melakukan penindakan terhadap orang tua yang melakukan pelanggaran terhadap hak-hak anak; 42. Bahwa menurut Satjipto Rahardjo, sejatinya keberadaan asas kepastian hukum dimaknai sebagai suatu keadaan di mana telah pastinya hukum karena adanya kekuatan yang konkret bagi hukum yang bersangkutan. Keberadaan asas kepastian hukum merupakan sebuah bentuk perlindungan bagi yustisiabel (pencari keadilan) terhadap tindakan sewenang- wenang, yang berarti bahwa seseorang akan dan dapat memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu (Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, Citra Aditya Bakti: Bandung, 2012, hlm. 19). Pernyataan tersebut sejalan dengan apa yang dikatakan oleh Van Apeldoorn bahwa kepastian hukum memiliki dua segi, yaitu dapat ditentukannya hukum dalam hal yang konkret dan keamanan hukum. Hal ini memiliki arti bahwa pihak yang mencari keadilan ingin mengetahui apa yang menjadi hukum dalam suatu hal tertentu sebelum ia memulai perkara dan perlindungan bagi para pencari keadilan; 43. Bahwa penafsiran frasa “Barangsiapa” Pasal 330 ayat (1) KUHP yang berpandangan bahwa Ayah atau Ibu kandung dari anak tidak dapat dimintai pertanggungjawaban pidana atas tuduhan menculik anak kandung sendiri, telah menimbulkan ketidakpastian hukum; 44. Bahwa akibat ketidakpastian hukum tersebut, dalam penerapannya penegak hukum menjadi berbeda-beda, ragu-ragu dan tidak tegas dalam menegakkan hukum bagi pelaku kejahatan frasa Barangsiapa Pasal 330 ayat (1) KUHP; 45. Bahwa Pemohon I, Pemohon II, Pemohon IV, dan Pemohon V, yang mengalami peristiwa Anak dibawa kabur oleh mantan suami hingga saat ini tidak dapat bertemu dan diputus akses dengan Anak, telah mengalami penolakan ketika membuat laporan pidana di kepolisian; 46. Bahwa Pemohon I, Pemohon II, Pemohon IV, dan Pemohon V mendapat perlakuan bahwa laporannya tidak dapat diterima oleh karena yang melakukan perbuatan sebagaimana frasa Barangsiapa Pasal 330 ayat (1) KUHP adalah ayah kandung dari si anak sendiri. Namun ternyata terhadap Pemohon III mendapat perlakuan berbeda ketika membuat laporan pidana 36 Pasal 330 KUHP, di mana laporannya diterima berdasarkan Surat Tanda Terima Laporan Polisi Nomor STTLP/B/6359/XII/2022/SPKT/POLDA METRO Jaya pada tanggal 14 Desember 2022; 47. Bahwa laporan pidana Pemohon III a quo sedang berproses namun hingga saat ini terlapor belum ditetapkan sebagai tersangka. Dengan adanya pandangan bahwa Ayah atau Ibu kandung tidak termasuk subjek hukum pidana sehingga tidak dapat dimintai pertanggungjawaban pidana sebagaimana Pasal 330 KUHP, bahkan pernah adanya putusan LEPAS dari segala tuntutan hukum terhadap Terdakwa Fransisca Jo dengan dakwaan Pasal 330 ayat (1) KUHP dalam perkara nomor Nomor 1458/Pid.B/2011/PN.Bdg tanggal 10 Mei 2012 di Pengadilan Negeri Bandung, kondisi ketiakpastian hukum ini membuat Pemohon III mengalami kekhawatiran laporannya tersebut tidak berproses atau dihentikan, jikapun sampai ke pengadilan berpotensi pelaku dinyatakan tidak bersalah, akibat ketidakpastian hukum dalam menentukan apakah Ayah atau Ibu kandung dapat dipidana berdasarkan Pasal 330 KUHP? quod none; 48. Bahwa tanpa adanya kepastian hukum mengenai apakah ayah atau Ibu kandung dapat dipidana sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP, pencari keadilan maupun penegak hukum menjadi berbeda-beda pandangan, ragu- ragu, tidak tahu apa yang harus diperbuatnya, tidak tegas, dan akhirnya timbul ketidakpastian (uncertainty) yang pada akhirnya akan menimbulkan kekerasan (chaos) akibat pembiaran terhadap pelaku Pasal 330 ayat (1) KUHP yang semakin marak peristiwa orang tua kandung yang menculik Anak kandungnya sendiri. Padahal tindakan salah satu orang tua tersebut justru akan merugikan si anak itu sendiri sebagai korban dari konflik orang tua. Dengan demikian kepastian hukum terhadap frasa Barangsiapa dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP memerlukan pemberlakuan hukum yang jelas, tetap dan konsisten di mana pelaksanaannya tidak dapat dipengaruhi oleh keadaan- keadaan yang sifatnya subjektif; 49. Bahwa peristiwa yang dialami oleh para Pemohon di mana Ayah Kandung dari Anak telah membawa kabur Anak tanpa sepengetahuan dan izin dari para Pemohon sehingga para Pemohon tidak dapat bertemu dan berkomunikasi dengan Anak oleh karena disembunyikan oleh Ayah Kandung dari anak dan tidak diketahui keberadaannya, mengakibatkan para Pemohon 37 kehilangan haknya untuk dapat berkomunikasi dan memperoleh informasi tentang Anak. Begitu pula Anak sebagai korban menjadi tidak dapat mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya dengan Ibunya. Terlebih lagi bagi Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV, Pemohon V dan Pemohon VI selaku pemegang hak asuh dan pemeliharaan Anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap, serta Anak yang dalam kondisi tidak mendapatkan perhatian dan kasih sayang dari Ibunya, sangatlah tidak adil apabila Ayah kandung Anak menjadi tidak bisa diproses hukum dengan menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP; 50. Bahwa tindakan penculikan anak oleh orang tua yang sedang berkonflik, seringkali disertai dengan cara ancaman, kekerasan di depan Anak, paksaan, tipu muslihat bahkan penyalahgunaan wewenang; 51. Bahwa menurut Andi hamzah, Penculikan adalah perbuatan melarikan seseorang dengan paksaan dan melawan hukum untuk menempatkan orang tersebut berada dalam paksaan dan kekuasaan orang lain. (Hamsah, A. 2007. Terminologi Hukum Pidana. Jakarta: Sinar Grafika); 52. Bahwa peristiwa penculikan terhadap Anak disertai konflik orang tua, Anak yang dipisahkan dengan salah satu orang tuanya secara paksa, mengakibatkan rasa ketakutan pada Anak sehingga psikologis dan tumbuh kembang Anak menjadi terganggu; 53. Bahwa namun dengan adanya pandangan bahwa Ayah atau Ibu tidak dapat dianggap sebagai subjek hukum pidana sebagaimana Frasa Barangsiapa Pasal 330 ayat (1) KUHP, adalah pandangan yang keliru. Penutupan akses Anak terhadap salah satu orang tuanya, mengakibatkan Anak mengalami kesedihan, rasa murung, dan stress walaupun Anak masih berada dengan orang tuanya yang satu; 54. Bahwa Pelaku Ayah atau Ibu kandung yang membawa kabur Anak secara paksa dan menutup akses bagi orang tua lainnya untuk bertemu maupun berkomunikasi, telah merampas dan tidak menghormati hak asasi orang lain. Hak asasi orang lain yang dilanggar yaitu: 1. Hak Anak untuk tumbuh berkembang dengan baik, serta mendapat perhatian dan kasih sayang dari orang tua lainnya, 2. Hak dan Kewajiban orang tua untuk memelihara dan merawat Anak dengan penuh kasih sayang. 38 55. Bahwa berdasarkan hal-hal di atas, maka ketentuan Frasa “BARANGSIAPA” Pasal 330 ayat (1) KUHP telah menimbulkan multi tafsir dan ketidakpastian hukum, maka demi kepastian hukum harus dinyatakan bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK”. IV. Petitum Bahwa dari seluruh dalil-dalil yang diuraikan di atas dan bukti-bukti terlampir, dengan ini para Pemohon mengajukan permohonan kepada yang Mulia Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi, agar kiranya dapat berkenan memberikan putusan sebagai berikut: 1. Mengabulkan permohonan para Pemohon untuk seluruhnya; 2. Menyatakan ketentuan norma Frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch – Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia, bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, sepanjang tidak dimaknai “Setiap orang tanpa terkecuali Ayah atau Ibu kandung dari Anak”; 3. Memerintahkan pemuatan Putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya. Apabila Hakim Mahkamah Konstitusi berpendapat lain, kami mohon putusan seadil-adilnya ex aequo et bono. [2.2] Menimbang bahwa untuk membuktikan dalilnya, para Pemohon mengajukan bukti surat atau tulisan yang diberi tanda Bukti P-1 sampai dengan Bukti P-69, sebagai berikut: 1. Bukti P- 1 : Fotokopi Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. 2. Bukti P- 2 : Fotokopi Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch – 39 Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang- Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia. 3. Bukti P- 3 : Fotokopi Konvensi Hak-hak Anak (United Nations Convention on the Rights of the Child), 1989. 4. Bukti P- 4 : Fotokopi Berita Online Media detik.com tanggal 7 Desember 2011 dengan judul: “Ini Dia Kronologis Ibu 'Menculik' Anak Kandungnya versi Polisi” Sumber: https://news.detik.com/berita-jawa-barat/d- 1785198/ini-dia-kronologis-ibu-menculik-anak-kandungnya- versi-polisi. 5. Bukti P- 5 : Fotokopi Berita Online Media detik.com tanggal 10 Mei 2012 dengan judul: “Divonis Bebas, Fransisca Puas dan Tetap akan Perjuangkan Haknya” Sumber: https://news.detik.com/berita-jawa-barat/d-1914415/divonis- bebas-fransisca-puas-dan-tetap-akan-perjuangkan-haknya. 6. Bukti P- 6 : Fotokopi Jurnal Konstruksi Hukum Vol. 1, No. 2, 2020, dengan Judul:“PENCULIKAN ANAK OLEH ORANG TUA (STUDI KASUS DI PENGADILAN NEGERI GIANYAR)” Penulis: I Komang Oka Raharja, A. A. Sagung Laksmi Dewi, Luh Putu Suryani Fakultas Hukum Universitas Warmadewa, Denpasar – Bali, Indonesia. 7. Bukti P- 7 : Fotokopi Publikasi Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI) tanggal 24 Januari 2014 dengan judul: “International Child Abduction dan Implementasinya” Sumber: https://www.kpai.go.id/publikasi/ artikel/international-child-abduction-dan-implementasinya-di- indonesia. 8. Bukti P- 8 : Fotokopi Berita Online Media liputan6.com tanggal 7 Februari 2018 dengan judul: “Bocah Argentina Diculik Ayah Kandung, Tergolong Kasus Langka?” Sumber: 40 https://www.liputan6.com/health/read/3265977/bocah- argentina-diculik-ayah-kandung-tergolong-kasus-langka. 9. Bukti P- 9 : Fotokopi Kartu Tanda Penduduk (KTP) atas nama: AELYN HALIM. 10. Bukti P- 10 : Fotokopi Kutipan Akta Kelahiran Nomor 3578-LU-16112017- 0075 tertanggal 17 November 2017, atas nama ARTHALIA GABRIELLE. 11. Bukti P- 11 : Fotokopi Putusan Mahkamah Agung Nomor 781 K/Pdt/2022 tanggal 30 Maret 2022 antara AELYN HALIM vs ALEXANDER. 12. Bukti P- 12 : Fotokopi Surat Nomor W10.U3/11.866/HK.02/09/2022 tertanggal 22 September, Perihal: Surat Keterangan Berkekuatan Hukum Tetap No. 708/Pdt.G/2020/PN.Jkt.Sel Jo. No. 430/Pdt/2021/PT.DKI jo. No.781 K/Pdt/2022. 13. Bukti P- 13 : Fotokopi Surat Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusia RI Nomor: HAM.2-HA.01.03-13 tertanggal 18 Januari 2023, Hal: Informasi atas Pengaduan dr. Aelyn Halim. 14. Bukti P- 14 : Fotokopi Tanda Terima Pengaduan dr. AELYN HALIM di KOMNAS HAM tertanggal 9 November 2020. 15. Bukti P- 15 : Fotokopi Tanda Terima Pengaduan dr. AELYN HALIM di Dirjen HAM Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusia RI tertanggal 16 November 2020. 16. Bukti P- 16 : Fotokopi Tanda Terima Pelayanan Pengaduan dr AELYN HALIM di Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI) No. STPP: 993/KPAI/PGDN/10/2020 tanggal 12 Oktober 2020. 17. Bukti P- 17 : Fotokopi Berita Online Media cnnindonesia.com tanggal 6 Oktober 2021 dengan judul: “Dihalangi temui anak dokter laporkan polisi ke propam” https://www.cnnindonesia.com/nasional/20211006200924- 12-704336/dihalangi-temui-anak-dokter-laporkan-polisi-ke- propam. 18. Bukti P- 18 : Fotokopi Berita Online Media tribunnews.com tanggal 30 April 2023 dengan judul: “Kisah Aelyn Halim Puteri Indonesia Favorit 2010 yang Dikeroyok Mantan Suami dan Mantan 41 Mertuanya”. https://solo.tribunnews.com/2023/04/30/kisah- aelyn-halim-puteri-indonesia-favorit-2010-yang-dikeroyok- mantan-suami-dan-mantan-mertuanya. 19. Bukti P- 19 : Fotokopi Kartu Tanda Penduduk (KTP) atas nama: SHELVIA. 20. Bukti P- 20 : Fotokopi Surat Pencatatan Kelahiran Nomor 0166/KONS- SPL/V/21 tanggal 20 Mei 2021 atas nama EZEKIEL GIONATA PURBA. 21. Bukti P- 21 : Fotokopi Putusan Pengadilan Negeri Tangerang Nomor 1080/Pdt.G/2022/PN.Tng. tanggal 8 Februari 2023 antara SHELVIA vs DANIEL MARSHAL HISAR PARDAMEAN. 22. Bukti P- 22 : Fotokopi Putusan Pengadilan Tinggi Banten Nomor 121/Pdt/2023/PTBTN tanggal 10 April 2023 SHELVIA vs DANIEL MARSHAL HISAR PARDAMEAN. 23. Bukti P- 23 : Fotokopi Tanda Terima Pelayanan Pengaduan SHELVIA di Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI) Nomor STPP: 00374/KPAI/PGDN/LSG/10/2022 tertanggal 28 Oktober 2022. 24. Bukti P- 24 : Fotokopi Surat dari KOMNAS ANAK kepada Bapak Daniel Marshall Hisar Pardamean, hal: Permohonan Informasi dan Klarifikasi III, No. 194/Komnaspa/X/2022 tertanggal 21 Oktober 2022. 25. Bukti P- 25 : Fotokopi Berita online HALOKEPRI.com tertanggal 21Agustus 2023 dengan judul: “Kisah Pilu Ibu Muda, Anaknya Yang Masih Full ASI Direbut Paksa Mantan Suami Kini Ia Dilapor Mantan Suami ke Polisi” https://halokepri.com/2023/08/21/kisah-pilu-ibu-muda- anaknya-yang-masih-full-asi-direbut-paksa-mantan-suami- kini-ia-dilaporkan-mantan-suami-ke-polisi/ 26. Bukti P- 26 : Fotokopi Berita online HAIBUNDA tanggal 19 Agustus 2023 dengan judul: “Kisah Pilu Shelvia Anak Dibawa Kabur Eks Suami di Usia 16 Bulan, Perjuangan Bertemu Bikin Nyesek” Sumber: https://www.haibunda.com/ 42 moms-life/20230819115625-76-313561/kisah-pilu-shelvia- anak-dibawa-kabur-eks-suami-di-usia-16-bulan-perjuangan- bertemu-bikin-nyesek. 27. Bukti P- 27 : Fotokopi Berita online mediaindonesia.com tertanggal 17 Februari 2023 dengan judul: “Anak Diambil Mantan Suami, Ibu Mengadu ke Berbagai Lembaga” Sumber: https://mediaindonesia.com/nusantara/559023/anak-diambil- mantan--suami-ibu-mengadu-ke-berbagai-lembaga. 28. Bukti P- 28 : Fotokopi Kartu Tanda Penduduk (KTP) atas nama: NUR. 29. Bukti P- 29 : Fotokopi Kutipan Akta Kelahiran Nomor 21999/KLU/JP/2011 tanggal 17 Januari 2019 atas nama FATHIMAH ALIYA. 30. Bukti P- 30 : Fotokopi Kutipan Akta Kelahiran Nomor 1611/TP/2008 tanggal 4 April 2008 atas nama FATIMAH RANIA. 31. Bukti P- 31 : Fotokopi Putusan Pengadilan Agama Jakarta Timur Nomor 0707/Pdt.G/2016/PAJT tanggal 19 Oktober 2016 antara NUR binti SYECH ASSEGAF vs MUCHSIN bin SALEH ASSEGAF. 32. Bukti P- 32 : Fotokopi Putusan Pengadilan Tinggi Agama DKI Jakarta Nomor 116/Pdt.G/2016/PTA JK tanggal 18 Januari 2017 antara NUR binti SYECH ASSEGAF vs MUCHSIN bin SALEH ASSEGAF. 33. Bukti P- 33 : Fotokopi Putusan Mahkamah Agung Nomor 351 K/Ag/2017 tanggal 10 Juli 2017 antara NUR binti SYECH ASSEGAF vs MUCHSIN bin SALEH ASSEGAF. 34. Bukti P- 34 : Fotokopi Akta Cerai Nomor: 3097/AC/2017/PA.JT tanggal 4 Desember 2017 antara NUR binti SYECH ASSEGAF dengan MUCHSIN bin SALEH ASSEGAF. 35. Bukti P- 35 : Fotokopi RELAAS PANGGILAN (Aanmaning) Nomor 7/Pdt.Eks/2023/PA.JT tertanggal 3 Agustus 2023. 36. Bukti P- 36 : Fotokopi Surat tanda Terima Laporan Polisi Nomor: STTL/B/6359/XII/2022/SPKT/POLDA METRO JAYA tertanggal 14 Desember 2022. 43 37. Bukti P- 37 : Fotokopi Surat Nomor B/3333/VIII/RES.1.24./2023/Rjt tanggal 29 Agustus 2023 Perihal: Surat Pemberitahuan Perkembangan Hasil Penyelidikan (SP2HP) ke-4. 38. Bukti P- 38 : Fotokopi Surat Komisi Perlindungan Anak Indonesia Nomor 181/14/KPAI/03/2023 tanggal 9 Maret 2023 Hal: Surat Terminasi, kepada Ibu NUR dan Bapak MUCHSIN ASSEGAF. 39. Bukti P- 39 : Fotokopi Surat Kementerian Koordinator Bidang Politik, Hukum, dan Keamanan RI, Nomor: UN- 694/KM.00.01/3/2023 tertanggal 22 Maret 2023. 40. Bukti P- 40 : Fotokopi Surat Keterangan Pusat Pelayanan Terpadu Pemberdayaan Perempuan dan Anak (P2TP2A) Prov. DKI Jakarta No. 1325/BP.03.01 tertanggal 3 Maret 2023. 41. Bukti P- 41 : Fotokopi Surat Keterangan Pusat Pelayanan Terpadu Pemberdayaan Perempuan dan Anak (P2TP2A) Prov. DKI Jakarta No. 1327/BP.03.01 tertanggal 3 Maret 2023. 42. Bukti P- 42 : Fotokopi Kartu Tanda Penduduk (KTP) atas nama: ANGELIA SUSANTO. 43. Bukti P- 43 : Fotokopi Surat Keterangan Kelahiran Kedutaan Besar Republik Indonesia Beijing Nomor 786./KONS- B/03/IV/2014/06 tertanggal 3 April 2014, atas nama anak ENRICO JOHANNES S. CARLUEN. 44. Bukti P- 44 : Fotokopi Kartu Identitas anak atas nama ENRICO JOHANNES S. CARLUEN. 45. Bukti P- 45 : Fotokopi Surat Tanda Terima Pelayanan Pengaduan ANGELIA SUSANTO di Komisi Perlindungan anak Indonesia (KPAI) No. STPP: 82/KPAI/PGDN/2/2020 tanggal 10 Februari 2020. 46. Bukti P- 46 : Fotokopi Surat Tanda Penerimaan Laporan/Pengaduan ANGELIA SUSANTO Nomor STPLP 006/Komnas Anak- HS/II/2020 tertanggal 3 Februari 2020. 47. Bukti P- 47 : Fotokopi Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat Nomor 553/Pdt.G/2017/PN.Jkt.Pst tanggal 13 September 2018. 44 48. Bukti P- 48 : Fotokopi Putusan Mahkamah Agung Nomor 2295 K/Pdt/2020 tanggal 7 September 2020. 49. Bukti P- 49 : Fotokopi Kutipan Akta Perceraian DISDUKCAPIL PROV. DKI JAKARTA Nomor 3171-CR-08072021-0002 tertanggal 12 Juli 2021 antara TEODORO FERNANDEZ CARLUEN dengan ANGELIA SUSANTO. 50. Bukti P- 50 : Fotokopi Kartu Tanda Penduduk (KTP) atas nama: ROSHAN KAISH SADARANGGANI. 51. Bukti P- 51 : Fotokopi Kutipan Akta Kelahiran Nomor 18388/KLU/00- JU/2014 tanggal 9 Desember 2014 atas nama SHAZIA RICKY NATHANI. 52. Bukti P- 52 : Fotokopi Kutipan Akta Kelahiran Nomor 3172-LU-11012016- 0181 tanggal 11 Januari 2016 atas nama RISHAAN RICKY NATHANI. 53. Bukti P- 53 : Fotokopi Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Utara Nomor 201/Pdt.G/2020/PN Jkt.Utr. tanggal 1 Desember 2020. 54. Bukti P- 54 : Fotokopi Kutipan Akta Perceraian Nomor 3172-CR- 23032021-0001 tertanggal 23 Maret 2021, dikeluarkan oleh DISDUKCAPIL PROV. DKI JAKARTA antara RICKY MURLI TAHANI dengan ROSHAN KAISH SADARANGGANI. 55. Bukti P- 55 : Fotokopi Surat Perihal Permohonan Pendampingan Eksekusi Hak Asuh anak Nomor 0210-P/V/NEF/2022 tertanggal 11 Mei 2022 dari N.E.F & Rekan kepada Kepala Dinas PPAPP Provinsi DKI Jakarta. 56. Bukti P- 56 : Fotokopi Surat Perihal Permohonan Pelaksanaan Eksekusi No. 22/Eks.Putusan/2021/PN.Jkt.Utr Nomor: 0205- P/I/NEF/2022 tanggal 14 Januari 2022 dari Kantor N.E.F. & Rekan kepada Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara. 57. Bukti P- 57 : Fotokopi Surat Perihal Permohonan Tindak Lanjut Eksekusi No. 22/Eks.Putusan/2021/PN.Jkt.Utr Nomor: 0209- P/V/NEF/2022 tanggal 9 Mei 2022 dari Kantor N.E.F. & Rekan kepada Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara. 58. Bukti P- 58 : Fotokopi Surat Perihal Undangan sebagai mediator Para Pihak, Nomor W10.U4/2848/HK.02/4/2022 tertanggal 11 45 April 2022, dari Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara kepada Ketua Komisi Perlindungan Anak Indonesia. 59. Bukti P- 59 : Fotokopi Surat Perihal Undangan sebagai mediator Para Pihak, Nomor W10.U4/4111/HK.02/6/2022 tertanggal 3 Juni 2022, dari Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara kepada Ketua Komisi Perlindungan Anak Indonesia dan Dinas Pemberdayaan Perempuan dan Perlindungan Anak Prov DKI Jakarta. 60. Bukti P- 60 : Fotokopi Surat perihal: Panggilan Menghadap, Nomor W10.U4/2849/HK.02/4/2022 tertanggal 11 April 2022 oleh Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara kepada: 1. ROSHAN KAISH SADARANGGANI, 2. RICKY MURLI NATHANI, 3. RAJA BASAR A.N. HAREFA, S.H., M.H., CLA CCFA CBC, dkk. 61. Bukti P- 61 : Fotokopi Surat perihal: Panggilan Menghadap, Nomor W10.U4/4110/HK.02/6/2022 tertanggal 3 Juni 2022 oleh Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara kepada: 1. ROSHAN KAISH SADARANGGANI, 2. RICKY MURLI NATHANI, 3. RAJA BASAR A.N. HAREFA, S.H., M.H., CLA CCFA CBC, dkk. 62. Bukti P- 62 : Fotokopi Berita Acara Mediasi KOMISI PERLINDUNGAN ANAK INDONESIA Nomor 20/BAM/KPAI/05/2021 tertanggal 21 Mei 2021. 63. Bukti P- 63 : Fotokopi Surat Komisi Nasional Perlindungan Anak Nomor 180/Komnaspa/X/2022 tertanggal 14 Oktober 2022, Hal: Pertemuan Mediasi. 64. Bukti P- 64 : Fotokopi Surat Komisi Nasional Perlindungan Anak Nomor 182/Komnaspa/X/2022 tertanggal 18 Oktober 2022, Hal: Pertemuan Mediasi. 65. Bukti P- 65 : Fotokopi Print Out Sistem Informasi Penelusuran Perkara (SIPP) Pengadilan Negeri Gianyar, Informasi Detail Perkara terkait Putusan Perkara Pidana Nomor: 29/Pid.Sus/2018/PN.Gin tanggal 12 Juli 2018 atas nama Terdakwa I: NI PUTU NIA RIANI alias NIA. 46 Selain itu, untuk membuktikan dalil-dalil permohonannya, para Pemohon juga mengajukan 1 (satu) orang saksi yaitu Tsania Marwa yang keterangannya didengarkan dalam persidangan Mahkamah pada tanggal 18 Maret 2024 dan 1 (satu) orang ahli yaitu Ahmad Sofian yang keterangannya didengarkan dalam persidangan Mahkamah pada tanggal 9 Juli 2024, masing-masing pada pokoknya sebagai berikut: Tsania Marwa 1. Saksi adalah seorang ibu dari dua anak dengan inisial SMF yang saat ini berusia 10 tahun dan AS yang saat ini berusia 9 tahun. Saksi telah bercerai dan memegang hak asuh anak. Namun, pada kenyataannya hingga saat ini, saksi dan kedua anaknya terpisahkan dikarenakan tertutupnya akses untuk mengasuh dari pihak mantan suami saksi. 2. Saksi dan Pengadilan Agama Cibinong melakukan eksekusi putusan hak asuh anak yang sudah berkekuatan tetap, akan tetapi gagal dikarenakan pihak termohon eksekusi tidak mau mengikuti putusan hak asuh anak dan mempersulit proses eksekusi tersebut. 66. Bukti P- 66 : Fotokopi Print Out Sistem Informasi Penelusuran Perkara (SIPP) Pengadilan Negeri Bandung, Informasi Detail Perkara terkait Putusan Perkara Pidana Nomor: 1458/Pid.B/2011/PN.Bdg tanggal 9 Mei 2012 atas nama Terdakwa: FRANSISCA JO Alias VIVI alias JO IN HOA. 67. Bukti P- 67 : Fotokopi Surat dari Pusat Konsultasi Psikologi, Terapi dan Pengembangan Diri – Ruang Tumbuh berupa LAPORAN HASIL PEMERIKSAAN PSIKOLOGIS terhadap anak yang Bernama FATIMAH RANIA (Rania), Nomor 673/RTPG/RK- 1/V/2023 tertanggal 28 Desember 2023. Oleh Psikolog Pemeriksa Bernama: Ristriarie Kusumaningrum, M.Psi., Psikolog. 68. Bukti P- 68 : Fotokopi Surat berupa Tulisan Tangan oleh Mantan Suami Pemohon III yang Bernama Muchsin Assagaf kepada Pemohon III, perihal: PEMBERITAHUAN, tertanggal 9 Desember 2022. 69. Bukti P- 69 : Fotokopi Putusan Mahkamah Agung Nomor 4051 K/Pdt/2023 bertanggal 14 Desember 2023. 47 3. Secara materiil saksi mengalami kerugian karena selama berproses hukum harus mengeluarkan biaya untuk pendampingan hukum dan biaya konsultasi lainnya. Secara immateriil saksi merasakan kesedihan yang luar biasa karena sebagai ibu yang tidak mengetahui bagaimana perkembangan kedua anaknya. 4. Saksi telah berkonsultasi kepada salah satu penyidik di Bareskrim Polri unit PPA tekait penerapan pasal penculikan anak, yakni Pasal 330 KUHP. Saat itu penyidik menjelaskan kepada saksi bahwa jika yang membawa kabur salah satu orang tua maka tidak dapat diterapkan Pasal 330 KUHP. 5. Saksi juga sudah membawa kasusnya ke KPAI dan sudah berusaha dimediasi tetapi pihak mantan suami tidak bekerja sama, sehingga KPAI menyatakan kasusnya ditutup. Demikian juga di Komnas Anak. 6. Kedua anak saksi diambil paksa oleh mantan suami pada waktu saksi ingin bercerai dengan mantan suami dan saat itu umur salah satu anak saksi baru satu tahun masih dalam masa ASI. Jadi meski secara faktual tidak tahu keadaan anaknya namun secara batin sebagai seorang ibu saksi dapat menjawab keadaan anaknya tidak baik-baik saja. Ahmad Sofian 1. Pengantar Perebutan hak asuh anak antara mantan suami dan mantan isteri telah seringkali terjadi dan makin tinggi dan makin kompleks. Perebutan hak asuh anak juga terjadi dalam pernikahan siri (pernikahan yang tidak dicatatkan) ketika terjadi konflik dalam rumah tangga: salah satu orang tua anak akan mempertahankan anaknya dan salah satu orang tua lainnya akan berusaha mengambil anak tersebut. Hal yang sama juga terjadi ketika kelahiran anak tersebut tanpa diikat oleh oleh pernikahan sama sekali, dan konflik perebutan hak asuh anak pun kerap terjadi. Dalam konteks perebutan hak asuh anak, anak dianggap sebagai benda dan harta kekayaan, sehingga harus diperebutkan “kepemilikannya”. Lebih ironis, setelah perkara perebutan anak tersebut telah incracht (berkekuatan hukum tetap), proses eksekusi sangat sulit dilaksanakan. Akibatnya anak tersebut terombang- ambin dalam perebutan orang tuanya, hingga menjadi salah satu penyebab kekerasna terhadap anak, termasuk kasus-kasus penculikan, penyekapana dan penganiyaan anak yang dilakukan oleh orang tua kandungnya sendiri. Mahkamah Agung hingga saat ni belum juga membuat kebijakan dan kepastian hukum 48 mengenai status anak daro pasangan carai dan belum bisa memastikan Lembaga mana yang diberi mandate untuk melakukan “eksekusi” tehadap putusan pengadilan tersebut. 2. Konflik Perebutan Hak Asuh Anak Pasca perceraian, dalam beberapa kasus ditemukan permasalahan terkait dengan hubungan orang tua dengan anak. Masalah yang sering muncul adalah perebutan hak asuh anak. Perebutan hak asuh anak terkadang menjadi polemik yang berkepanjangan, baik dalam hal hak asuh anak yang ditetapkan melalui putusan Pengaadilan jatuh pada salah satu orang tua maupun dalam putusan pengadilan menetapkan hak asuh anak dilalkukan secara bersama-sama oleh kedua orang tuanya Untuk kepentingan anak, kedua orang tua saling mengklaim satu sama lain telah melalaikan kewajibannya sebagai orang tua, menuduh tidak bisa mengurus anak, saling mencegah kunjungan salah satu orang tua, pembatasan waktu Bersama, hingga yang terparan adalah saling mempengaruhi pola piker dan psikologis anak tetangan perilaku buruk ibu atau ayahnya agar si anak berada dalam perlindungannya, dan sebagainya. Kekeruhan perebutan hak asuh anak ini seringkali berakhir pada upaya membawa lari dan penyembunyian si anak yang dilakukan oleh salah satu orangtuanya. Dalih yang sering dijadikan alasan adalah untuk kepentingan anak. Mereka juga mengklaim bahwa hukum tidak dapat menyatakan mereka sebagai pelaku tindak pidana karena dirinya adalah orang tua kandung anak tersebut. Dalam membawa lari anak, menyembunyikan anak tersebut, dan menghalangi akses salah satu orang tua lainnya telah membuat penegak hukum khususnya kepolisian terkesan berhati-hati atau malah sebagian dari mereka bingung untuk menindak pelaku. Bahkan pelaku yang nyata- nyata adalah tidak ditetapkan sebagai hak asuh anak pun lalu memabawa lari anak tidak ditindak oleh oleh penegak hukum karena kebingungan atau mereka menilai tidak bisa menindaknya karena terbentur aturan hukum yang tidak jelas termasuk dalam penerapan Pasal 330 KUHP atau pasal-pasal yang ada di dalam Undang-Undang Perlindungan Anak. Bahkan ketika salah satu orang tua yang telah ditetapkan oleh pengadilan, dan kemudian salah satu orang tua lainnya membawa lari anak tersebut, atau menyembunyikan anak tersebut atau tidak memberikan akses kepadanya ternyata 49 pun tidak dibisa ditindak oleh penegak hukum. Akibatnya hak salah satu orang tua yang diberikan oleh pengadilan tidak bisa dilaksanakan dan negara tidak bisa hadir dalam melaksanakan putusan pengadilan karena terbentur dengan norma hukum yang tidak memberikan akses keadilan bagi orang tua yang telah ditetapkan oleh pengadilan sebagai pemegang hak asuh anak. Konflik perebutan hak asuh anak justru merusak kepentingan terbaik anak, hak-hak dan tumbuh kembang anak terganggu, terlebih anak dibawa lari oleh orang tua yang dinyatakan bukan sebagai pemilik hak asuh anak, anak dbawa paksa, anak dilarang bertemu dengan salah satu orang tua kandungnya. Perbuatan ini sebenarnya dalam konteks perlindungan anak merupakan perlakuan salah pada anak itu sendiri, yang berdampak pada Kesehatan mental, fisik dan tumbah kembanya secara wajar pun terganggu [Dalam Pasal 4, Pasal 13 dan Pasal 16 ayat (1) dan (2) Undang-Undang Perlindungan Anak dinyatakan : “bawah setiap anak berhak untuk dapat hidup, tumbuh berkembang, dan berpartisipasi secara wajar seseuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan, serta perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi” Pasal 16 (1) setiap anak selama dalam pengasuhan orang tua/wali atau pihak lain manapun yang bertanggung jawab atas pengasuhan berhak mendapatkan perlindungan dari a. diskriminasi, b. eksploitasi, c. penelantaran, d. kekejamana, kekerasan dan penganiyaan, e. ketidakadilan dan perlakuan salah lainnya (2) dalam hal orang tua/wali pengasuh anak melakukan segala bentuk perlakuan sebagaiaman dimaksud pada ayat (1), maka perlu dikenakan pemberatan hukuman]. Persoalan selanjutnya muncul ketika orang tua yang tidak mendapatkan hak asuh anak melakukan tindakan paksa untuk mengambil anaknya. Apakah dibenarkan tindakan tersebut dilakukan mengingat yang mengambil anak adalah orang tuanya, dan mengingat di PasaL 330 KUHP yang mengatur tentang sanksi pidana tentang pengambilan hak asuh anak dari orang yang berhak. 3. Hak Asuh Anak Setelah Orang Tua Bercerai Kegiatan mengasuh dan mendidik anak sampai anak mencapai usia dewasa merupakan pemeliharaan anak yang menjadi kewajiban dari orang tua anak. UU Perlindungan Anak menjelaskan untuk seseorang yang dapat dikategorikan sebagai anak adalah seseorang yang belum berusia 18 tahun [Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Nomor 23 tahun 2023 Jo Undang-Undang Nomor 35 tahun 2014 50 tentang Perlindungan Anak]. Selanjutntya UU Perlindungan Anak juga menyatakan tentang kewajiban orang tua terhadap anak yaitu: a. memelihara, mendidik dan melindungi anak, b. menumbuhkembangkan anak sesuai bakat dan minatnya, c. mencegah terjadinya perkawinan pada usia anak-anak Orang tua anak tetap memiliki kewajiban untuk melaksanakan pemeliharaan anak hingga anak mencapai usia dewasa, meskipun telah terjadi perceraian diantara orang tua. Hal ini ditegaskan pada Pasal 45 ayat (1) dan ayat (2) UU Perkawinan yang pada intinya menjelaskan kewajiban kedua orang tua untuk tetap memelihara dan mendidik anak sebaik-baiknya sampai anak kawin atau dapat berdiri sendiri. Kewajiban tersebut berlaku meskipun perkawinan antara kedua orang tua putus. Hal ini merupakan bentuk perlindungan bagi anak sebagaimana Pasal 1 ayat (1) UU Perlindungan Anak yaitu untuk menjamin dan melindungi anak dan hak-hak nya agar tetap hidup, tumbuh, dan berkembang dan berpartisipasi secara optimal sesuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan, serta mendapat perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi. Selanjutnya, UU Perkawinan mengatur tentang kewajiban orang tua kepada anak setelah perceraian terjadi, sebagaimana tercantum pada UU Perkawinan sebagaimana berikut: a. Ibu dan ayah tetap memiliki kewajiban untuk memelihara dan mendidik anak- anaknya demi kepentingan anak, jika terjadi perselisihan tentang hak asuh anak maka Pengadilan yang akan memutuskan; b. Ayah tetap bertanggungjawab terhadap biaya pemeliharaan anak, jika ayah tidak mampu untuk memenuhinya maka Pengadilan dapat menentukan ibu untuk turut serta membiayai; c. Pengadilan bisa memberikan kewajiban kepada mantan suami untuk memberikan biaya penghidupan dan/atau menentukan sesuatu kewajiban bagi mantan istri. UU Perlindungan Anak juga mengatur tentang pemeliharaan anak setelah terjadinya perceraian: 1. Anak mempunyai hak untuk tetap diasuh oleh orang tuanya, kecuali jika ada alasan atau aturan hukum menentukan lain. 2. Bilamana terjadi pemisahan anak tetap berhak untuk: o Bertemu dengan kedua orang tuanya; 51 o Mendapatkan pengasuhan, pemeliharaan, perlindungan dan pendidikan untuk proses tumbuh kembang dari kedua orang tuanya; o Memperoleh hak anak lainnya. Secara prinsip dari apa yang telah dijelaskan di atas tentang pemeliharaan anak setelah orang tua bercerai, kewajiban orang tua tetap untuk mendidik dan mengasuh anak demi tumbuh kembang anak, terus menjaga supaya anak mendapatkan hak-haknya. Bahkan Mahkamah Agung telah mengeluarkan SEMA Nomor 1 Tahun 2017 yang pada intinya menyatakan bahwa hakim harus memberikan perintah kepada pemegang hak asuh anak untuk memberikan akses bagi orang tua yang tidak mendapatkan hak asuh anak untuk bertemu dengan anaknya. Hal ini dilakukan semata-mata demi kepentingan terbaik bagi anak. Perceraian yang dilakukan oleh orang tua menimbulkan polemik hak asuh anak. orang tua akan berebut mengklaim yang paling bisa memenuhi kebutuhan anak. Perebutan hak asuh antara orang tua ini seringkali berakibat pada upaya pemaksaan pengambilan anak dengan cara menculik, menyekap anak yang dilakukan oleh salah satu orang tuanya, hal demikian dilakukan dengan dalih pemeliharaan anak sebagai orang tuanya. Polemik perebutan hak asuh anak yang dilakukan oleh orang tua justru telah melanggar hak-hak anak dan tumbuh kembang anak yang mana seharusnya anak mendapatkan perlindungan dan pemenuhan hak-haknya sebagaimana diatur dalam UU Perlindungan Anak. Apalagi jika perebutan tersebut dilakukan dengan tindakan berlebih seperti diculik, dibawa paksa dengan kekerasan, disekap, ditarik- tarik dan kekerasan fisik lainnya. Tindakan tersebut merupakan pelanggaran terhadap ketentuan Pasal 4, Pasal 13, Pasal 16 ayat (1) dan ayat (2) UU Perlindungan Anak, yang pada intinya menyatakan setiap anak berhak untuk mendapatkan pengasuhan orang tuanya, berhak untuk mendapatkan perlindungan dari penyiksaan, penganiayaan, dan anak juga berhak untuk mendapatkan kebebasan. Secara umum jika orang tua membatasi hak-hak anak karena perebutan hak asuh anak dengan orang tua yang lainnya maka hal tersebut telah mengganggu kepentingan anak dan telah melanggar hak-hak anak itu sendiri. 4. Membawa Lari Anak dalam Pasal 330 KUHP 52 Pada dasarnya, perbuatan seseorang yang mengambil anak secara paksa dari orang tua atau walinya, termasuk dalam kejahatan terhadap kemerdekaan orang yang diatur Pasal dalam 330 KUHP. Berikut adalah bunyi Pasal 330 KUHP: (1) Barang siapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun. (2) Bilamana dalam hal ini dilakukan tipu muslihat, kekerasan atau ancaman kekerasan, atau bilamana anaknya belum berumur dua belas tahun, dijatuhkan pidana penjara paling lama sembilan tahun. Unsur-Unsur Pasal 330 ayat (1) adalah 1. barang siapa; 2. dengan sengaja; 3. melakukan perbuatan menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu Penjelasan atau tafsir dari unsur-unsur Pasal 330 ayat (1) KUHP adalah: Unsur subjektif Unsur Objektif Penjelasan barang siapa Orang per orang yang memiliki kemampuan bertanggung jawab Dengan sengaja Ada sikap batin jahat yang dilakukan oleh pelaku, sikap batin jahat ini didasarkan perbuatan malawah hukum yang hendak diwujudkan melakukan perbuatan menarik seorang Menarik dalam tafsir nya R.Soesilo adalah melarikan, membawa lari yang belum cukup umur Belum cukup umur artinya belum dewasa, 53 atau masih anak-anak. Menurut Pasal 1 angka 1 UURI No. No 23 tahun 2002 Jo UURI No 35/2014 anak adalah seseorang yang belum berusia 18 tahun, termasuk anak yang masih dalam kandungan. dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu Dalam tafsir yang diberikan oleh penegak hukum, bahwa jika yang mengambil atau membawa lari anak tersebut adalah bapak atau ibu kandung, maka unsur ini tidak memenuhi unsur, karena bapak atau ibu kandung memiliki kekuasaan atas diri anak tersebut. Unsur ini nyaris menggambarkan ketentuan pidana bagi orang yang membawa lari anak yang bukan orang tua. Selanjutnya, Pasal 330 ayat (2) KUHP menyatakan apabila perbuatan dalam ayat (1) ada tindakan tipu muslihat, kekerasan atau ancaman kekerasan, dan anak masih belum cukup umur, maka dikenakan penjara maksimal 9 tahun. Kemudian, sebagaimana dijelaskan dalam, di atas meskipun yang mengambil anak tersebut adalah orang tuanya, jika proses pengambilan anak tersebut dilakukan secara paksa, maka tindakan tersebut masuk dalam Pasal 330 54 KUHP. Namun, jika anak dengan kemauan sendiri tidak mau diasuh oleh pemegang hak asuh, maka hal tersebut tidak masuk dalam ketentuan R. Soesilo dalam bukunya KUHP beserta Penjelasannya menyampaikan bahwa dalam peristiwa pada Pasal 330 KUHP harus dibuktikan bahwa memang pelaku yang mengambil anak tersebut, bukan keinginan dari anaknya sendiri yang melepaskan diri dari pemegang hak asuh anak yang sah [R. Soesilo, Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) serta Komentar-Komentarnya Lengkap Pasal Demi Pasal, (Bogor : Politeia, 1994), Hlm. 235]. Menurut Hoge Raad apabila anak yang belum dewasa melarikan diri dari pemegang hak asuhnya berdasarkan kemauannya sendiri kemudian meminta perlindungan kepada orang lain lalu orang lain tersebut tidak mau mengembalikan anak tersebut kepada pemegang hak asuh, maka hal tersebut tidak termasuk dalam tindakan mengambil paksa hak asuh anak dari pemegang hak asuh yang sah [ibid]. Anak tetap memilik hak untuk memutuskan akan diasuh oleh siapa, terlepas telah ada pemegang hak asuh anak yang sah. Apabila anak dengan kemauan sendiri pergi dari pemegang hak asuh anak hal tersebut tidak termasuk delik yang ada di pasal 330 KUHP. Karena itu bicara tentang delik Pasal 330 KUHP harus dibuktkan terlebih dahulu apakah tindakan pengambilan anak dari pemegang hak asuh anak atas kemauan anak atau memang tindakan paksa. Namun dalam praktek tidak mudah juga membuktikan “dengan kemauan anak” karena bisa saja salah satu orang tua yang bukan pemegang hak asuh anak, membujuk anak tersebut, agar mengatakan dia lari pemegang hak asuh anak karena kemauan anak itu sendiri. Kapasitas anak untuk menyatakan dirinya tidak dalam keadaan terpaksa, atau atas kemauan sendiri merupakan aspek yang sulit membuktikan. Oleh karena itu, norma larangan yang ada di dalam Pasal 330 KUHP ini juga harus mempertimbangkan adanya putusan pengadilan yang berkekuatan tetap terkait dengan pemegang hak asuh anak. Jika dalam putusan pengadilan yang berkekuatan tetap menyatakan bahwa pemegang hak asuh anak adalah ibu kandung, maka ketika bapak kandung membawa lari anak tersebut tanpa persetujuan ibu kandungnya, maka perbuatan ini harus dinyatakan meenuhi unsur Pasal 330 KUHP. Penegak hukum termasuk pengadilan berbeda pendapat menggunakan pasal ini jika yang membawa lari anak tersebut adalah orang tua. Karena pasal ini 55 memberikan limitasi yang memenuhi kualifasi sebagai subjek hukum adalah setiap orang yang tidak memiliki wewenang atas anak tersebut. Jika yang membawa lari adalah orang tua, maka orang tua dinilai punya wewenang kepada anak tersebut. Karena itu, Pasal 33O KUHP ini perlu diberikan tafsir atau makna sehingga pasal ini bisa diterapkan kepada siapapun termasuk orang tua yang membawa lari anak nya sendiri tanpa persetujuan dari salah satu orang tua lainnya. Atau ketika membawa lari anaknya sendiri, padahal hak asuh anak berdasarkan putusan pengadilan tidak ditempatkan pada dirinya. Substansi yang perlu diperluas adalah kekuasaan menurut undang-undang dimaknai juga kekuasaan menurut putusan pengadilan berkekuatan tetap. Dengan demikian jika seseorang berdasarkan putusan pengadilan yang berkekuatan tetap diberikan kekuasaan mengasuh anak, maka siapapun yang menarik (membawa lari) anak tersebut bisa dikenakan pidana. Hal lain yang juga perlu dipertimbangkan terkait rumusan norma ini adalah tentang tempus tindak pidana. Tindak pidana membawa lari anak ini adalah tindak pidana yang perbuatannya berlanjut. Artinya anak yang dibawa lari dari salah satu ibu/bapak kandungnya tetap menguasai anak tersebut, dan salah satu pihak lainnya tidak diberikan akses bertemu atau malah tidak diketahui keberadaannya. Timbulnya akibat psikologis yang dirasakan oleh salah satu ibu atau bapak kandung anak tersebut, dan akibat itu masih dirasakan sehingga tafsir yang harus diberikan terkait dengan rumusan pasal 330 ini pun tidak sekedar melihat tempus perbuatan itu dilakukan saja tetapi juga akibat yang dirasakan oleh korban (ibu atau bapak kandung) serta peristiwa pidana itu masih berlanjut hingga anak belum dikembalikan kepada pemegang hak asuh anak yang sah. 5. Pasal 452 UU 1/2023 (KUHP Baru) Selain diatur di dalam KUHP lama, perbuatan menarik anak dari kekuasaan termasuk ke dalam tindak pidana perampasan kemerdekaan terhadap anak dan perempuan. Perbuatan tersebut diatur dalam Pasal 452 UU No. 1/2023 (KUHP Baru) tentang KUHP baru yang berlaku 3 tahun sejak tanggal diundangkan, yaitu tahun 2026 sebagai berikut: (1) Setiap Orang yang menarik Anak dari kekuasaan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang ditentukan atas dirinya atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, dipidana dengan pidana penjara 56 paling lama 6 (enam) tahun atau pidana denda paling banyak kategori IV, yaitu Rp 200 juta. (2) Jika perbuatan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dilakukan dengan tipu muslihat, Kekerasan atau Ancaman Kekerasan, atau terhadap anak yang belum berumur 12 (dua belas) tahun, dipidana dengan pidana penjara paling lama 8 (delapan) tahun atau pidana denda paling banyak kategori V, yaitu Rp 500 juta. Adapun menurut Pasal 25 ayat (1) UU 1/2023, dalam hal korban tindak pidana aduan belum berumur 16 tahun, yang berhak mengadu merupakan orang tua atau walinya. Menurut Penjelasan Pasal 452 ayat (1) UU 1/2023, ketentuan ini dimaksudkan untuk memberikan pelindungan terhadap anak yang telah mendapatkan pelindungan hukum. Misalnya, anak yang ditempatkan di panti asuhan, apabila mereka dilarikan, maka pelaku tindak pidana dapat dipidana. Ketentuan yang diatur dalam Pasal 452 ayat (1) UURI 1/2023 (KUHP baru), dirumuskan sama persis dengan Pasal 330 KUHP, kecuali frase “setiap orang” pada KUHP Baru sementara di KUHP yang berlaku saat ini dirumuskan dengan frase “barang siapa”. Oleh karena itu menjadi itu patut dipertimbangkan Mahkamah Konstitusi (MK) jika ada perubahan rumusan pada Pasal 330 KUHP, maka perubahan ini perlu dimasukkan dalam Putusan MK untuk juga menyatakan bahwa Pasal 452 ayat (1) UU No. 1 tahun 2023 pun ikut menyesuaikan dengan perubahan ini. 6. Perbandingan dengan Negara Lain 6.1. Terminologi Parental child abduction, atau membawa lari anak yang dilakukan oleh salah satu orang tua merupakan istilah yang diadopsi dari The Criminal Justice System’s Response to Parental Abduction (NCJ 1861). Sebuah asosiasi pengacara yang berbasis di Amerika yang dikenal dengan American Bar Association [ABA merupakan Asosiasi Pengacara Amerika yang didirikan pada 1878 di New York. Dalam website resminya, American Bar Association setidaknya memiliki 400.000 anggota. ABA berpusat di Chicago, Illinois, dan memiliki kantor cabang terbesar di Washington D.C. Selain menyusun kode etik bagi profesi pengacara, ABA melakukan akreditasi terhadap sekolah hukum di Amerika sejak 1923]. menggunakan definisi parental abduction berdasarkan pendapat Girdner yakni [Janet Chiancone, Loc.,Cit]: 57 pengambilan (the taking), penyimpanan (retention), or penyembunyian (concealment) anak atau anak-anak oleh orang tua, anggota keluaraga lain, atau agen mereka, dalam mengurangi hak asuh, termasuk hak kunjungan, dari orang tua atau anggota keluarga lain. Dalam Convention on The Civil Aspects ofInternational Child Abduction, yang ditandatangani pada 25 Oktober 1980, telah menyebutkan bahwa ada terminologi yang utama dalam penculikan anak (child abduction) sebagaimana diatur dalam Pasal 5 yakni terkait dengan hak pengasuhan dan hak akses. Yang termasuk hak pengasuhan diantaranya adalah perawatan anak inparticular dan pemberian tempat tinggal. Serta hak akses adalah hak untuk bertemu sesaat bersama anak dengan batasan waktu tertentu. Terminologi tentang perebutan hak asuh anak ini tidak diatur dalam rumusan hukum positif Indonesia. Ruang lingkup terminologi parental child abduction [Dalam Family Law Act 1975 Australia (yang sudah dilakukan amandemen pada tahun 2018), parental child abduction sebagai tindak pidana yang subjek hukumnya (pelakunya) dapat diperluas kepada orang tua yang melakukan tindak pidan aini, termasuk juga percobaan melakukan tindak pidana membawa lari anak. Polisi Federal Australia aktif melakukan investigasi terhadap laporan adanya kehilangan anak dan membawa lari anak yang dilakukan oleh orang tua. Ketika terjadi dugaan tindak pidana membawa lari anak secara internasional maka Polisi Federal Australia (AFP) akan bekerja sama dengan agen-agen internasional (international agencies) untuk menemukan dan mengembalikan anak, https://freedmangopalanlegal.com.au/a- guide-to-child-abduction-laws-in australia/#:~:text=Parental%20child%20abduction%20is%20a,the%20abduction%2 0of%20a%20child, diakses pada tanggal 2 Oktober 2023, pukul 22. 03 Wib] diartikan sebagai berikut mengambil (tanpa ijin); menyembunyikan (tidak memberi tahu lokasi dan memutus komunikasi); atau menguasai (tidak memberikan akses untuk bertemu kepada salah satu orang tua lainnya, mempengaruhi hal buruk/ujaran kebencian terhadap salah satu orang tua lainnya dan sebagainya). Maka dari itu, ada beberapa terminologi yang dapat menjadi pertimbangan dalam rumusan tindak pidana yang menjadi bagian dari ruang lingkup parental abduction yakni sebagai berikut: 1. Membawa lari anak oleh orang tua (parental child abduction): mengambil alih anak oleh salah satu orang tua sendiri dan dibawa ke luar wilayah Indonesia 58 atau di dalam wilayah Indonesia. Istilah ini ditemukan dalam Konvensi Den Haag 1980. 2. Membawa lari anak (child abduction): istilah ini lebih bisa dilakukan oleh siapa saja termasuk oleh orang tua yang membawa lari anak tanpa izin dari salah astu orang lainnya. 3. Memisahkan anak secara paksa: istilah ini secara khusus ditujukan kepada siapa saja termasuk orang tua yang memisahkan anak dari salah satu orang atau kedua orang tua anak tersebut. 4. Perampasan hak asuh anak: istilah ini merujuk pada pada pasca putusan pengadilan hak asuh anak telah diputuskan oleh salah satu orang orang, namun salah satu orang tua yang lain merampasnya atau tidak mengembalikan anak tersebut kepada salah satu orang tua yang telah memiliki hak asuh anak Sementara itu istilah penculikan anak (child kidnapping) tidak tepat digunakan karena istilah ini jika perbuatan memisahkan anak secara paksa dilakukan oleh orang lain (bukan orang tua) untuk tujuan eksploitasi, atau kekerasan. Negara bagian California menjadi negara pertama di Amerika Serikat yang mempunyai peraturan terkait dengan parental abduction. Menurut Andrea Himel, yang masih menggunakan istilah child abduction menerangkan bahwa situasi child abduction yakni [Frans M Mahlobogwane , Parental Child Abduction Cases: Prevention Is Better Than Cure, Department of Jurisprudence University Of South Africa (Unisa)]: "(a) orang tua mengambil anak sebelum perjanjian atau perintah hak asuh dibuat; (b) orang tua, yang melanggar perjanjian atau perintah hak asuh gagal mengembalikan atau menyerahkan seorang anak pada akhir kunjungan yang sah atau disepakati dan anak tersebut pergi setidaknya selama satu minggu; (c) upaya dilakukan untuk menyembunyikan pengambilan atau keberadaan anak dan untuk mencegah kontak dengan anak; atau, (d) Anak tersebut diangkut keluar dari Provinsi, atau, ada bukti bahwa penculik bermaksud untuk menjaga anak tanpa batas waktu atau secara permanen mempengaruhi hak-hak pengasuhan." Membawa lari anak secara internasional merupakan kejahatan di Amerika Serikat. Berdasarkan Undang-Undang Internasional Terhadap Kejahatan membawa lari Anak Yang Dilakukan Orang Tua, siapa pun yang “mengeluarkan seorang anak dari Amerika Serikat, atau berupaya melakukan hal tersebut, atau menahan seorang anak (yang pernah berada di Amerika Serikat) di luar Amerika 59 Serikat dengan maksud untuk menghalangi pelaksanaan hak-hak orang tua secara sah” dipenjara hingga tiga tahun. Selain itu, setiap negara bagian dan District of Columbia memilikinya hukum pidana mengenai penculikan orang tua. Penting bagi orang tua untuk mencari nasihat hukum sebelumnya memindahkan atau menahan seorang anak melintasi perbatasan internasional [Departement of State United State of Amerika, Annual Report on Internasional Child Abduction 2022, United State Departement of State, 2022, Hal. 9] Lembaga perlindungan anak Amerika Serikat, sebagai otoritas pusat melatih hakim-hakim di Amerika untuk permasalahan Parental Abduction sesuai dengan Konvensi Hague. Hakim- Hakim yang mengikuti pelatihan ini dapat mengambil pertimbangan-pertimbangan hukum dari penjelasan yang ada didalam Konvensi Hague untuk dianalisa secara hukum dan juga mendapatkan pengetahuan terkait tools dan informasi-informasi pencegahan penculikan pada anak dalam kasus Parental Abduction [Ibid, Hal. 9]. Pada tahun 2016 sekretariat ASEAN mengeluarkan ASEAN Regional Plan of Action on the Elimination of Violence against Children (ASEAN RPA on EVAC) sebagai bentuk kesepakatan di negara-negara Asia Tenggara terkait penghapusan kekerasan terhadap anak. Dalam salah satu kesepakatannya adalah kerjasama regional dalam bidang hukum (peraturan perundang- undangan. Dalam point ke 40 Regional of Plan Action ini disebutkan, Menetapkan yurisdiksi ekstrateritorial yang koheren untuk pelanggaran dan kejahatan transnasional yang berkaitan dengan kekerasan terhadap anak seperti perdagangan orang, penjualan anak, prostitusi anak, perawatan anak, anak pornografi, penculikan orang tua dan lainnya yang terkait pelanggaran berat terhadap anak-anak [The ASEAN Secretariat, ASEAN Regional Plan of Action on the Elimination of Violence against Children (ASEAN RPA on EVAC), Jakarta, 2016, Hal. 27]. Mengapa orang tua melakukan child abduction? Orang tua menemukan sejumlah alasan untuk membawa lari anak-anak mereka dari orang tua lain. Orang tua dapat membawa lari karena dia takut ditolak hak asuhnya, dan lebih jauh lagi bahwa dia mungkin tidak diberikan hak kunjungan yang wajar. Orang tua mungkin merasa dirugikan oleh sistem hukum dan pengaturan kustodian saat ini. Orang tua yang menculik mungkin juga ingin menimbulkan rasa sakit. Dalam Konvensi Hak Anak terdapat beberapa prinsip yang berkaitan dengan Perceraian, Antara Lain Prinsip Kepentingan Terbaik Bagi Anak (The Best 60 Interest of the Child) Yang Diadopsi Dari Pasal 3 Ayat 1 Konvensi Hak Anak (Rahmadi Indra Tektona, 2013:48). Anak Haruslah Diberikan Prioritas Yang Lebih Baik Dalam Membangun Lingkungan Masyarakat Yang Ramah Anak (Child Friendly Society). Oleh Karena Itu Berkaitan Dengan Konvensi Hak Anak, Negara Mengambil Peran Untuk Memungkinkan Orang Tua Untuk Bertanggung Jawab Terhadap Anaknya. Dalam Situasi Dimana Tanggung Jawab Dari Keluarga Atau Orang Tua Tidak Dapat Dijalankannya, Maka Negara Mesti Menyediakan Program “Jaminan Sosial”. Dengan Berdasarkan Prinsip The Best Interest of the Child diharapkan tidak membedakan peran dan tanggung jawab serta kewajiban baik bapak maupun ibu terhadap anaknya. Meskipun hanya salah satu saja yang diberikan hak asuh atas anak mereka, namun pihak lain yang tidak memperoleh hak asuh tetap diharapkan memberikan dukungan dan memberikan kunjungan sebagai dukungan secara psikologis supaya anak tersebut dapat tumbuh dan berkembang tanpa terpengaruh oleh permasalahan- permasalahan yang muncul dari kedua orang tua mereka [R. Jangkung Surya Waspada, “Kajian Yuridis Pengaturan Hak Asuh Anak Sebagai Akibat Perceraian Dari Perkawinan Campuran Ditinjau Dari Hukum Perdata Internasional”, Jurnal Privat Law Vol. VIII No. 1 Januari-Juni 2020]. Pengadilan memang dapat menentukan hak asuh (custody rights) atas anak (anak-anak) yang lahir dalam perkawinan, dengan cara memberikan kepada kedua belah pihak orang tua yang perkawinannya sudah putus (joint custody) atau salah satu dari kedua orang yang memiliki hak asuh (sole custody), maka bagi pihak yang tidak mendapat hak asuh atas anak mempunyai hak berkunjung (acces rights). Anak-anak akan lebih diuntungkan dengan kehadiran kedua orang tuanya secara utuh walaupun telah trjadai perceraian. Anak-anak tersebut justru tidak akan diuntungkan atau bahwkan dapat membahayaan anak tersebut secara psikis ketika salah satu orang tuanya menggambarkan sosok pihak orang tua lain sebagai sosok yang buruk. Indonesia sebagai salah satu negara yang menganut hak asuh tunggal (sole custody) pasca terjadinya perceraian. Hal ini dapat diihat dari Kompilasi Hukum Islam (KHI) dan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Sole custody diatur bahwa hanya salah satu orang tua yang diberikan hak atas anak, baik itu hak secara legal ataupun hak secara fisik. 61 Joint custody atau hak asuh Bersama, kedua orang tua walupun telah bercerai tetap memiliki hak yang sama baik dalam hal physical custody maupun legal custody. Keduanya memiliki waktu yang sama dalam menghabiskan waktu bersama anaknya dan keduanya juga memiliki hak yang sama dalam menentukan masa depan anak dan atau dalam penentuan hal-hal terkait kesejahteraan anak. Dalam psikologi hukum, kebutuhan pemeliharaan anak dapat dibedakan menjadi dua jenis, yaitu pertama: legal custody, yakni kebutuhan pemeliharaan anak seutuhnya menurut hukum yang meliputi kebutuhan biaya penghidupan, kesehatan, pendidikan dan kebutuhan hukum pada umumnya yang hal ini menjadi tanggung jawab bersama ayah dan ibunya, namun demikian pada umumnya kebutuhan ini lebih dominan diperoleh dari ayahnya dan kedua: fisical custody, yakni kebutuhan pemeliharaan anak secara fisik karena belum mampu merawat dirinya sendiri baik secara jasmani maupun rohani seperti kebutuhan menyusu pada ibu, mandi, memakai pakaian, merawat diri sendiri, memelihara kesehatan, pelayanan makan dan minum, belajar berkomunikasi, teman bermain dan belajar, kebutuhan tumbuh kembang anak dan lain sebagainya [Gushairi, Eksekusi Anak dan Problematikanya di Indonesia, https://badilag.mahkamahagung.go.id/artikel/publikasi/artikel/eksekusi-anak-dan- problematikanya-di-indonesia- oleh-gushairi-s-h-i-mcl, diakses pada tanggal 5 September 2023, pukul 13.30 Wib]. Secara umum bahwa pengasuhan anak diserahkan kepada salah satu pihak, maka saat ini juga perlu dikemukakan pengasuhan anak bersama (shared parenting, joint custody), dengan melatar belakangi bahwa pengasuhan anak itu berdasarkan kepentingan yang terbaik bagi anak. Hal ini juga didasarkan bahwa paradigma masyarakat siapa yang memegang hak asuh anak maka itu menjadi tanggung jawab penuh dia untuk mengurus anak tersebut, maka sering didengar bahwa seorang ayah atau ibunya tidak bisa berjumpa dengan anaknya karena dihalang-halangi oleh pemegang hak asuh atau keluarganya. Oleh sebab itu, Konsepsi pengasuhan bersama menawarkan paradigm baru dalam tata laksana pengasuhan anak [Ibid, Badilag, Mahkamah Agung]. Sementara itu seorang ilmuwan dari University of British Columbia yaitu Edwark Kurk menyatakan: • Legal presumption of shared parental responsibility (Pengasuhan bersama merupakan konsep yang didasarkan pada keinginan agar hubungan orang tua- 62 anak tetap berlanjut setelah terjadi perceraian) • Parenting plans, mediation, and support/intervention in high complicit cases (Kedua orang tua diharapkan bersama-sama mengembangkan suatu model kerangka pengasuhan bersama sebelum proses persidangan dengan tujuan agar kedua orang tua telah mempunyai pilihan yang cukup mengenai model pengasuhan setelah terjadi perceraian • Shared parenting education (orang tua pasca perceraian ditekankan agar menemukan peranannya dalam pengasuhan anak. Orang tua tidak fokus pada siapa yang lebih berhak mengasuh tetapi bagaimana penatalaksaanaan pengasuhan demi kemaslahatan si anak • Konsep pengasuhan ini telah dilaksanakan di banyak negara, sayangnya Indonesia masih tertinggal. Hukum Indonesia masih menganut single custody, sehingga memunculkan konflik berkepanjangan, hukum ini harus segera dirubah [Edwark Kurk, Child Custody, Access and Parental Responsibility: The Search for a Just and Equitable Standard, The University of British Columbia, 2008]. Konvensi Den Haag 1980 (the Hague Convention on the Civil Aspect of International Child Abduction 1980) telah diratifikasi oleh 91 negara, dan Indonesia salah satu negara yang belum meratifikasi konvensi ini [https://worldpopulationreview-com.translate.goog/country-rankings/hague- convention- countries?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=id&_x_tr_hl=id&_x_tr_pto=tc&_x_tr_hist=true, diakses pada tanggal 7 September 2023, pukul 15.30 Wib]. Tujuan Konvensi Den Haag 1980 (selanjutnya disebut konvensi) adalah : (1) menjamin agat seorang anak yang telah dilarikan atau ditahan tanpa hak di negara- negara anggota Konvensi dapat segera dikembalikan ke negara-negara habitual residence-nya. Pengemnalina ini haruslah melalui prosedur yang singkat dan tidak berbelit-belit. (2) memastikan bahwa putusan pengadilan atas hak asuh dan hak akses anak dihormati di sesama negara anggota Konvensi. Dengan demikian interaksi dan komunikasi anak dengan kedua orang tuanya tetap berjalan meskipun hubungan perkawinan mereka telah putus. Hak asuh yang dimaksud dalam konvensi ini adalah hak asuh Bersama (joint custody) dan hak asuh tunggal (sole custody). Konvensi ini tidak memberikan sanksi pidana kepada orang tua yang membawa lari dan menahan anak agar kepentingan terbaik anak tetap dapat terfasiitasi. 63 Kepentingan terbaik anak tersebut adalah anak terhindakan dari dampak fisik dan psikis yang berbahasya ketika dipaksa pidana dari negara dan lingkungan tempat sehari-hari ia berada, ke negara dan lingkungan yang asing baginya. Sehingga, anak yang telah dilarikan atau ditahan tanap hak tersebut harus dikembalikan segera ke negara habitual residence-nya. Konvensi ini mengatur tentang aspek-aspek perdata dari pelarian atau penahanan anak ke luar dari negara habitual residence-nya. Pelarian atau penahanan anak ini dianggap tindakan tanpa hak apabila mengakibatkan si pemegang hak asuh anak tidak dapat melaksanakan kewajibannya (Pasal 3 Konvensi). Habitual residence dapat dipahami sebagai tempat kediaman sehari-hari anak. 6.2. Australia ga Di dalam peraturan terkait dengan parental abduction di Australia, yang mana kasus-kasus membawa lari anak oleh salah satu orang tua yang bercerai dan tidak memiliki kuasa hak asuh anak. Australia memiliki hukum yang mengaturnya yaitu melalui Family Act 1975 [Office of Parliamentary Counsel, Canberra, Family Act 1975, Compilation 88, 2019. Hal. 240]. Salah satu contoh perselisihan hak asuh anak dalam hal terjadinya perceraian atas perkawinan campuran yaitu kasus Dennis Anthony Michael Keet vs Yeane Sailan. Keduanya menikah pertama di Australia tahun 2002 dan di Indonesia tahun 2003. Sejak tahun 2003 mereka tinggal di Jakarta dan pada tanggal 28 Juli 2003 dilahirkan seorang anak bernama LK yang mempunyai 2 (dua) kewarganegaraan yaitu Australia dan Indonesia. Ketika perkawinan mereka menjadi tidak harmonis, si anak tanpa seizin dan sepengetahuan si ibu dibawa lari oleh si ayah ke Australia. Dengan bantuan dari “Australian Airport Watch List”, si ibu menemukan si anak di Australia. Kemudian ibu mengajukan permohonan hak asuh dan mohon agar si anak dikembalikan kepadanya di Indonesia, yang merupakan habitual residence si anak. Family Court of Australia mengabulkan tuntutan si ibu dan memberikan hak asuh pada si ibu dan memerintahkan agar si ibu dan si anak kembali ke Indonesia ke tempat kediaman sehari- harinya [Kellet & Kellet (2012) FamCA 537 dalam Zulfa Djoko Basuki, “Hak Asuh Anak Dalam Perkawinan Campuran di Indonesia Dikaitkan dengan Keikutsertaan Indonesia dalam “The Hague Convention 1980 on The Civil Aspects of International Child 64 Abduction”, Bahan Presentasi Seminar Perjanjian Perkawinan dalam Perkawinan Campuran, Fakultas Hukum Universitas Indonesia, Depok, 16 Oktober 2018] Segera setelah ada putusan Family Court Australia tersebut si ayah mengajukan gugatan di Pengadilan Negeri (PN) Jakarta Selatan agar putusan Family Court yang memberikan hak asuh pada si ibu dibatalkan dengan alasan antara lain si ibu suka bersenang-senang sendiri dalam pergaulan malam, menelantarkan si anak dan si ayah. Dengan alasan si ibu bukan ibu yang bertanggung jawab (not considered as a responsible parent), permohonan si ayah dikabulkan (Putusan tanggal 7 Agustus 2012). Kemudian si ibu mengajukan kasasi ke Mahkamah Agung (MA) dan meminta agar putusan PN Jakarta Selatan dibatalkan. Melalui Putusan MA No. 3/Pen/ Pdt/2013, MA menyatakan PN Jakarta Selatan yang memberikan hak asuh kepada si ayah batal dan tidak berkekuatan hukum. Dengan demikian hak asuh tetap ada pada si ibu. Alasan MA yaitu PN telah salah menerapkan hukum karena Penetapan Kuasa Asuh si anak diperiksa secara voluntair (permohonan); si ibu telah mendapatkan hak kuasa asuh sesuai Putusan Pengadilan Keluarga Australia di Sydney; menurut hukum acara pencabutan hak asuh si anak harus dilakukan melalui gugatan bukan dengan acara permohonan (voluntair), karena itu permohonan Pemohon harus dinyatakan tidak dapat diterima [Monika Suhayati, Perlindungan Hukum Terhadap Anak Korban Internasional Child Abduction, Pusat Penelitian, Bidang Ekonomi dan Kebijakan Publik, BKD, Setjen DPR RI, Jakarta, 2019, Hal. 75]. Dalam contoh kasus tersebut terjadi peristiwa penculikan anak oleh si ayah ke negara lain yang bukan merupakan habitual residence (tempat kediaman sehari- hari) dari anak atau yang dikenal secara internasional sebagai international child abduction. Menurut Zulfa Djoko Basuki, Guru Besar Fakultas Hukum Universitas Indonesia, putusnya hubungan perkawinan campuran diikuti dengan pemeliharaan anak, baik dalam bentuk sole custody maupun joint custody. Dalam hal ini dapat terjadi salah satu orang tua tidak puas dengan putusan pemeliharaan anak oleh pengadilan. Orang tua tersebut kemudian melarikan (abduct) anak ke luar dari negara tempat kediaman sehari-hari (habitual residence) dari anak tersebut. Hal ini dapat terjadi mengingat semakin mudahnya keluar dan masuk dari wilayah satu negara ke negara lainnya. Fenomena penculikan anak oleh orang tuanya sendiri belum diatur di Indonesia [Ibid, Zulfa Djoko Basuki, “Hak Asuh Anak Dalam Perkawinan Campuran di Indonesia] mbilan (the taking), penyimpanan (retention), or p 65 6.3. Singapura enyembunyian (concealment) anak atau anak-anak oleh orang tua, an Di Singapura menganut joint custody, ini tercermin dalam rangkaian peraturan yang mengatur tentang kesejahteraan anak diantaranya the Guardianship of Infants Act 1934, The Hague Convention, Women’s Charter 1961 untuk yang non muslim, Administration of Muslim Law Act untuk yang muslim, dan Children and Young Persons Act 1993. Dalam pelaksanaan peraturan tersebut yang berwenang adalah Menteri Sosial dan Kesejahteraan serta Family Justice Court (FJC). FJC sangat mengutamakan pada kesejahteraan anak dalam memutuskan pengasuhan anak bagi orang tua yang memutuskan berpisah. Dalam pertimbangannya berdasarkan the Guardianship of Infants Act 1934, ayah seorang anak dianggap tidak akan mendapatkan hak yang lebih tinggi dari ibu untuk mendapatkan hak asuh, demikian pula dalam sistim administrasinya. Sehingga prioritas ibu untuk mendapatkan hak asuh menjadi lebih tinggi dibandingkan ayahnya. Namun jika ayah mendapatkan hak asuhnya, maka ibu tetap mendapatkan hak akses demi kesejahteraan anak. Serta FJC memutuskan kepada orang tua berkewajiban untuk membayar pemeliharaan anak secara berkala memenuhi akomodasi, pakaian, makanan dan pendidikan yang mungkin masuk akal. Kewajiban pemenuhan tersebut tidak terlepas dari apakah: anak berada dalam tahanan salah satu orang tua; dan anak itu sah atau tidak sah. Peran Kementerian Social and Family Development (MSF) menjadi sangat penting untuk mengawasi putusan pengadilan dalam pemenuhan hak anak serta memberikan perlindungan kepada anak yang mengalami situasi buruk, termasuk anak dalam situasi perceraian atau perpisahan kedua orang tuanya. Guna memastikan anak dalam situasi aman, sehingga ada mekanisme Care and Protection Order yang bisa diperintahkan oleh pengadilan. Kaitan dengan pengasuhan Bersama putusannya yakni memerintahkan orang tua atau wali untuk menandatangani suatu ikatan untuk melaksanakan perawatan dan perwalian yang tepat atas anak atau remaja tersebut [https://www.judiciary.gov.sg/family/care-protection-order-overview, diakses pada taggal 23 September 2023, pukul 22.02 Wib] Apabila terjadi pelanggaran terkait dengan pengasuhan Bersama, ketentuan pidana berlaku kepada orang tua sebagaimana diatur di dalam section 16 Children and Young Persons Act 1993. Dalam kaitannya dengan mekanisme 66 hak asuh dan hak akses dalam pemenuhan The Hague Convention, Singapura menerapkan mekanisme permohonan dari orang tua yang terenggut haknya untuk mengajukan ke FJC. Jika orang tua mungkin dapat menyelesaikan perselisihan mereka sendiri, Hakim Distrik dapat mengarahkan mereka untuk menghadiri mediasi atau konseling di Kamar Hubungan Keluarga. Jika orang tua menyelesaikan perselisihan mereka sebelum sidang, orang tua dapat hadir di hadapan Hakim Distrik di kamar untuk mencatat perintah persetujuan. Ini akan mengakhiri proses pengadilan. Perintah persetujuan adalah Perintah Pengadilan yang mengonfirmasi persyaratan yang telah disepakati para pihak dalam menyelesaikan perselisihan mereka. Jika tidak, jika perselisihan tidak diselesaikan, Hakim Distrik akan mendengar aplikasi dan memutuskan masalah atas nama orang tua. 7. Kesimpulan hak asuh, termasuk hak kunjungan, dari orang tua atau anggota keluarga lain Setiap orang termasuk orang tua anak yang bukan sebagai pemegang hak asuh anak berdasarkan putusan pengadilan berkekuatan hukum tetap, membawa lari anak tersebut, maka tindakan tersebut seharusnya termasuk dalam kategori tindak pidana sebagaimana diatur dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP, meskipun anak telah memberikan persetujuan atas Tindakan membawa lari tersebut. Persetujuan anak harus dianggap batal demi hukum karena pengadilan telah menetapkan pemegang hak asuh anak dalam proses pemeriksaan yang juga telah memeriksa anak dan kedua orang tuanya. Dalam hal tindak pidana membawa lari anak telah terjadi dan anak tersebut masih dikuasai oleh salah satu orang tua yang bukan pemegang hak asuh anak, maka harus ditafsirkan Pasal 330 ayat (1) KUHP harus dapat diterapkan. Tafsir ini bukanlah merupakan pelangaran asas non-retroaktif, tetapi sebagai bagian dari perbuatan berlanjut yang memiliki akibat (psikologis/psikiater dan atau akibat lainnya) yang dirasakan oleh korban (ibu atau bapak kandung pemegang hak asuh anak). 8. Penutup Mahkamah Konstitusi dapat membuat keputusan terkait dengan uji materiil Pasal 330 KUHP ini untuk memberikan keadilan dan kepastian hukum bagi pemegang hak asuh anak. Oleh karena itu, perbuatan yang membawa lari anak oleh siapapun termasuk oleh salah satu orang tua tanpa persetujuan dari salah satu 67 orang tua lainnya terutama yang telah ditetapkan oleh pengadilan sebagai pemeganag hak asuh anak, haruslah dinyatakan sebagai tindak pidana [2.3] Menimbang bahwa terhadap permohonan para Pemohon, Dewan Perwakilan Rakyat memberikan keterangan tertulis yang diterima Mahkamah melalui WhatsApp juru panggil pada tanggal 6 Maret 2024 dan didengarkan keterangannya dalam persidangan pada tanggal 6 Maret 2024, kemudian dokumen fisiknya diterima Mahkamah pada tanggal 10 Juni 2024, pada pokoknya mengemukakan hal-hal sebagai berikut: A. KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) PEMOHON Kedudukan Hukum (Legal Standing) Para Pemohon dalam Pengujian Materiil KUHP UU 1/1946. Terkait kedudukan hukum (legal standing) para Pemohon dalam pengujian UU a quo secara materiil, DPR RI berpendapat para Pemohon terlebih dahulu harus membuktikan kedudukan hukumnya untuk mengajukan Permohonan Pengujian Undang-Undang ke Mahkamah Konstitusi dengan memperhatikan 5 (lima) batas kerugian konstitusional berdasarkan Putusan MK Nomor 006/PUU-III/2005 dan Putusan MK Nomor 011/PUU-V/2007 mengenai parameter kerugian konstitusional sebagai berikut: a. Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD NRI Tahun 1945; b. Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional yang dianggap oleh Pemohon telah dirugikan oleh berlakunya suatu undang-undang; c. Adanya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang bersifat spesifik dan aktual, atau setidak-tidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. Adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional dengan undang-undang yang dimohonkan pengujian; e. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi. 68 Terkait kedudukan hukum (legal standing) para Pemohon dalam perkara a quo DPR RI memberikan pandangan berdasarkan 5 (lima) parameter tersebut sebagai berikut: 1) Bahwa sebagai warga negara yang melaporkan adanya dugaan peristiwa pidana di Kepolisian maupun meminta advokasi ke Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI), para Pemohon terlebih dahulu harus dapat membuktikan apakah dalil-dalil para Pemohon yang menjadi alasan diajukannya permohonan pengujian undang-undang merupakan akibat dari keberlakuan dan/atau penafsiran norma pasal, ayat dan/atau frasa yang dimohonkan pengujiannya, ataukah akibat permasalahan penerapan pasal yang dimaksud oleh aparat penegak hukum yang tidak memiliki hubungan langsung sebab akibat (casual verband) dengan hak konstitutisional para Pemohon. 2) Berdasarkan hal tersebut di atas, terhadap kedudukan hukum (legal standing) para Pemohon, DPR RI menyerahkan sepenuhnya kepada Ketua/Majelis Hakim Konstitusi Yang Mulia untuk mempertimbangkan dan menilai apakah para Pemohon memiliki kedudukan hukum (legal standing) sebagaimana yang diatur dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK serta Putusan MK Nomor 006/PUU-III/2005 dan Putusan MK Nomor 011/PUU-V/2007 mengenai parameter kerugian konstitusional. B. PANDANGAN UMUM 1. Pada saat permohonan pengujian undang-undang ini diperiksa dan diadili di hadapan sidang Mahkamah Konstitusi RI yang mulia, bangsa Indonesia melalui proses pembentukan undang-undang yang dijalankan oleh DPR RI bersama Presiden RI telah membuat politik hukum yang baru terhadap hukum pidana di Indonesia dengan mengesahkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (UU 1/2023). 2. Politik hukum baru atas hukum pidana di Indonesia ini merupakan tonggak sejarah karena bangsa ini telah memiliki Kitab Undang-Undang Hukum Pidana-nya sendiri (KUHP Nasional), tidak lagi menggunakan KUHP produk kolonial (Wetboek van Straafsrecht voor Indische Indie - WvS), dan yang terpenting telah membangun paradigma baru dalam hukum pidana Indonesia yang tadinya merujuk pada paradigma abad ke-19 yang masih memiliki cara pandang pidana sebagai pembalasan (lex talionis) dengan 69 model keadilan retributif, menjadi paradigma baru yang modern dengan hukum pidana yang berdasarkan pada konsep keadilan korektif, rehabilitatif dan restoratif serta menempatkan pidana dan pemidanaan sebagai ultimum remedium. 3. Sebagaimana dimuat dalam Penjelasan Umum UU 1/2023, politik hukum dalam KUHP Nasional memuat empat misi perubahan yakni dekolonisasi dalam bentuk rekodifikasi, demokratisasi hukum pidana, konsolidasi hukum pidana serta adaptasi dan harmonisasi terhadap berbagai perkembangan hukum yang terjadi. 4. KUHP Nasional ini terdiri dari dua buku. Buku Kesatu tentang Ketentuan Umum yang berisi ruang lingkup, asas-asas tindak pidana, asas-asas pertanggungjawaban pidana, asas-asas pemidanaan, jenis-jenis pidana dan tindakan, kemudian diversi, tindakan dan pidana bagi anak, lalu pidana dan Tindakan bagi korporasi, gugurnya penuntutan dan pelaksanaan pidana, serta pengertian istilah-istilah. Buku Kedua mengatur tentang tindak pidana (deliknya), ketentuan peralihan serta ketentuan penutup. Paradigma modern hukum pidana yang menjadi paradigma baru KUHP-Nasional tersebut tersebar dalam norma-norma di KUHP Nasional baik berupa penegasan dan perumusan prinsip-prinsip dalam hukum pidana maupun penambahan, penghapusan, perumusan ulang serta pemberian penjelasan atas delik-delik pidana. C. PANDANGAN TERHADAP POKOK PERMOHONAN 1. Bahwa KUHP UU 1/1946 pada awalnya adalah produk hukum peninggalan kolonial Hindia Belanda. Awalnya, KUHP UU 1/1946 bernama Wetboek van Strafrechtvoor Nederlandsch Indie (WvSNI). Peraturan WvSNI dibentuk tanggal 15 Oktober 1915, namun baru diberlakukan pertama kali pada 1 Januari 1918. Setelah Indonesia merdeka tanggal 17 Agustus 1945, para pendiri bangsa mencoba untuk merumuskan hukum pidana yang akan diberlakukan di Indonesia sebagai negara yang berdaulat. Tanggal 26 Februari 1946, WvSNI diubah menjadi Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) dengan ditetapkannya KUHP UU 1/1946. 2. Bahwa yang menjadi persoalan paska ditetapkannya KUHP UU 1/1946 ialah terdapat berbagai doktriner terjemahan KUHP UU 1/1946 yang beredar di masyarakat terdapat berbagai versi terjemahan sebagai contoh versi 70 Mulyatno, R. Susilo atau Andi Hamzah. Selanjutnya, secara umum rumusan tindak pidana setidaknya memuat rumusan tentang: a. subyek hukum yang menjadi sasaran norma tersebut (addressaat norm); b. perbuatan yang dilarang (strafbaar), baik dalam bentuk melakukan sesuatu (commission), tidak melakukan sesuatu (omission) dan menimbulkan akibat (kejadian yang ditimbulkan oleh kelakuan); dan c. ancaman pidana (strafmaat), sebagai sarana untuk memaksakan keberlakuan atau dapat ditaatinya ketentuan tersebut. 3. Bahwa terkait perumusan subjek hukum (adressaat norm), dalam KUHP UU 1/1946 secara umum sasaran yang dituju oleh tindak pidana adalah “orang” atau terbatas pada kualitas seseorang. Hal ini terlihat dari digunakaannya idiom “barang siapa” sebagai padanan “hij die”. Idiom “barang siapa” dalam KUHP UU 1/1946 merujuk kepada orang perseorangan. 4. Menurut Andi Hamzah, “ancaman pidana ditujukan terhadap orang ternyata dari rumusan tindak pidana yang dimulai dengan kata ‘barang siapa’” [Andi Hamzah, Hukum Pidana Ekonomi, (Jakarta: Erlangga, 1996), hlm. 26] Kata ini menunjukan kepada siapa saja ‘orang’ yang melakukan perbuatan yang dirumuskan dalam pasal tersebut ‘diancam’ dengan pidana. Misalnya, Pasal 111 KUHP UU 1/1946:” “Barang siapa mengadakan hubungan dengan negara asing, dengan seorang raja atau suku bangsa, dengan maksud menggerakkannya untuk melakukan perbuatan pertempuran atau perang terhadap negara atau memperkuat niatnya untuk itu atau menjadikan bantuan pada perbuatan itu atau membantu mempersiapkan perbuatan tersebut ‘diancam’ dengan pidana penjara paling lama 15 tahun”. Bahwa dari rumusan tersebut terlihat jika ancaman pidana ditujukan terhadap ‘orangnya’ dan bukan terhadap ‘perbuatan mengadakan hubungan dengan negara asing’ dan seterusnya itu. 5. Bahwa selanjutnya terdapat pula ancaman pidana ditujukan terhadap kualitas tertentu dari seseorang. Ancaman pidana tetap ditujukan terhadap ‘orang’, tetapi orang yang memenuhi ‘kualitas’ tertentu dan ini harus disebutkan dalam rumusan pasal. Misalnya, ‘laki-laki yang beristri’ (Pasal 284 KUHP UU 1/1946), ‘orang cukup umur’ (Pasal 292 KUHP), ‘seorang ibu’ (Pasal 341 KUHP UU 1/1946), ‘seorang dokter’ (Pasal 267 KUHP UU 71 1/1946), ‘komandan militer’ (Pasal 413 KUHP UU 1/1946), ‘pegawai negeri’ (Pasal 415 KUHP UU 1/1946), ‘penumpang kapal’ (Pasal 448 KUHP UU 1/1946), ‘nahkoda kapal’ (Pasal 449 KUHP UU 1/1946). Kesemuanya kualitas tersebut menunjuk kepada orang. Artinya, orang yang tidak memenuhi kualitas demikian, tidak merupakan sasaran (addressaat norm) dari aturan pidana tersebut. 6. Adakalanya KUHP UU 1/1946 merumuskan tindak pidana dengan mengancamkan pidana terhadap perbuatan-perbuatan tertentu. Misalnya, ancaman pidana ditujukan terhadap perbuatan ‘makar’. Pasal 104 KUHP UU 1/1946 memberikan rumusan: “Makar dengan maksud membunuh Presiden atau Wakil Presiden, atau dengan maksud merampas kemerdekaan mereka atau menjadikan mereka tidak mampu memerintah, diancam dengan pidana mati atau pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara selama waktu tertentu, paling lama dua puluh tahun.” Demikian pula ancaman pidana ditujukan terhadap ‘Pemalsuan surat’ (Pasal 264 KUHP UU 1/1946), ‘Perdagangan wanita’ (Pasal 297 KUHP UU 1/1946), ‘Pembunuhan biasa’ (Pasal 339 KUHP UU 1/1946), ‘Penganiayaan dengan direncanakan terlebih dahulu’ (Pasal 353 KUHP UU 1/1946), dan seterusnya. Ancaman pidana dalam hal ini ditujukan terhadap perbuatan- perbuatan tersebut. Padahal tidaklah mungkin perbuatan dijatuhi pidana, tetapi pembuatnyalah yang dapat dijatuhi pidana. 7. Menurut Chairul Huda, “ancaman pidana dalam rumusan tindak pidana sebaiknya ditujukan terhadap orang dan bukan perbuatannya” [Chairul Huda, Dari Tiada Pidana Tanpa Kesalahan Menuju Kepada Tiada Pertanggungjawaban Pidana Tanpa Kesalahan, (Jakarta: Kencana Prenada Media, 2006), hal. 37]. Dengan demikian hal yang harus diperbaiki dalam KUHP UU 1/1946, dalam rumusan tindak pidana haruslah dengan penyebutan addresat norm dan bukan ditujukan perbuatannya, dimana dapat juga dalam penyebutan addressat norm dengan menyebutkan kualitas tertentu seperti “seorang dokter”, “setiap personel intelijen”, “pegawai negeri”. 8. Bahwa dalam perkembangannya tindak pidana di luar KUHP UU 1/1946 telah dirumuskan untuk addresat norm menggunakan frasa “setiap orang” 72 menggantikan “barang siapa”. Frasa “setiap orang” diartikan untuk orang perseorangan dan juga untuk korporasi. Dengan ketentuan ancaman pidana ditujukan terhadap pembuatnya (baik orang perorangan dan/atau korporasi), dan tidak lagi ditujukan terhadap perbuatannya. Sebagai contoh addressat norm yang terdapat dalam: a. Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi serta perubahannya; b. Undang-Undang Nomor 21 Tahun 2007 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Perdagangan Orang; c. Undang-Undang Nomor 35 Tahun 2009 tentang Narkotika; dan d. Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2010 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang. 9. Bahwa terkait dengan permasalahan Pemohon III dan Pemohon IV yang telah melaporkan kepada pihak Kepolisian RI, namun dalam keterangannya dalam perbaikan Permohonan Nomor 140/PUU-XXI/2023, laporan tersebut tidak ada tindak lanjutnya dari pihak Kepolisian. Tidak ditindaklanjutinya laporan kepolisian tersebut tidak ada hubungan sebab akibat (kausalitas) dengan ketentuan pasal yang dimohonkan khususnya terhadap kata “barangsiapa”. Karena untuk menilai adanya suatu peristiwa adalah peristiwa pidana atau bukan merupakan kewenangan dari pihak penyidik kepolisian yang menilai berdasarkan hasil pemeriksaan bukti dan saksi awal. Oleh karenanya, permasalahan tersebut adalah persoalan implementasi penegakan hukum di lapangan yang sama sekali tidak memiliki relevansi dengan konstitusionalitas ketentuan pasal a quo. 10. Bahwa pada saat permohonan Pengujian Undang-Undang ini diperiksa dan diadili di hadapan sidang Mahkamah Konstitusi RI yang mulia terdapat conditio sine qua non dimana bangsa Indonesia melalui proses pembentukan undang-undang yang dijalankan oleh DPR RI bersama Presiden RI telah membuat politik hukum yang baru terhadap hukum pidana di Indonesia dengan mengesahkan Undang- Undang No. 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (UU 1/2023). Akan tetapi, UU 1/2023 keberlakuannya ialah setelah 3 (tiga) tahun terhitung sejak tanggal diundangkan. Guna pemenuhan asas lex certa (ketentuan pidana harus jelas) dan asas lex stricta (ketentuan pidana harus tanpa analogi) maka 73 dalam UU 1/2023 untuk addresat norm tidak lagi menggunakan “barang siapa” tetapi menggunakan “setiap orang” yang diartikan untuk orang perseorangan dan juga untuk korporasi. 11. Sebagai bahan rujukan, dalam KUHP Nasional yang baru yakni UU 1/2023 yang akan berlaku Januari 2026 mendatang, rumusan Pasal 330 ayat (1) KUHP (Wetboek Van Strafrecht voor Nederlandsh – Indie) telah diperbaiki kaidah perumusannya dengan rumusan yang baru melalui Pasal 452 ayat (1) UU No. 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) sebagai berikut: “Setiap Orang yang menarik Anak dari kekuasaan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang ditentukan atas dirinya atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, dipidana dengan pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun atau pidana denda paling banyak kategori IV.” Bandingkan dengan bunyi Pasal 330 ayat (1) KUHP UU 1/1946 (Wetboek Van Strafrecht voor Nederlandsh – Indie) yang diterjemahkan R. Susilo berikut ini: “Barangsiapa dengan sengaja mencabut orang yang belum dewasa dari kuasa yang sah atasnya atau dari penjagaan orang yang dengan sah menjalankan penjagaan itu, dihukum penjara selama-lamanya tujuh tahun”. R. Susilo ini menerjemahkan Pasal aslinya yang berbunyi sebagai berikut: “Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezaag of aan het opzicht van dengene die dit desbevoegd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraaf van ten hoogste zeven jaren.” 12. Meskipun UU 1/2023 tentang KUHP baru berlaku pada tahun 2026, namun rumusan Pasal 452 ayat (1) UU 1/2023 di atas tidak mengubah substansi Pasal 303 ayat (1) KUHP UU 1/1946 (Wetboek Van Strafrecht voor Nederlandsh – Indie), hanya memberikan terjemahan atas KUHP yang berbahasa asli Belanda dengan kaidah Bahasa Indonesia yang baku dan kaidah terminologi hukum yang digunakan dalam KUHP Nasional yang baru. Perubahan hanya dilakukan terbatas pada besaran pidana yang dijatuhkan saja yakni dari pidana penjara paling lama tujuh tahun menjadi pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun atau pidana denda paling banyak kategori IV. Dengan demikian, terjemahan “hij die” dalam Pasal 330 ayat (1) 74 KUHP (Wetboek Van Strafrecht voor Nederlandsh – Indie) yang selama ini diterjemahkan sebagai “barangsiapa”, sebenarnya memang mengandung makna “setiap orang”, tanpa memaknai kualitas tertentu. D. KESIMPULAN Dari uraian keterangan yang telah disampaikan, disimpulkan dalam poin-poin sebagai berikut: 1. Permohonan para Pemohon bukan persoalan konstitusionalitas melainkan persoalan implementasi norma. 2. ⁠Frasa "barangsiapa" dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP UU 1/1946 Wetboek Van Strafrecht voor Nederlandsh – Indie merupakan terjemahan dari "Hij die" dalam bahasa Belanda. 3. UU 1/2023 tentang KUHP telah mengonsolidasikan beberapa pasal-pasal yang perlu diperbaharui baik dalam KUHP UU 1/1946 maupun undang- undang lainnya melalui penghapusan maupun penataan ulang sesuai dengan dinamika perkembangan masyarakat, serta rumusan tindak pidana khususnya pada bagian adressat norm dengan mengakomodir asas lex certa serta lex scricta dan pemenuhan keadilan. 4. Frasa "hij die" dalam Wetboek Van Strafrecht voor Nederlandsh – Indie yang selama ini diterjemahkan sebagai frasa “barangsiapa” telah diperbaiki menjadi “setiap orang”. Dengan demikian terdapat relevansi rujukan perbaikan rumusan pasal dalam UU 1/2023 tentang KUHP yang baru dengan permohonan a quo. 5. DPR RI menyerahkan sepenuhnya kepada kebijaksanaan Yang Mulia Majelis Hakim Konstitusi untuk mempertimbangkan dan menilai konstitusionalitas Pasal a quo dalam pengujian KUHP UU 1/1946 terhadap UUD NRI Tahun 1945. [2.4] Menimbang bahwa terhadap permohonan Pemohon, Presiden memberikan keterangan tertulis yang diterima Mahkamah melalui email pada tanggal 5 Maret 2024 dan didengarkan keterangannya dalam persidangan pada tanggal 6 Maret 2024, pada pokoknya mengemukakan hal-hal sebagai berikut: I. POKOK PERMOHONAN PEMOHON Para Pemohon menguji ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP, yang mengatur: 75 “Barang siapa dengan sengaja menarikseorangyangbelum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun”. yang dianggap bertentangan dengan ketentuan Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 sebagai berikut: Pasal 28B ayat (2): “Setiap anak berhak atas kelangsungan hidup, tumbuh, dan berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi”. Pasal 28D ayat (1): “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum”. Adapun dalil permohonan para Pemohon pada pokoknya sebagai berikut: 1. Ketentuan Permohonan Uji Materil terhadap Frasa "Barangsiapa" dalam Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch - Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang- Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang- Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia, dianggap bertentangan dengan Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, sepanjang tidak dimaknai "Setiap orang tanpa terkecuali Ayah atau Ibu kandung dari Anak". 2. Frasa “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP tersebut menimbulkan ketidakpastian hukum dikarenakan subjek hukum berupa ayah kandung maupun ibu kandung tidak termasuk dalam unsur “Barangsiapa”. 3. Ketidakpastian hukum dalam Frasa ”Barangsiapa” dalam penerapan Pasal 330 ayat (1) KUHP yang menimbulkan ketidakpastian hukum terlihat dari putusan perdata yang memberikan hak asuh anak secara penuh terhadap Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV, dan Pemohon V, namun mantan suami para pemohon mengambil anak dari penguasaan tanpa seijin para Pemohon dan laporan para Pemohon kepada Penyidik (Kepolisian) tidak 76 diterima dengan alasan yang membawa kabur adalah ayah kandungnya sendiri. II. KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) PEMOHON 1) Sesuai dengan ketentuan Pasal 51 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi jo. Pasal 4 ayat (1) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara Dalam Perkara Pengujian Undang-Undang (selanjutnya disebut PMK 2/2021), menyatakan bahwa para Pemohon adalah perorangan Warga Negara Indonesia yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya undang-undang, yaitu: a. Perorangan Warga Negara Indonesia; b. Kesatuan masyarakat hukum adat, sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam undang-undang; c. Badan hukum publik atau privat; atau d. Lembaga Negara. 2) Berdasarkan putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005 tanggal 31 Mei 2005 Jo putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU- V/2007 tanggal 20 September 2007, dan putusan Mahkamah Konstitusi selanjutnya, serta Pasal 4 ayat (2) PMK 2/2021 Mahkamah Konstitusi telah berpendirian bahwa kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK harus memenuhi 5 (lima) syarat, yaitu: a. Adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. Hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon dirugikan oleh suatu undang-undang atau PERPPU yang diuji dimohonkan pengujian; c. Kerugian konstitusional dimaksud bersifat spesifik (khusus) dan aktual, atau setidak-tidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. Adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian dan berlakunya undang-undang atau PERPPU yang dimohonkan pengujian; dan 77 e. Adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional seperti yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi. 3) Para Pemohon mendalilkan mengalami kerugian konstitusional karena para Pemohon adalah Warga Negara Indonesia yang juga merupakan seorang ibu kandung bagi anak/anak-anaknya sebagaimana dimaksud pada Pasal 51 ayat (1) UU MK yang hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya telah dirugikan akibat keberlakuan frasa "Barangsiapa" dalam Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch - Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia, yang Para Pemohon mohonkan dalam pengujian a quo karena Pasal tersebut mengandung ketidakjelasan sehingga menimbulkan ketidakpastian hukum bagi Para Pemohon yang tentu merugikan hak konstitusional para Pemohon sebab berdasarkan beberapa putusan pengadilan (terhadap Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV, dan Pemohon V) dinyatakan sebagai pemegang hak pemeliharaan dan pengasuhan anak yang telah berkekuatan hukum tetap, sehingga sebagai pihak yang diberi kekuasaan menurut undang-undang dan berwenang untuk melakukan pengawasan sebagaimana bunyi Pasal a quo KUHP, namun dalam kenyataannya para Pemohon hingga sampai saat ini tidak memiliki daya/upaya untuk dapat bertemu anak kandung para Pemohon akibat perbuatan mantan suami para Pemohon yang membawa kabur dan menutup akses anak para Pemohon. Sedangkan keberadaan frasa "Barangsiapa" dalam Pasal a quo KUHP tidak dapat ditegakkan dengan semestinya karena terdapat ketidakpastian hukum. 4) Kerugian konstitusional yang didalilkan para Pemohon tidak memenuhi kualifikasi kerugian konstitusional sebagaimana ditentukan dalam putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005 tanggal 31 Mei 2005 Jo putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU-V/2007 tanggal 20 September 2007, dan Pasal 4 ayat (2) PMK 2/2021, sebagai berikut: 78 a. Terhadap Pemohon II yang merupakan seorang ibu dari Anak kandung yang bernama Ezekiel Gionata Purba yang merupakan Anak dari hasil perkawinan Pemohon II dengan suami yang saat ini dalam proses perceraian pada tingkat Kasasi di Mahkamah Agung, yang pada tingkatan persidangan sebelumnya telah diputus berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Tangerang Nomor 1080/Pdt.G/2022/PN.Tng. tanggal 8 Februari 2023 jo. Putusan Pengadilan Tinggi Banten Nomor 121/Pdt/2023/PTBTN tanggal 10 April 2023. Terhadap proses perceraian Pemohon II belum ada putusan yang berkekuatan hukum tetap, sehingga terhadap permohonan yang diajukan oleh Pemohon II belum menjelaskan adanya kerugian konstitusional baik faktual maupun potensial berdasarkan penalaran yang wajar terhadap keberlakuan Pasal 330 ayat (1) KUHP, dengan kerugian hak konstitusional Pemohon. b. Terhadap Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV, dan Pemohon V: 1. Pemohon I merupakan seorang ibu dari Anak yang bernama Arthalia Gabrielle yang merupakan Anak kandung dari hasil perkawinan Pemohon I dengan mantan suami yang telah bercerai berdasarkan putusan yang telah berkekuatan hukum tetap sebagaimana dalam Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Selatan Nomor 708/Pdt.G/2020/PN.Jkt.Sel. tanggal 25 Mei 2021 jo. Putusan Pengadilan Tinggi DKI Jakarta Nomor 430/Pdt/2021/PT.DKI tanggal 9 September 2021 jo. Putusan Mahkamah Agung Nomor 781K/Pdt/2022 tanggal 30 Maret 2022. Berdasarkan putusan a quo, pengadilan menjatuhkan putusan bahwa terhadap Anak kandung Pemohon I yang bernama Arthalia Gabrielle di bawah pengasuhan dan Pemeliharaan Pemohon I, namun pada tanggal 15 Agustus 2020, mantan suami Pemohon I membawa pergi Anak Arthalia Gabrielle dan menutup akses Pemohon I untuk bertemu dengan Anak Arthalia Gabrielle dan hingga saat ini tidak diketahui keberadaannya dengan pasti. Atas kejadian tersebut, Pemohon I telah membuat laporan pidana ke Kepolisian, namun laporaan tersebut tidak diterima dengan alasan yang membawa kabur dan menyembunyikan Anak adalah Ayah kandungnya sendiri. 79 2. Pemohon III merupakan seorang ibu dari Anak kandung yang bernama Fatimah Rania (anak pertama) dan Fathimah Aliya (anak kedua), yang merupakan anak dari hasil perkawinan Pemohon III dengan mantan suami yang telah bercerai dan berkekuatan hukum berdasarkan Putusan Pengadilan Agama Jakarta Timur Nomor 0707/Pdt.G/2016/PAJT tanggal 19 Oktober 2016 jo. Pengadilan Tinggi Agama DKI Jakarta Nomor 116/Pdt.G/2016/PTA JK tanggal 18 Januari 2017 jo. Putusan Mahkamah Agung Nomor 351 K/Ag/2017 tanggal 10 Juli 2017. Berdasarkan putusan a quo, pengadilan menjatuhkan putusan bahwa kedua Anak dibawah pengasuhan dan pemeliharaan Pemohon III, namun pada tanggal 9 Desember 2022 mantan suami Pemohon III membawa pergi anak kedua Pemohon III dan hingga kini Pemohon III tidak mengetahui keberadaannya. Atas kejadian tersebut Pemohon III membuat laporan pidana Pasal 330 KUHP di Polda Metro Jaya berdasarkan Surat Tanda Terima Laporan Polisi Nomor: STTL/B/6359/XII/2022/SPKT/ POLDA METRO JAYA tanggal 14 Desember 2020 yang kemudian dilimpahkan ke Polsek Jakarta Timur, akan tetapi hingga saat ini tidak ada kejelasan mengenai tindak lanjut laporan tersebut. 3. Pemohon IV merupakan seorang ibu dari Anak kandung yang bernama Enrico Johannes Susanto Carluen, yang merupakan anak dari hasil perkawinan antara Pemohon IV dan mantan suami (Warga Negara Asing) yang telah bercerai dan telah berkekuatan hukum tetap dengan hak asuh dan pemeliharaan Anak jatuh kepada Pemohon IV berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Pusat Nomor 553/Pdt.G/2017/PN.Jkt.Pst tanggal 24 Oktober 2017 jo. Putusan Pengadilan Tinggi DKI Jakarta Nomor 645/PDT/2019/PT.DKI tanggal 4 Desember 2019 jo. Putusan Mahkamah Agung Nomor 2295 K/Pdt/2020 tanggal 7 September 2020. Akan tetapi, sejak tanggal 30 Januari 2020, mantan suami Pemohon IV membawa pergi Anak dan hingga kini Pemohon IV tidak mengetahui keberadaan Anak Pemohon IV. Atas kejadian tersebut Pemohon IV telah membuat laporan ke Polda Metro Jaya pada tanggal 30 Januari 2020 dan tanggal 14 Februari 2020 dengan Pasal 80 330 ayat (1) KUHP, namun laporan tersebut tidak diterima oleh pihak Kepolisian. 4. Pemohon V merupakan seorang ibu dari Anak kandung yang bernama Shazia Ricky Nathani (anak pertama) dan Rishaan Ricky Nathani (anak kedua), yang merupakan anak dari perkawinan Pemohon V dengan mantan suami yang telah bercerai dan hak asuh serta pemeliharaan anak jatuh kepada Pemohon V berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Utara Nomor 201/Pdt.G/2020/PN.Jkt.Utr tanggal 1 Desember 2020 yang telah berkekuatan hukum tetap. namun pada tanggal 24 Januari 2021 mantan suami Pemohon V membawa pergi anak-anak dan hingga saat ini Pemohon V tidak dapat menemui anak-anak. Atas kejadian tersebut Pemohon V telah membuat laporan pidana Pasal 330 ayat (1) KUHP ke Kepolisian, namun tidak diterima dengan alasan ayah kandung tidak dapat diproses pidana menculik anak kandung sendiri. 4. Berdasarkan hal tersebut diatas maka dalil-dalil kerugian Para Pemohon bukan merupakan dalil kerugian konstitisionalitas yang dapat dipertentangkan dengan ketentuan Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) UUD Tahun 1945. 5. Bahwa Pasal-Pasal a quo secara fakta tidak dapat mengurangi atau menghilangkan hak-hak konstitusional atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum, namun pasal a quo justru dapat memberikan kepastian hukum terhadap sistem hak asuh anak sebagaimana yang didalilkan oleh Pemohon. 6. Tidak terdapat hubungan sebab akibat kerugian Pemohon dengan undang-undang a quo serta tidak memperlihatkan adanya kerugian yang bersifat spesifik dan aktual atau setidak-tidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi dari Pemohon, maka adalah tepat jika Yang Mulia Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi secara bijaksana menyatakan permohonan Pemohon tidak dapat diterima. Namun apabila Yang Mulia Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi berpendapat lain, 81 Pemerintah menyampaikan keberatan atas kedudukan hukum Pemohon. Berdasarkan tanggapan atas kerugian konstitusional yang didalilkan Pemohon telah jelas para Pemohon tidak memenuhi kualifikasi kerugian konstitusional sebagaimana ditentukan dalam ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi dan putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005 serta putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU-V/2007. Berdasarkan hal tersebut di atas, Pemerintah berpendapat Permohonan Pemohon tidak memenuhi kualifikasi sebagai pihak yang memiliki kedudukan hukum (legal standing), dan adalah tepat jika Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia secara bijaksana menyatakan permohonan para Pemohon tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard). III. MENGENAI KEWENANGAN MAHKAMAH KONSTITUSI 1) Berdasarkan ketentuan Pasal 24 huruf c UUD 1945, Pasal 10 ayat (1) huruf (a) UU MK, Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji Undang- Undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. 2) Pasal 2 ayat (4) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara dalam Perkara Pengujian Undang-Undang (“Peraturan MK Nomor 2 Tahun 2021”), menentukan yang dimaksud pengujian materiil adalah pengujian yang berkenaan dengan materi muatan dalam ayat, pasal, dan/atau bagian dari undang-undang atau Perpu yang dianggap bertentangan dengan UUD 1945. 3) Terkait dengan apa yang dipermasalahkan oleh Pemohon hakikatnya bukan merupakan persoalan konstitusional mengenai pertentangan pasal a quo terhadap UUD 1945 sebagaimana dimaksud dalam uraian angka 1.1. dan 1.2 di atas, melainkan lebih kepada pelaksanaan dari kewenangan penyidikan, yang merupakan penerapan norma secara in concreto atau setidaknya terkait dengan upaya-upaya korektif terhadap kinerja sistem peradilan pidana dalam melaksanakan masing-masing kewenangannya. 4) Mengingat hal tersebut, dengan mengacu pada ketentuan Pasal 24C ayat (1) UUD 1945, Pasal 10 huruf (a) UU MK, permohonan a quo bukan merupakan objek permohonan yang menjadi kewenangan 82 Mahkamah Konstitusi sehingga tepat jika Yang Mulia Ketua dan Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia secara bijaksana menyatakan bahwa permohonan Pemohon tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard). IV. KETERANGAN PEMERINTAH TERHADAP POKOK PERMOHONAN A. Penjelasan Umum Salah satu masalah mendasar dalam hukum pidana adalah hal yang berhubungan dengan persoalan tindak pidana (crime) [“Tindak pidana”merupakan istilah resmi dan lazim digunakan dalam hukum pidana Indonesia dan istilah ini terdapat dalam WvS Belanda, dengan demikian juga WvS Hindia Belanda (KUHP), tetapi tidak ada penjelasan resmi tentang apa yang dimaksud dengan strafbaar feit itu, oleh karena itu, para ahli hukum berusaha memberikan arti dan isi dari istilah itu, sayangnya sampai saat kini belum ada keseragaman pendapat. Lihat, Adami Hazawi, Pelajaran Hukum Pidana Bagian I, (Jakarta: Raja Grafindo Persada, 2001), hlm 67. Istilah lain misalnya, “perbuatan pidana” dikemukakan Moelyatno. Lihat Moelyatno, “perbuatan pidana dan pertanggungjawaban dalam hukum pidana”, pidato ilmiah, dalam Dies Natalis Universitas Gadjah Mada tahun 1955, hal. 9 mengatakan : “perbuatan yang oleh aturan hukum pidana dilarang dan diancam dengan pidana barangsiapa yang melanggar larangan tersebut, dinamakan perbuatan pidana”. Andi Zaenal Abidin, menggunakan istilah “perbuatan kriminal”. Lihat, Andi Zaenal Abidin, Hukum Pidana I, (Jakarta: Sinar Grafika, 1993), hlm 232. Sedangkan Utrecht menggunakan istilah “peristiwa pidana”. E. Utrecht, Hukum Pidana I, (Bandung: Penerbit Universitas, 1968)]. Rumusan perbuatan yang termasuk tindak pidana dalam peraturan perundang-undangan merupakan persoalan sekitar pengaturan kewajiban-kewajiban terhadap individu untuk tidak melakukan (atau justru keharusan untuk melakukan) suatu perbuatan tertentu yang kemudian dapat diartikan sebagai suatu perintah sebagaimana pendapat Remmelink yang mengatakan “hukum pidana memiliki karakter khas sebagai hukum (yang berisikan) perintah” [Jan Remmelink, Hukum Pidana; Komentar atas Pasal- pasal Terpenting dari KUHP Belanda dan Padanannya dalam KUHP Indonesia, terjemahan Tristam P. Moeliono, (Jakarta: Gramedia Pusaka Utama, 2003), hlm. 9]. Oleh karena itu disinilah dibicarakan tentang masalah penentuan 83 perbuatan-perbuatan seperti bagaimanakah yang dilarang dan diancam dengan pidana terhadap barangsiapa yang melakukannya, sehingga secara umum rumusan tindak pidana setidaknya memuat rumusan tentang: a. subyek hukum yang menjadi sasaran norma tersebut (addressaat norm); b. perbuatan yang dilarang (strafbaar), baik dalam bentuk melakukan sesuatu (commission), tidak melakukan sesuatu (omission) dan menimbulkan akibat (kejadian yang ditimbulkan oleh kelakuan); dan c. ancaman pidana (strafmaat), sebagai sarana untuk memaksakan keberlakuan atau dapat ditaatinya ketentuan tersebut. Berdasarkan ketentuan Pasal 1 ayat (1) KUHP menghendaki penentuan tindak pidana hanyalah berdasarkan suatu ketentuan peraturan perundang- undangan (nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali) yang menjadi prinsip legalitas. Setiap tindak pidana harus dirumuskan lebih dahulu dalam ketentuan perundang-undangan sesuai dengan maxim nullum delictum nulla poena sine lege. Rumusan tersebut merinci unsur ataupun bagian-bagian yang harus dipenuhi dalam melakukan tindak pidana. Unsur-unsur tindak pidana merupakan indikator atau tolok ukur dalam memutuskan apakah perbuatan seseorang dapat dikualifikasikan sebagai tindak pidana atau tidak. Apabila perbuatan seseorang telah memenuhi unsur- unsur tindak pidana, tentu ia dapat dipidana. Demikian pula sebaliknya, jika unsur itu tidak dipenuhi, orang tersebut tidak akan dipidana, karena tidak terdapat di dalam perundang-undangan. Perumusan suatu tindak pidana di dalam peraturan perundang-undangan hukum pidana harus memenuhi unsur- unsur dari suatu tindak pidana. Hal ini sangat penting dalam pembuktian apakah memang telah terjadi suatu tindak pidana. Berdasarkan definisi di atas tentang tindak pidana, maka dalam hal ini dapat disimpulkan unsur-unsur yang terkandung dalam tindak pidana, yaitu: [S.R. Sianturi, Asas-asas Hukum Pidana di Indonesia dan Penerapannya, (Jakarta: Alumni AHAEM-PTHAEM, 1986), hlm. 211]: 1. Subjek. 2. Kesalahan. 3. Bersifat melawan hukum (dari tindakan). 84 4. Suatu tindakan yang dilarang atau diharuskan atau diharuskan oleh undang-undang/perundangan dan terhadap pelanggarnya diancam dengan pidana. 5. Waktu, tempat dan keadaan (unsur objektif lainnya). Tindak pidana dirumuskan untuk pembuat tunggal (individu). Hal ini terlihat dari rumusan-rumusan tindak pidana pada tiap-tiap pasal dalam KUHP. Subyek hukum pidana adalah manusia (person). Gray mengatakan, “person is a subject of legal rights and duties” [John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, (United State of America: The Legal Classics Library,1990), hlm. 27]. Selain manusia tidak dapat dipertanggung-jawabkan secara pidana. Hal ini didasarkan pada kalimat ‘hij die’ atau ‘barangsiapa’ pada tiap-tiap pasal dalam KUHP. Walaupun dalam perkembangannya pidana juga dapat dijatuhkan kepada bukan manusia, seperti badan hukum (korporasi) [Loebby Loqman, Tentang Tindak Pidana dan Beberapa hal penting dalam hukum pidana, (Jakarta: TP, 1992), hlm. 15]. Apabila dilihat dari kelima unsur delik di atas, maka dapat dibagi menjadi dua unsur, yaitu unsur subjektif dan unsur objektif. Adapun yang termasuk dalam unsur subjektif meliputi subjek dan kesalahan. Sedangkan yang termasuk unsur objektif meliputi: (1) bersifat melawan hukum, (2) tindakan yang terlarang serta diancam dengan pidana oleh undang-undang, dan (3) faktor- faktor objektif lainnya [R. Sianturi, op.cit, hlm 213]. Berbeda dengan pendapat Moeljatno bahwa unsur subjektif tidak termasuk unsur perbuatan pidana, tetapi termasuk unsur pertanggungjawaban pidana. Sedangkan unsur-unsur objektif termasuk unsur perbuatan pidana. Dengan perkataan lain istilah perbuatan pidana tidak sama dengan istilah tindak pidana. Jika sudah terjadi perbuatan pidana, belum tentu apakah orang yang melakukannya akan dipidana, tetapi harus diteliti kemampuan bertanggungjawab dari pelakunya. Hal ini adalah konsekuensi dari terpisahnya unsur subjektif. Dimana dalam pandangan ini, perbuatan pidana (criminal act) dan pertanggung jawaban (criminal liability) dipisahkan. Dipidananya sesorang bukan saja karena perbuatannya yang jahat (actus reus), tetapi juga karena dirinya juga patut dicela karena pikirannya (mens rea). Dengan demikian, untuk dapat mengenakan pidana, selain terdakwa terbukti melakukan perbuatan pidana, hakim juga harus mempertimbangkan tentang kesalahan terdakwa. 85 Ada berbagai macam perbedaan dari para ahli hukum pidana sendiri terkait dengan unsur yang harus tercantum dalam tindak pidana. Ada sebagian pendapat yang membagi unsur tindak pidana secara mendasar dan pendapat lain yang membagi secara terperinci. Untuk lebih jelasnya akan dipaparkan pendapat para ahli tersebut [Moeljatno, Asas-Asas Hukum Pidana, (Nina Aksara, TP, 1987), hlm. 23]: a. Pendapat yang membagi unsur-unsur tindak pidana secara mendasar yang terdiri dari: 1) Bagian yang objektif menunjuk tindak pidana terdiri dari perbuatan dan akibat, yang merupakan kejadian yang bertentangan dengan hukum positif sebagai anasir yang melawan hukum (onrechtmatig) yang dapat diancam dengan pidana. 2) Bagian subjektif yang merupakan anasir kesalahan daripada tindak pidana. Menurut Apeldoorn [Ibid] bahwa elemen delik itu terdiri elemen objektif yang berupa adanya suatu kelakuan yang bertentangan dengan hukum (onrechtmatig/wederrechtelijk) dan elemen subjektif yang berupa adanya seorang pembuat (toerekeningsvat baarheid) terhadap kelakuan yang bertentangan dengan hukum itu, yang mengikuti rumusan unsur-unsur tindak pidana. b. Pendapat yang memberikan rumusan terperinci terhadap unsur-unsur tindak pidana, diantaranya menurut Vos [ibid] di dalam suatu strafbaarfeit (tindak pidana) dimungkinkan adanya beberapa elemen atau unsur delik, yaitu: 1) Elemen perbuatan atau kelakuan orang, dalam hal berbuat atau tidak berbuat (een doen of een nalaten); 2) Elemen akibat dari perbuatan, yang terjadi dalam delik selesai. Elemen akibat ini dapat dianggap telah ternyata pada suatu perbuatan, dan kadang-kadang elemen akibat tidak dipentingkan dalam delik formil, akan tetapi kadang-kadang elemen akibat dinyatakan dengan tegas yang terpisah dari perbuatannya seperti dalam delik materiel; 3) Elemen kesalahan, yang diwujudkan dengan kata-kata; 4) Elemen melawan hukum (wederrechtelijkheid); dan 86 5) Sederatan elemen lain menurut rumusan undang-undang, dan dibedakan menjadi segi objektif misalnya di dalam Pasal 160 diperlukan elemen dimuka hukum (in het openbaar) dan segi subjektif misalnya Pasal 340 diperlukan elemen direncanakan terlebih dahulu (voorbedachteraad); Di samping itu Hazewinkel Suringa memberikan rumusan mengenai strafbaarfeit (tindak pidana) yaitu [Ibid, hlm 45]: 1) Elemen kelakuan orang (een doen of een nalaten); 2) Elemen akibat yang ditetapkan dalam rumusan undang-undang karena pembagian delik formil dan materiel; 3) Elemen psikis, seperti elemen dengan oogmerk, opzet, dan nalatifheid (dengan maksud, dengan sengaja, dan dengan alpa); 4) Elemen obyektif yang menyertai keadaan delik seperti elemen dimuka umum (in het openbaar); 5) Syarat tambahan untuk dapat dipidananya perbuatan (bijkomende voorwaarde van strafbaarheid); 6) Elemen melawan hukum (wederrechtelijkheid). Sementara Moeljatno membagi unsur-unsur perbuatan terdiri dari [Ibid, hlm 60]: 1. Kelakuan dan akibat 2. Adanya hal-hal atau keadaan tertentu yang menyertai terjadinya kelakuan dan akibat yang dilarang oleh hukum; 3. Keadaan tambahan yang memberatkan pidana, misalnya pada rumusan Pasal 340 KUHP, tentang pembunuhan berencana, yang dalam hal ini apabila seorang tersangka terbukti secara sengaja merencanakan suatu perbuatan yang direncanakan, maka disitulah letak pemberatnya; 4. Unsur melawan hukum yang objektif, yaitu menunjukkan keadaan lahir dari pelaku; 5. Unsur melawan hukum subjektif, yaitu menunjukkan sikap batin dari pelaku Dengan melihat berbagai ragam pendapat yang membagi unsur-unsur tindak pidana, yang pada intinya adalah sama dan telah mencakup semua yang telah ditetapkan berdasarkan pengertian dari tindak pidana. Maka dalam hal ini kesemua unsur tersebut dapat diterapkan. 87 Secara umum sasaran yang dituju oleh tindak pidana adalah “orang” atau terbatas pada kualitas seseorang. Hal ini terlihat dari digunakannya idiom “barang siapa/setiap orang” sebagai padanan “hij die”. Kedua istilah ini baik “barang siapa” maupun “setiap orang” dalam KUHP mempunyai konotasi yang sama didalam melihat kesalahan dan pertanggungjawaban. Artinya langsung menunjuk kepada perseorangan seseorang dalam konotasi biologis. Atau dengan kata lain adalah pertanggungjawaban manusia sebagai person (naturalijk persoon). Namun demikian, dalam beberapa undang-undang di luar KUHP, juga digunakan istilah lain yaitu “setiap orang” yang dengan tegas diartikan sebagai “orang perseorangan” atau “korporasi”. Andi Hamzah mengatakan, “ancaman pidana ditujukan terhadap orang ternyata dari rumusan tindak pidana yang dimulai dengan kata ‘barangsiapa’” [Andi Hamzah, Hukum Pidana Ekonomi, (Jakarta: Erlangga, 1996), hlm. 26]. Kata ini menunjukan kepada siapa saja ‘orang’ yang melakukan perbuatan yang dirumuskan dalam pasal tersebut ‘diancam’ dengan pidana. Misalnya, Pasal 111 KUHP: ’Barangsiapa’ mengadakan hubungan dengan negara asing, dengan seorang raja atau suku bangsa, dengan maksud menggerakkannya untuk melakukan perbuatan pertempuran atau perang terhadap negara atau memperkuat niatnya untuk itu atau menjadikan bantuan pada perbuatan itu atau membantu mempersiapkan perbuatan tersebut ‘diancam’ dengan pidana penjara paling lama 15 tahun. Terlihat bahwa ancaman pidana ditujukan terhadap ‘orangnya’ dan bukan terhadap ‘perbuatan mengadakan hubungan dengan negara asing’ dan seterusnya itu. Demikian pula jika ancaman pidana ditujukan terhadap kualitas tertentu dari seseorang. Ancaman pidana tetap ditujukan terhadap ‘orang’, tetapi orang yang memenuhi ‘kualitas’ tertentu. Misalnya, ‘laki-laki yang beristri’ (Pasal 284 KUHP),‘orang cukup umur’ (Pasal 292 KUHP), ‘seorang ibu’ (Pasal 341 KUHP), ‘seorang dokter’ (Pasal 293 KUHP), ‘komandan militer’ (Pasal 413 KUHP), ‘pegawai negeri’ (Pasal 415 KUHP), ‘penumpang kapal’ (Pasal 448 KUHP), ‘nahkoda kapal’ (Pasal 449 KUHP). Kesemuanya kualitas tersebut menunjuk kepada orang. Artinya, orang yang tidak memenuhi kualitas demikian, tidak merupakan sasaran (addressaat norm) dari aturan pidana tersebut. Penculikan (menschenroof) merupakan suatu perbuatan mencuri atau melarikan orang lain dengan maksud-maksud tertentu (Kamus Bahasa 88 Indonesia (Jakarta: Pusat Bahasa, 2008), hlm 298.) Tindak pidana penculikan secara umum diatur dalam Pasal 328-331 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, dan terkait dengan penculikan anak secara khusus diatur dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP dimana setelah diterbitkannya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Pasal 330 ayat (1) diatur dalam Pasal 452 ayat (1), dengan ketentuan sebagai berikut: - Pasal 330 ayat (1) KUHP: Barangsiapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun. - Pasal 452 ayat (1) UU 1/2023: Setiap Orang yang menarik Anak dari kekuasaan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang ditentukan atas dirinya atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, dipidana dengan pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun atau pidana denda paling banyak kategori IV. B. Penjelasan Terhadap unsur “Barang siapa” Pasal 330 ayat (1) KUHP Bahwa yang dimaksud dengan frase “barang siapa” dalam ketentuan pidana yang ditujukan kepada setiap subyek hukum tertentu yang dalam melakukan suatu perbuatan dapat dimintakan pertanggungjawaban, dapat berupa badan hukum atau orang atau manusia, Barangsiapa merupakan unsur pelaku atau subjek dari tindak pidana. Dengan menggunakan kata “barangsiapa” berarti pelakunya adalah dapat siapa saja, siapa pun dapat menjadi pelaku. Yang dalam pembaharuan hukum pidana frasa “barang siapa” dalam rumusan pidana diganti menjadi “setiap orang” yang memiliki arti yang sama bahwa yang dimaksud dengan unsur “Setiap Orang” siapa saja sebagai pendukung hak dan kewajiban, yang sehat akal pikirannya dan dapat dimintakan pertanggungjawaban hukum atas setiap perbuatannya. Unsur "setiap orang" bukan merupakan unsur delik, melainkan unsur yang harus dibuktikan sebagai orang atau subjek hukum pelaku tindak pidana yang tidak ada hubungannya dengan jabatan atau kedudukan seseorang dalam melakukan perbuatan melawan hukum, siapa saja yang menjadi subyek hukum dan perbuatannya dapat dipertanggungjawabkan. 89 Frasa “barang siapa” pada ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP maupun dalam setiap rumusan pasal-pasal KUHP lainnya, bersifat umum dan tidak memberikan limitasi atau pengecualian terhadap manusia sebagai person (naturalijk persoon) baik karena kedudukan ataupun hubungan hukum orang tersebut dengan addresat yang akan dilindungi ataupun perbuatannya. Sehingga norm addresat “barang siapa” dari ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHAP sudah termasuk ayah atau ibu kandung anak. Adanya perbedaan interpretasi unsur “Barangsiapa” dalam putusan pengadilan terkait tindak pidana Pasal 330 ayat (1) KUHP sebagaimana didalilkan Pemohon a quo bukanlah persoalan inkonstitusional frasa “barang siapa” dalam pasal a quo terhadap UUD 1945, melainkan perbedaan pada tataran praktik oleh aparat penegak hukum. Unsur “barang siapa” merupakan unsur subjektif terkait dengan siapa yang bisa dimintai pertanggungjawaban pidana. Untuk membuktikan apakah terdakwa telah melakukan perbuatan sebagaimana didalam surat dakwaan jaksa penuntut umum, maka harus melihat teori pemidanaan, pertanggungjawaban dan kesalahan dan pembuktian dimuka persidangan. Tindak pidana atau strafbaar feit merupakan suatu perbuatan yang mengandung unsur “perbuatan atau tindakan yang dapat dipidanakan” dan unsur “pertanggungjawaban pidana kepada pelakunya”. Sehingga dalam syarat hukuman pidana terhadap seseorang secara ringkas dapat dikatakan bahwa tidak akan ada hukuman pidana terhadap seseorang tanpa adanya hal- hal yang secara jelas dapat dianggap memenuhi syarat atas kedua unsur itu. Pertanggungjawaban pidana adalah konsep pertanggungjawaban terhadap pelaku tindak pidana sebagai subjek hukum pidana dalam mempertanggungjawabkan perbuatannya yang memenuhi syarat-syarat pertanggungjawaban pidana (asas kesalahan) karena melanggar pasal-pasal tertentu dari aturan pidana yang mengancam sanksi pidana bagi yang melanggarnya. Dengan demikian maka unsur “barang siapa/setiap orang” ialah orang yang apabila orang tersebut terbukti memenuhi unsur tindak pidana yang dituduhkan terhadap terdakwa. Unsur “barang siapa/setiap orang” tidak dapat ditujukan kepada diri terdakwa karena menentukan unsur ini tidak cukup dengan menghubungkan terdakwa sebagai perseorangan sebagaimana 90 manusia pribadi atau subyek hukum yang diajukan sebagai terdakwa dalam perkara ini, akan tetapi yang dimaksud setiap orang dalam undang-undang adalah orang yang perbuatannya secara sah dan meyakinkan terbukti memenuhi semua unsur dari tindak pidana. Jadi untuk membuktikan unsur “barang siapa/setiap orang” harus dibuktikan dulu unsur lainnya. Karenanya unsur “barang siapa/setiap orang” masih tergantung pada unsur lainnya. Apabila unsur itu telah terpenuhi maka unsure “barang siapa/setiap orang” menunjuk kepada terdakwa, tetapi sebaliknya apabila unsur-unsur yang lain tidak terpenuhi maka unsur “barang siapa/setiap orang” tidak terpenuhi pula. C. Perbuatan Melawan Hukum Perbuatan Melawan Hukum dalam hukum perdata merupakan suatu perbuatan yang menimbulkan kerugian bagi orang lain tanpa sebelumnya ada suatu hubungan hukum, kewajiban mana ditujukan terhadap setiap orang pada umumnya dan dengan tidak memenuhi kewajibannya tersebut dapat diminta suatu ganti rugi. Dalam konteks hukum perdata, perbuatan melawan hukum dikenal dengan istilah onrechtmatige daad sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 1365 KUHPerdata “Tiap perbuatan yang melanggar hukum dan membawa kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang menimbulkan kerugian itu karena kesalahannya untuk menggantikan kerugian tersebut”. Berdasarkan uraian di atas, maka unsur-unsur Perbuatan Melawan Hukum perdata meliputi adanya kesalahan, adanya sebab akibat antara kerugian dan perbuatan, serta adanya kerugian. Dalam menentukan suatu perbuatan Melawan Hukum diperlukan 4 syarat yakni perbuatan yang bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku, bertentangan dengan hak subjektif orang lain, bertentangan dengan kesusilaan; dan bertentangan dengan kepatutan, ketelitian dan kehati-hatian. Hal ini diperkuat dalam KUH Perdata Buku III: dalam Hukum Perikatan bahwa perbuatan melawan hukum, Melawan Hukum harus ada perbuatan positif maupun negatif, perbuatan itu harus melawan hukum, ada kerugian, ada hubungan sebab akibat antara perbuatan melawan hukum itu dengan kerugian dan ada kesalahan. Berbeda dengan Perbuatan Melawan Hukum dalam hukum pidana yang dikenal dengan istilah wederrechtelijk. Wederrechtelijk dibedakan menjadi Wederrechtelijk formil, yaitu apabila sesuatu perbuatan dilarang dan diancam 91 dengan hukuman oleh undang-undang dan Wederrechtelijk materiil, yaitu sesuatu perbuatan “mungkin” wederrechtelijk, walaupun tidak dengan tegas dilarang dan diancam dengan hukuman oleh undang-undang, juga asas-asas umum yang terdapat di dalam lapangan hukum algemen beginsel melawan hukum” yang tercantum dalam rumusan delik yang menjadi bagian inti delik disebut sebagai melawan hukum secara khusus sebagaimana ketentuan Pasal 372 KUHP, sedangkan “melawan hukum” sebagai unsur yang tidak disebut dalam rumusan delik tetapi menjadi dasar untuk menjatuhkan pidana disebut sebagai melawan hukum secara umum sebagaimana ketentuan Pasal 351 KUHP. Sehingga secara jelas yang membedakan antara perbuatan melawan hukum pidana dengan melawan hukum perdata adalah bahwa sesuai dengan sifatnya sebagai hukum publik, maka dengan perbuatan pidana, ada kepentingan umum yang dilanggar disamping mungkin juga kepentingan individu, sedangkan dengan perbuatan melawan hukum perdata yang dilanggar hanya kepentingan pribadi saja. D. Penjelasan Terhadap Pokok Dalil-Dalil Permohonan 1. Terhadap dalil yang menyatakan “walaupun berdasarkan putusan pengadilan dinyatakan sebagai pemegang hak pemeliharaan dan pengasuhan anak yang telah berkekuatan hukum tetap, namun terjadi memisahkan anak dengan salah satu orang tuanya adalah itikad jahat dan perbuatan dilarang yang mengakibatkan anak kehilangan hak- hak. Dapat memberikan pandangan sebagai berikut: a. Setiap orang, baik individu maupun pejabat, wajib menjunjung tinggi dan menghormati putusan peradilan. Putusan yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap miliki kekuatan, untuk dilaksanakan. Bahwa terhadap dalil para Pemohon yang didalilkan atas beberapa putusan pengadilan yang sebagaian besar memberikan putusan anak dibawah umur dibawah pengasuhan dan pemeliharaan ibunya yang secara hukum telah memiliki kekuatan hukum tetap. Kondisi tersebut seharusnya ditaati oleh mantan suami dari anak-anak yang bersengketa perceraian sebagaimana ketentuan dalam undang-undang Perkawinan dimana kewajiban orang tua kepada anak setelah perceraian terjadi, Ibu dan ayah tetap memiliki kewajiban untuk memelihara dan mendidik anak-anaknya demi kepentingan anak. 92 b. Jika terjadi perselisihan tentang hak asuh anak maka Pengadilan yang akan memutuskan, Ayah tetap bertanggungjawab terhadap biaya pemeliharaan anak, jika ayah tidak mampu untuk memenuhinya maka Pengadilan dapat menentukan ibu untuk turut serta membiayai, Pengadilan bisa memberikan kewajiban kepada mantan suami untuk memberikan biaya penghidupan dan/atau menentukan sesuatu kewajiban bagi mantan istri. c. Undang-undang Perlindungan anak juga mengatur tentang pemeliharaan anak setelah terjadinya perceraian anak mempunyai hak untuk tetap diasuh oleh orang tuanya, kecuali jika ada alasan atau aturan hukum menentukan lain. Bilamana terjadi pemisahan anak tetap berhak untuk bertemu dengan kedua orang tuanya untuk mendapatkan pengasuhan, pemeliharaan, perlindungan dan pendidikan untuk proses tumbuh kembang dari kedua orang tuanya. d. Berdasarkan hal tersebut pada prinsipnya suami istri yang telah bercerai secara hukum masih diberikan hak dan tanggung jawab terhadap anak akibat perceraian sehingga kedua belah pihak harus tetap memiliki itikad baik demi perkembangan anak. Bahwa itikad baik dalam perilaku hukum sangat penting dilakukan yang dalam implementasinya para pihak yang bersengketa harus tetap melaksanakan putusan pengadilan dengan baik dan dalam hal ini jika ingin melakukan perbutan atau tindkan berkaitan dengan anak dimana orang tua sudah cerai. Tindakan terhadap anak yang diasuh berdasarkan putusan pengadilan seharusnya dilaksankan dengan suatu kesepakatan-kesepakatan untuk menghindari dampak yang negative terhadap anak. Dimana jika anak secara hukum telah menjadi hak asuh ibunya maka ayah sebagai mantan suami harus bersepakat terlebih dahulu dengan mantan istri sebagai ibu anak. e. Namun jika ayah sebagai mantan suami melakukan tindakan-tindakan terhadap anak tanpa adanya kesepakatan terhadap mantan istri sebagai hak asuh anak dapat berdampak yang tidak baik. Implikasi terhadap tindakan ayah terhadap anak dalam kondisi perceraian yang tidak dilandasi atas dasar itikad baik dalam hal ini tidak adanya kesepakatan atau bahkan dengan sengaja mengambil paksa atau dengan cara lain atau berniat tidak baik merupakan perbuatan melawan hukum, dalam keadaan yang demikian 93 Ibu sebagai hak asuh dapat melaporkan kepada pihak yang berwajib (Polisi) sebagai rasa tanggung jawab terhadap anak. 2. Terhadap dalil yang menyatakan “laporan pidana dengan menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diterima oleh pihak Kepolisian dengan alasan yang melakukan perbuatan adalah ayah kandung dari si anak sendiri” dan dalil “Terjadi kekacauan hukum dimana ayah atau ibu kandung yang melakukan perbuatan sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP akan sewenang-wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya oleh karena merasa tidak ada ancaman atau sanksi apabila melanggarnya”. Pemerintah memberikan tanggapan sebagai berikut: Laporan yang merupakan perbuatan melawan hukum sebagaimana dalil para Pemohon pihak yang berwajib seharusnya memberikan pelayanan yang baik yang berorentasi terhadap dampak yang berimplikasi terhadap anak dengan tujuan demi keselamatan anak atau setidak-tidaknya meyakinkan kondisi anak yang dipermasalahkan dengan cara: 1) Laporan segera ditindaklanjuti untuk mendapatkan atau menangkap terlapor guna mendapatkan kepastian apakah terlapor benar melakukan perbuatan melawan hukum atau bukan. 2) Jika terlapor telah terbukti melakukan perbuatan melawan hukum dapat dinilai dari dampak yang dilakukan oleh terlapor jika tidak terjadi dampak yang negative terhadap anak sebagai obyek pelapor maka perbuatan tersebut merupakan perbuatan yang tidak taat terhadap putusan pengadilan dapat dikatagorikan sebagai perbuatan melawan hukum perdata dan dalam hal ini dapat diselesaikan dalam ranah hukum perdata. 3) namun jika perbuatan terlapor berdampat implikasi yang negative terhadap anak sebagai obyek apakah adanya perbuatan penganiayaan atau perbutan yang mengacam keselamatan anak sebagai obyek maka dapat dikatagorikan sebagai perbuan melawan hukum pidana. 4) Alasan laporan tidak ditindaklanjuti dengan alasan yang melakukan perbuatan adalah ayah kandung dari si anak sendiri, alasan yang kurang tepat karena jika laporan tersebut tidak ditindaklajuti untuk mendapatkan terlapor maka secara hukum dampak yang dilakukan terlapor tidak dapat diukur secara hukum apakah perbuatan ayah yang dituduh membawa anak 94 dari ibu kandungnya berdampak positive atau negative terhadap si anak. Meskipun terlapor adalah ayah dari anak namun jika adanya laporan yang merupakan kepentingan hukum pelapor tetap harus ditindaklanjuti sebagai Upaya negara untuk melindungi si anak dari perbuatan yang berdampak tidak baik serta dalam rangka mencegah perbuatan yang dapat memisahkan dan menutup akses anak dengan orang tuanya. 5) Terhadap saksi perbuatan sewenang-wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya bahwa seseorang yang dinilai melanggar kaidah hukum yang berlaku di masyarakat. Sejak tahun 1919, pengertian dari kata “hukum” diperluas yaitu bukan hanya perbuatan yang melanggar peraturan perundang-undangan, tetapi juga setiap perbuatan yang melanggar kepatutan, kehati-hatian, dan kesusilaan dalam hubungan antara sesama warga masyarakat dan terhadap benda orang lain. Terhadap perbuatan “sewenang-wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya” dapat diukur dari aspek hukum perdata atau hukum pidana. Dari aspek hukum perdata jika memenuhi unsur perbuatan melawan hukum sesuai ketentuan Pasal 1365 KUHPerdata ”Tiap perbuatan yang melanggar hukum dan membawa kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang menimbulkan kerugian itu karena kesalahannya untuk menggantikan kerugian tersebut”. Seingga penyelesaianya dalam ranah gugatan perdata. Namun jika perbuatan “sewenang-wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya” diukur dari aspek hukum pidana harus dapat memenuhi unsur-unsur pidana sebagaimana ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP “Barangsiapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun.” jika perbuatan “pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya” dapat di tafsirkan sebagai unsur pidana “menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang” maka seharusnya saksi pidana dalam ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP dapat diterapkan sepanjang perbuatan tersebut memenuhi unsur pidana. Namun jika “pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya” tidak 95 dapat di tafsirkan sebagai unsur pidana “menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang” maka ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak dapat diterapkan. 6) Berdasarkan atas permasalahan tersebut dapat diyakinkan bahwa “menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang- undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang” ada potensi terjadinya perbuatan melawan hukum, perbuatan pemaksaan, perbuatan kriminal atau perbuatan tidak beritikad baik baik disengaja maupun tidak disengaja. Sehingga penyelesaianya harus dilaksanakan berdasarkan kaedah hukum yang dapat menyelesaikannya. V. PETITUM Berdasarkan penjelasan sebagaimana tersebut di atas, Pemerintah dengan ini memohon kepada Yang Mulia Ketua/ Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia yang memeriksa, mengadili, dan memutus permohonan a quo, agar berkenan untuk memberikan putusan dengan amar sebagai berikut: 1. Menerima Keterangan Pemerintah secara keseluruhan; 2. Menyatakan bahwa para Pemohon tidak mempunyai kedudukan hukum (legal standing); 3. Menolak permohonan pengujian Pasal Pemohon untuk seluruhnya atau setidak-tidaknya menyatakan permohonan pengujian Pemohon tidak dapat diterima (niet onvankelijk verklaard); dan 4. Menyatakan Frasa “Barangsiapa” pada Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak bertentangan dengan Pasal 28B ayat (2) dan 28D ayat (1) UUD 1945. Namun, apabila Yang Mulia Ketua atau Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia berpendapat lain, mohon kiranya memberikan putusan yang bijaksana dan seadil-adilnya (ex aequo et bono). [2.5] Menimbang bahwa Mahkamah telah menerima kesimpulan para Pemohon yang diterima Mahkamah pada tanggal 16 Juli 2024 yang pada pokoknya tetap pada pendiriannya. Selengkapnya sebagai berikut. I. MAHKAMAH BERWENANG MEMERIKSA DAN MEMUTUS PERKARA A QUO 1. Bahwa berdasarkan ketentuan: 96 a. Pasal 24 ayat (2) UUD 1945; b. Pasal 24C ayat (1) UUD 1945; c. Pasal 10 ayat (1) huruf “a” UU No. 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana diubah terakhir kali dengan UU No. 7 Tahun 2020 tentang Perubahan ketiga Atas Undang-Undang Mahkamah Konstitusi; d. Pasal 2 UU MK sebagaimana diubah terakhir dengan UU No. 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga UU MK; e. Pasal 10 UU MK; f. Pasal 57 ayat (1) UU MK; g. Pasal 45A UU Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan UU MK Nomor 24 Tahun 2003; h. Pasal 29 ayat (1) huruf “a” UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman; i. Pasal 1 Angka 3 dan Pasal 7 ayat (1) huruf c Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2022 tentang Perubahan Kedua Undang Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan; j. Pasal 9 ayat (1) UU tentang Pembentukan Peraturan Perundang- undangan; k. Pasal 1 ayat (3) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara dalam Perkara Pengujian Undang-Undang; l. Pasal 2 ayat (1) dan ayat (4) PMK; m. Pasal 73 ayat (1) huruf c PMK Nomor 2 Tahun 2021, berdasarkan Ketentuan Peraturan Perundang-undangan di atas, Mahkamah Konstitusi berwenang memeriksa, mengadili, dan memutus permohonan pengujian terhadap: Kata “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch – Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia; 97 2. Bahwa sebagai pengawal konstitusi, Mahkamah Konstitusi berwenang menafsirkan undang-undang agar tidak bertentangan dengan konstitusi, hal mana tafsir Mahkamah terhadap konstitusionalitas pasal-pasal Undang- Undang tersebut merupakan tafsir satu-satunya (the sole interpretation of the constitution) yang memiliki kekuatan hukum, dengan demikian terhadap pasal-pasal yang memiliki makna ambigu, tidak jelas, dan/atau multi tafsir dapat pula dimintakan penafsirannya kepada Mahkamah Konstitusi. II. PARA PEMOHON MEMILIKI KEDUDUKAN HUKUM 1. Bahwa para Pemohon adalah perorangan warga Negara Indonesia sebagaimana dimaksud pada Pasal 51 ayat (1) UU MK yang hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya telah dirugikan akibat keberlakuan Kata “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang berasal dari Wetboek van Strafrecht voor Nederlandsch – Indie (Staatsblad 1915 Nomor 732), yang kemudian berlaku berdasarkan Undang- Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peratoeran Hoekoem Pidana jo. Undang-Undang Nomor 73 Tahun 1958 tentang Menyatakan Berlakunya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1946 tentang Peraturan Hukum Pidana Untuk Seluruh Wilayah Negara Republik Indonesia, yang berbunyi: “Barangsiapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun.” yang dianggap bertentangan dengan Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, sepanjang tidak dimaknai “Setiap orang tanpa terkecuali Ayah atau Ibu kandung dari Anak” KERUGIAN KONSTITUSIONAL PARA PEMOHON PEMOHON I 2. Bahwa berdasarkan BUKTI P-10, Pemohon I adalah seorang Ibu dari Anak kandung yang bernama Arthalia Gabrielle, Perempuan, lahir di Jakarta pada tanggal 29 September 2017, merupakan Anak dari hasil perkawinan Pemohon I dengan mantan suami yang saat ini telah bercerai dan berkekuatan hukum tetap berdasarkan BUKTI P-11 dan BUKTI P-12, di mana Mahkamah Agung tertanggal 30 Maret 2022 menjatuhkan putusan 98 Anak yang bernama Arthalia Gabrielle berada di bawah pengasuhan dan pemeliharaan Pemohon I; 3. Bahwa berdasarkan BUKTI P-17 dan BUKTI P-18, pada tanggal 15 Agustus 2020, pada saat Anak berusia 2 tahun 8 bulan, Anak diambil oleh mantan suami selaku Ayah kandung tanpa sepengetahuan Pemohon I di kediaman Pemohon I, di mana saat itu Pemohon I sedang beraktivitas di luar rumah. Hingga saat ini Pemohon I tidak bisa menemui Anak hingga terjadi tindakan penutupan akses total Pemohon I terhadap Anak kandung. Hingga saat ini Anak tidak diketahui keberadaannya dengan pasti oleh karena disembunyikan oleh mantan suami selaku Ayah kandung Anak; 4. Bahwa terhadap hal tersebut, upaya yang telah dilakukan Pemohon I: a. Berdasarkan BUKTI P-13 dan BUKTI P-15, Pemohon I telah melaporkan ke bagian Pelayanan Masyarakat Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusia hingga akhirnya terbitlah rekomendasi agar perkara tersebut dilaporkan secara pidana menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP di Kepolisian; b. Berdasarkan BUKTI P-14, Pemohon I telah melaporkan ke KOMNAS HAM; c. Berdasarkan BUKTI P-16, Pemohon I telah melaporkan ke KOMISI PERLINDUNGAN ANAK INDONESIA (KPAI); d. Bahwa Pemohon I telah membuat laporan pidana di kepolisian, namun laporan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diterima dengan alasan yang membawa kabur dan menyembunyikan Anak adalah Ayah kandung anak sendiri; PEMOHON II 5. Bahwa berdasarkan BUKTI P-20, Pemohon II adalah seorang Ibu dari Anak yang bernama EZEKIEL GIONATA PURBA, laki-laki, lahir di Singapura pada tanggal 6 Mei 2021, merupakan Anak dari hasil perkawinan Pemohon II dengan mantan suami yang saat ini telah bercerai dan berkekuatan hukum tetap berdasarkan BUKTI P-21, BUKTI P-22, dan BUKTI P-69, di mana Mahkamah Agung tertanggal 14 Desember 2023 menjatuhkan putusan Anak yang bernama EZEKIEL GIONATA PURBA berada di bawah pengasuhan dan pemeliharaan Pemohon II; 99 6. Bahwa berdasarkan BUKTI P-25, BUKTI P-26 dan BUKTI P-27, peristiwa Anak Pemohon II dibawa kabur oleh mantan Suami dimulai pada tanggal 7 September 2022, di mana mantan suami membawa Anak dengan mengendarai mobil tanpa membawa perlengkapan Anak sehari-harinya padahal saat itu Anak masih menyusui. Pemohon II sudah berupaya mencari Anak ke tempat kediaman mantan Suami, Namun tidak kunjung pulang bahkan mantan SUAMI tidak dapat dihubungi sama sekali, dan memutuskan semua akses komunikasi hingga saat ini. Pemohon II tidak tahu bagaimana kondisi Anak EZEKIEL GIONATA PURBA saat ini. Pemohon II setiap hari berusaha menghubungi mantan Suami, namun tidak ada tanggapan; 7. Bahwa terhadap hal tersebut, upaya yang telah dilakukan Pemohon II: a. Berdasarkan BUKTI P-23, Pemohon II telah melaporkan ke Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI); b. Berdasarkan BUKTI P-24, Pemohon II telah melaporkan ke KOMNAS ANAK; c. Bahwa Pemohon II telah membuat laporan pidana di kepolisian, namun laporan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diterima dengan alasan yang membawa kabur dan menyembunyikan Anak adalah Ayah kandung anak sendiri; PEMOHON III 8. Bahwa berdasarkan BUKTI P- 30, Pemohon III adalah seorang Ibu dari Anak yang bernama Fatimah Rania (Anak pertama), Perempuan, lahir di Jakarta pada tanggal 10 Januari 2008, dan berdasarkan BUKTI P-29, Fathimah Aliya (Anak kedua), Perempuan, lahir di Jakarta pada tanggal 22 April 2011, kedua Anak dari hasil perkawinan Pemohon III dengan mantan Suami yang telah bercerai dan berkekuatan hukum tetap berdasarkan BUKTI P-31, BUKTI P-32, BUKTI P-33, dan BUKTI P-34, di mana berdasarkan putusan Mahkamah Agung tertanggal 10 Juli 2017, menjatuhkan putusan kedua Anak berada di bawah pengasuhan dan pemeliharaan Pemohon III; 9. Bahwa berdasarkan BUKTI P-68, mengenai peristiwa anak dibawa kabur, pada tanggal 9 Desember 2022 Anak kedua Pemohon III yang bernama Fathimah Aliya dijemput dari sekolah oleh mantan suami dengan alasan ingin mengajak sebentar makan, namun pada sore hari ada surat dari 100 mantan suami yang dikirim oleh kurir yang isinya mantan suami membawa Anak ke kota Solo dan akan mendidik Anak. Sejak itu akses komunikasi ditutup dan bahkan hingga kini Pemohon III tidak tahu keberadaan tempat tinggal Anak kedua yang bernama Fathimah Aliya; 10. Bahwa terhadap hal tersebut, upaya yang telah dilakukan Pemohon III: a. Berdasarkan BUKTI P-40 dan BUKTI P-41, Pemohon III membuat pengaduan di Pusat Pelayanan Terpadu Pemberdayaan Perempuan dan Anak (P2TP2A) Prov. DKI Jakarta; b. Berdasarkan BUKTI P-38, Pemohon III membuat pengaduan di Komisi Perlindungan anak Indonesia (KPAI); c. Berdasarkan BUKTI P-39, Pemohon III membuat pengaduan di Kementerian Koordinator Bidang Politik, Hukum, dan Keamanan RI d. Berdasarkan BUKTI P-35, Pemohon III mengajukan permohonan eksekusi ke Pengadilan agar anak kedua bernama FATHIMAH ALIYA yang dibawa kabur oleh mantan suami dapat dipertemukan dan diasuh oleh Pemohon III; e. Berdasarkan BUKTI P-36 dan BUKTI P-37, Pemohon III membuat laporan pidana Pasal 330 ayat (1) KUHP di Polda Metro Jaya pada tanggal 14 Desember 2022. Laporan diterima yang kemudian dilimpahkan ke Polres Jakarta Timur. Namun hingga saat ini terlapor belum dijadikan tersangka dan tetap tidak ada kejelasan mengenai keberadaan anak. Dengan adanya pandangan bahwa Ayah atau Ibu Kandung tidak dapat dipidana berdasarkan Pasal 330 ayat (1) KUHP, terdapat kekhawatiran Pemohon III bahwa perkara akan dihentikan. Jikapun perkara dilanjutkan hingga persidangan, dengan adanya perbedaan-perbedaan putusan yang pernah menyatakan Terdakwa Pasal 330 ayat (1) KUHP dinyatakan tidak bersalah dan mendapat putusan bebas atau lepas oleh Pengadilan, perkara Pemohon III berpotensi mengalami hal yang serupa akibat tidak adanya kepastian hukum mengenai apakah Ayah atau Ibu kandung dapat dipidana berdasarkan Pasal 330 ayat (1) KUHP. PEMOHON IV 11. Bahwa berdasarkan BUKTI P- 43 dan BUKTI P-44, Pemohon IV adalah seorang Ibu dari Anak yang bernama Enrico Johannes Susanto Carluen, 101 laki-laki, lahir di Beijing pada tanggal 05 Juni 2013, merupakan Anak dari hasil perkawinan Pemohon IV dengan mantan suami warga negara asing (WNA) yang telah bercerai dan berkekuatan hukum tetap berdasarkan BUKTI P-47, BUKTI P-48 dan BUKTI P-49, di mana berdasarkan putusan Mahkamah Agung tertanggal 7 September 2020 menjatuhkan hak asuh dan pemeliharaan Anak berada pada Pemohon IV; 12. Bahwa mengenai peristiwa anak dibawa kabur, dalam proses perceraian tiba-tiba pada tanggal 30 Januari 2020, mantan suami menculik Anak di atas Jembatan Casablanca dari mobil antar jemput sekolah. Sejak tanggal 30 Januari 2020 tersebut, Pemohon IV sudah tidak mengetahui lagi keberadaan Anak, sementara mantan suami dan seluruh keluarganya telah menutup komunikasi, sampai saat ini tidak pernah ada kabar mengenai keberadaan Anak. Komunikasi maupun akses telah ditutup sama sekali oleh mantan suami; 13. Bahwa terhadap hal tersebut, upaya yang telah dilakukan PEMOHON IV: a. Berdasarkan BUKTI P-45, Pemohon IV membuat pengaduan di Komisi Perlindungan anak Indonesia (KPAI); b. Berdasarkan BUKTI P-46, Pemohon IV membuat pengaduan di KOMNAS ANAK; c. Bahwa Pemohon IV telah membuat laporan pidana di kepolisian, namun laporan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diterima dengan alasan yang membawa kabur dan menyembunyikan Anak adalah Ayah kandung anak sendiri; PEMOHON V 14. Bahwa berdasarkan BUKTI P-51, Pemohon V adalah seorang Ibu kandung dari Anak yang bernama Shazia Ricky Nathani (Anak pertama), Perempuan, lahir di Jakarta pada tanggal 11 November 2014 dan berdasarkan BUKTI P-52, Rishaan Ricky Nathani (Anak kedua), laki-laki, lahir di Jakarta pada tanggal 24 November 2015, merupakan Anak dari hasil perkawinan PEMOHON V dengan mantan suami, yang telah bercerai dan menetapkan hak asuh dan pemeliharaan Anak jatuh kepada Pemohon V berdasarkan Putusan Pengadilan Negeri Jakarta Utara Nomor 201/Pdt.G/2020/PN Jkt.Utr. tanggal 1 Desember 2020 yang telah berkekuatan hukum tetap (Vide BUKTI P-53 dan BUKTI P-54); 102 15. Bahwa mengenai peristiwa anak di bawa kabur, ketika sudah ada putusan yang berkekuatan hukum tetap yang menetapkan hak asuh kedua anak berada pada Pemohon V, pada tanggal 24 Januari 2021, mantan suami menjemput Anak-Anak jam 3 sore dengan alasan ingin mengajak ke mall dan berjanji mengantar balik jam 7 sore. Namun sampai jam 9 malam tidak ada kabar, Pemohon V mencoba menghubungi mantan suami tetapi tidak ada jawaban. Sekitar jam 10 malam mantan suami mengabarkan bahwa Anak-Anak tidak akan diantar balik ke rumah Pemohon V dengan nada mengancam agar Pemohon V tidak menjemput Anak-Anak atau menguhubungi lagi. Atas peristiwa kedua Anak dibawa kabur oleh Ayahnya hingga saat ini Pemohon V tidak dapat bertemu dan memiliki akses dengan kedua Anak padahal Pemohon V adalah sebagai pemegang hak asuh dan pemeliharaan kedua Anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap; 16. Bahwa terhadap hal tersebut, upaya yang telah dilakukan Pemohon V: a. Berdasarkan BUKTI P-55, Pemohon V telah membuat pengaduan ke Kepala Dinas PPAPP Provinsi DKI Jakarta; b. Berdasarkan BUKTI P-56, BUKTI P-57, BUKTI P-58, BUKTI P-59, BUKTI P-60 dan BUKTI P-61, Pemohon V mengajukan permohonan EKSEKUSI kepada Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara. Dan telah pula Ketua Pengadilan Negeri Jakarta Utara mengundang Komisi Perlindungan Anak Indonesia dan Dinas Pemberdayaan Perempuan dan Perlindungan Anak Prov DKI Jakarta; c. Berdasarkan BUKTI P-62, Pemohon V telah membuat pengaduan ke Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI); d. Berdasarkan BUKTI P-63 dan BUKTI P-64, Pemohon V telah membuat pengaduan ke KOMNAS PERLINDUNGAN ANAK; e. Bahwa Pemohon V telah membuat laporan pidana di kepolisian, namun laporan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diterima dengan alasan yang membawa kabur dan menyembunyikan Anak adalah Ayah kandung anak sendiri; 17. Bahwa para Pemohon telah dirugikan hak konstitusionalnya akibat tidak adanya kepastian hukum dan kejelasan mengenai penegakan hukum pidana Pasal 330 ayat (1) KUHP terhadap mantan suami yang telah melarikan Anak 103 dan menutup akses para Pemohon untuk bertemu dan berkomunikasi dengan Anak. Sampai saat ini tidak ada penegakan hukum dan keadilan bagi Pemohon I maupun bagi Anak, atas perbuatan mantan suami akibat tidak adanya kepastian hukum mengenai ancaman sanksi pidana yang seharusnya bisa memberikan efek jera dan upaya paksa bagi pelaku. Hingga saat ini mantan suami terus-menerus memutus akses dan hubungan para Pemohon untuk dapat bertemu dan berkomunikasi dengan Anak; 18. Bahwa hingga saat ini para Pemohon tidak mengetahui informasi dan tumbuh kembang Anak. Hal ini tentunya berdampak Anak tidak mendapatkan haknya berupa kasih sayang, pendidikan dan pemeliharan dari para Pemohon selaku ibu kandungnya sehingga Anak tidak dapat bertumbuh kembang dengan baik. Padahal para Pemohon telah memperoleh hak asuh dan pemeliharaan Anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap; 19. Bahwa para Pemohon sangat dirugikan hak konstitusionalnya oleh karena laporan menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diterima. Disamping itu hingga saat ini Pemohon IV maupun Anak telah dirampas haknya untuk dapat berkomunikasi, bertemu dengan Anak, serta merawat dan membesarkan Anak dengan penuh kasih sayang; 20. Bahwa oleh karena terdapat ketidakpastian hukum Pasal 330 ayat (1) yang tidak dapat diterapkan terhadap Ayah kandung dari Anak, yang telah membawa kabur Anak, menyebabkan sampai sekarang, para Pemohon sama sekali tidak tahu kabar Anak padahal hak asuh dan pemeliharaan Anak berdasarkan putusan pengadilan jatuh kepada para Pemohon. Kondisi ini menyebabkan para Pemohon IV mengalami tekanan psikis dan depresi, tidak bisa berkonsentrasi sehingga pekerjaan terganggu. Secara materil menghabiskan banyak sekali biaya untuk usaha pencarian yang seharusnya dapat dipergunakan untuk biaya kehidupan sehari-hari. Secara psikis mengakibatkan para Pemohon kehilangan motivasi untuk hidup normal sebagai seorang Ibu, stress berkepanjangan, marah, sebagai WNI kehilangan kepercayaan pada Negara dan Lembaga-lembaga penegak hukumnya, kehilangan rasa aman dan keinginan bersosialisasi, kehilangan rasa percaya diri dan jati diri; 21. Bahwa para Pemohon telah mendapatkan hak asuh dan pemeliharaan anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap. Hal 104 mana telah sesuai dengan Yurisprudensi Putusan Mahkamah Agung RI No. 102 K/Sip/1973 tanggal 24 April 1975 yang menyebutkan: “Berdasarkan yurisprudensi mengenai perwalian anak, patokannya ialah bahwa ibu kandung yang diutamakan, khususnya bagi anak-anak yang masih kecil, karena kepentingan anak yang menjadi kriterium, kecuali kalau terbukti bahwa ibu tersebut tidak wajar untuk memelihara anaknya.” Serta Putusan Mahkamah Agung RI No. 126 K/Pdt/2001 tanggal 28 Agustus 2003 yang menyebutkan bahwa: “Bila terjadi perceraian, anak yang masih di bawah umur pemeliharaannya seyogyanya diserahkan kepada orang terdekat dan akrab dengan si anak, yaitu ibu.” 22. Bahwa namun sangat disayangkan, telah terjadi pelecehan atau penghinaan terhadap pengadilan (Contempt of Court), di mana terhadap putusan tersebut sampai saat ini tidak dapat dijalankan di mana faktanya para Pemohon tidak dapat bertemu dengan Anak oleh karena perbuatan melawan hukum yang dilakukan oleh mantan suami yang tidak mengindahkan putusan a quo, maupun karena adanya keberadaan Pasal 330 ayat (1) KUHP yang multi tafsir dan tidak memiliki kepastian hukum; 23. Bahwa tidak adanya tafsir yang jelas dan tegas mengenai ketentuan Kata “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP apakah dapat diterapkan terhadap Ayah atau Ibu kandung sebagai subjek hukum sebagaimana tersebut di atas, dalam prakteknya menimbulkan kesewenang-wenangan hukum, yang mengakibatkan adanya perlakukan yang berbeda-beda. Yakni pada beberapa kasus, Laporan Pemohon I, Pemohon II, Pemohon IV, dan para Pemohon V ditolak, namun terdapat laporan yang diterima pada Pemohon III; 24. Bahwa sesuai dengan Prinsip hukum dan keadilan yang dianut secara universal menyatakan bahwa tidak seorangpun boleh diuntungkan oleh penyimpangan dan pelanggaran yang dilakukannya diri sendiri dan tidak seorangpun boleh dirugikan oleh penyimpangan dan pelanggaran yang dilakukan oleh orang lain “(nullus/nemo commodum copere potest de injuria sua propia)”, maka dalam rangka memberikan kepastian hukum bagi setiap warga negara sebagai cerminan dari adanya persamaan di muka hukum diperlukan adanya penafsiran yang nyata dan pasti terhadap Kata “Barangsiapa” dalam Pasal 330 KUHP ayat (1) dapat diterapkan dalam 105 persoalan hukum para Pemohon di mana Ayah dari Anak yang telah membawa kabur Anak seharusnya dapat diproses pidana sesuai Pasal 330 ayat (1) KUHP; 25. Bahwa telah menjadi fakta bahwa norma hukum (objek uji materil) tersebut di atas tidak memiliki kepastian hukum, tidak jelas dan tidak tegas sehingga dapat ditafsirkan secara berbeda oleh para penegak hukum yang seharusnya taat terhadap norma-norma hukum yang berlaku agar kewenangannya dalam menjalankan penegakan hukum dapat berjalan lancar, mengakibatkan hak konstitusional para Pemohon dirugikan; 26. Bahwa akibat ketidakpastian hukum dan multi tafsir tersebut yang berakibat proses hukum yang dialami para para Pemohon menjadi suatu kesesatan dalam bernegara hukum. para Pemohon telah kehilangan hak konstitusionalnya untuk mendapat pengakuan, jaminan, perlindungan dan kepastian hukum yang adil; 27. Bahwa dapat disimpulkan bahwa para Pemohon memiliki kedudukan hukum (legal standing) dalam mengajukan permohonan ini sesuai dengan Pasal 51 ayat (1) UU MK juncto Pasal 4 Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Tata Beracara dalam Perkara Pengujian Undang- Undang; III. FAKTA-FAKTA PERSIDANGAN DAN ANALISA YURIDIS 1. Bahwa norma yang diuji dalam perkara in casu adalah Pasal 330 ayat (1) KUHP masuk dalam Buku Kedua Bab XVIII mengenai Kejahatan Terhadap Kemerdekaan Orang, yang berbunyi sebagai berikut: (2) Barangsiapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun. 2. Bahwa KATA “BARANGSIAPA” DALAM PASAL 330 AYAT (1) KUHP BERTENTANGAN DENGAN HAK ANAK ATAS KELANGSUNGAN HIDUP, TUMBUH DAN BERKEMBANG SERTA MENDAPAT PERLINDUNGAN DARI KEKERASAN DAN DISKRIMINASI SESUAI PASAL 28B AYAT (2) UUD 1945 SEPANJANG TIDAK DIMAKNAI “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK”; 3. Bahwa Pasal 28B ayat (2) UUD 1945 menyebutkan: 106 “Bahwa setiap anak berhak atas kelangsungan hidup, tumbuh, dan berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi” 4. Bahwa KATA “BARANGSIAPA” DALAM PASAL 330 AYAT (1) KUHP BERTENTANGAN DENGAN HAK ATAS PENGAKUAN, JAMINAN, PERLINDUNGAN, DAN KEPASTIAN YANG ADIL SESUAI PASAL 28D AYAT (1) UUD 1945 SEPANJANG TIDAK DIMAKNAI “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK” 5. Bahwa Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 menyebutkan: “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.” 6. Bahwa ada beberapa kesamaan pemahaman antara para Pemohon dengan Keterangan Presiden yang diwakili Menteri Hukum dan Hak Asasi Manusia dan Jaksa Agung Republik Indonesia yang disampaikan dalam persidangan tanggal 6 Maret 2024 dalam menyikapi perkara ini. Di mana Presiden menyebutkan terkait pemisahaan anak oleh salah satu orang tua terhadap orang tua lainnya dapat dipidana, sebagaimana keterangan berikut: “….Bilamana terjadi perceraian, anak tetap berhak untuk bertemu dengan kedua orang tuanya untuk mendapatkan pengasuhan, pemeliharaan, perlindungan, dan pendidikan untuk proses tumbuh kembang dari kedua orang tuanya. d. Berdasarkan hal tersebut, pada prinsipnya suami-istri yang telah bercerai secara hukum, masih diberikan hak dan tanggung jawab terhadap anak-anak. Sehingga kedua pihak harus tetap memiliki itikad baik demi perkembangan anak. Bahwa iktikad baik dalam perilaku hukum sangat penting dilakukan yang dalam implementasinya para pihak yang bersengketa harus tetap melaksanakan putusan pengadilan dengan baik dan dalam hal ini jika ingin melakukan perbuatan atau tindakan berkaitan dengan anak, dimana orang tua sudah cerai. Tindakan terhadap anak yang diasuh berdasarkan putusan pengadilan, seharusnya dilaksanakan dengan suatu kesepakatan-kesepakatan untuk menghindari dampak yang negatif terhadap anak, dimana jika anak secara hukum telah menjadi hak 107 asuh ibunya, maka ayah sebagai mantan suami harus bersepakat terlebih dahulu dengan mantan istri sebagai ibu anak. e. Namun, jika ayah sebagai mantan suami melakukan tindakan- tindakan terhadap anak tanpa adanya kesepakatan terhadap mantan istri sebagai hak asuh anak dapat berdampak yang tidak baik. Implikasi terhadap tindakan ayah terhadap anak dalam kondisi perceraian yang tidak dilandasi atas dasar iktikad baik, dalam hal ini tidak adanya kesepakatan atau bahkan dengan sengaja mengambil paksa atau dengan cara lain atau berniat tidak baik, merupakan perbuatan melawan hukum. Dalam keadaan demikian, ibu sebagai hak asuh dapat melaporkannya kepada pihak berwajib sebagai rasa tanggung jawab terhadap anak. Terhadap dalil yang menyatakan laporan pidana dengan menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diterima oleh pihak kepolisian dengan alasan yang melakukan tersebut adalah ayah kandung dari si anak sendiri dan dalil terjadi kekacauan hukum, dimana ayah atau ibu kandung yang melakukan perbuatan sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP akan sewenang-wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya oleh karena merasa tidak ada ancaman atau sanksi apabila melanggarnya. Dalam hal ini, Pemerintah memberikan tanggapan sebagai berikut. Laporan yang merupakan perbuatan melawan hukum sebagaimana dalil Para Pemohon, pihak yang berwajib seharusnya memberikan pelayanan yang baik, yang berorientasi terhadap dampak, yang berimplikasi terhadap anak dengan tujuan demi keselamatan anak atau setidak-tidaknya meyakinkan kondisi anak yang dipersamakan dengan cara-cara: 1) Laporan segera ditindaklanjuti untuk mendapatkan atau menangkap terlapor guna mendapatkan kepastian hukum, apakah terlapor benar melakukan perbuatan melawan hukum atau bukan. 2) Jika terlapor telah terbukti melakukan perbuatan melawan hukum, dapat dinilai dari dampak yang dilakukan oleh terlapor jika tidak terjadi dampak yang negatif terhadap anak sebagai objek pelapor, maka perbuatan tersebut merupakan perbuatan yang tidak taat 108 terhadap putusan pengadilan, dapat dikategorikan sebagai perbuatan melawan hukum perdata dan hal ini dapat diselesaikan dalam ranah hukum perdata. 3) Namun jika terlapor berdampak implikasi yang negatif terhadap anak sebagai objek, apakah adanya perbuatan penganiayaan atau perbuatan yang mengancam keselamatan anak sebagai objek, maka dapat dikategorikan sebagai perbuatan melawan hukum secara pidana. 4) Alasan laporan tidak ditindaklanjuti dengan alasan yang melakukan perbuatan dari ayah kandung dari si anak sendiri, alasan yang kurang tepat karena jika laporan tersebut tidak ditindaklanjuti untuk melakukan terlapor, maka secara hukum dampak dari terlapor tidak dapat diukur secara hukum, apakah perbuatan ayah yang dituduh membawa anak dari ibu kandungnya berdampak positif atau negatif terhadap si anak. Meskipun terlapor ada ayah dari anak namun jika adanya laporan yang merupakan kepentingan hukum pelapor, tetap harus dilanjuti sebagai upaya negara untuk melindungi si anak dari perbuatan yang berdampak tidak baik, serta dalam rangka mencegah perbuatan yang dapat memisahkan dan menutup akses anak dengan orang tuanya. 5) Terhadap sanksi perbuatan sewenang-wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya bahwa seseorang yang nilai melanggar kaidah hukum yang berlaku di masyarakat, maka sejak tahun 1919 melanggar kaidah hukum yang pengertian melanggar kaidah hukum diperluas, yaitu bukan hanya perbuatan yang melanggar peraturan perundang-undangan, tetapi juga setiap perbuatan yang melanggar kepatutan, kehati-hatian, dan kesusilaan dalam hubungan antara sesama warga, masyarakat, dan terhadap benda orang lain. Terhadap perbuatan sewenang- wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya dapat diukur dari aspek hukum perdata atau hukum pidana. Dari aspek hukum perdata, jika memenuhi unsur perbuatan hukum … perbuatan melawan hukum sesuai ketentuan Pasal 365 KUH Perdata, tiap perbuatan yang melanggar hukum dan membuat 109 kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang menimbulkan kerugian itu karena kesalahannya untuk menggantikan kerugian tersebut, sehingga penyelesaiannya dalam ranah gugatan perdata. Namun, apabila perbuatan sewenang-wenang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya diukur dari aspek hukum pidana, harus dapat memenuhi unsur-unsur pidana, sebagaimana ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP. “Barang siapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan sendirinya atau 10 dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun. Jika perbuatan pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya dapat ditafsirkan sebagai unsur pidana menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya atau dari penguasaan orang yang berwenang, maka seharusnya sanksi pidana dalam ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP dapat diterapkan sepanjang perbuatan tersebut memenuhi unsur pidana. Namun, jika pengambilan paksa dan menguasai anak sepenuhnya tidak dapat ditaksirkan sebagai unsur pidana, menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang dengan sendirinya atau dari penguasaan orang yang berwenang, maka ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak dapat diterapkan. 6) Berdasarkan atas permasalahan tersebut, dapat diyakinkan bahwa menarik seseorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya atau dari penguasaan orang yang berwenang, ada potensi terjadi perbuatan melawan hukum, perbuatan pemaksaan, perbuatan kriminal, atau perbuatan tidak beriktikad baik, baik disengaja maupun tidak sengaja, sehingga penyelesaiannya harus didasarkan berdasarkan kaidah hukum yang dapat menyelesaikannya. 7. Bahwa namun para Pemohon berbeda pendapat terhadap keterangan Presiden yang memberikan keterangan dalam persidangan sebagai berikut: 110 “…….Frasa barang siapa pada ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP maupun dalam setiap rumusan pasal-pasal KUHP lainnya bersifat umum dan tidak memberikan limitasi atau pengecualian terhadap manusia sebagai person atau natuurlijk persoon, baik karena kedudukan atau hubungan hukum orang tersebut dengan addresat yang akan dilindungi ataupun perbuatannya, sehingga norm addresat barang siapa dari ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP sudah termasuk ayah atau ibu kandung anak. Adanya perbedaan interprestasi unsur barang siapa dalam putusan pengadilan terkait tindak pidana Pasal 330 ayat (1) KUHP, sebagaimana didalilkan Pemohon a quo, bukanlah persoalan inkonstitusional frasa barang siapa dalam pasal a quo terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, melainkan perbedaan pada tataran praktik oleh aparat penegak hukum….” 8. Bahwa para Pemohon juga tidak sependapat dengan Keterangan DPR RI yang diwakili oleh Taufik Basari, S.H., M.Hum., L.LM., dalam persidangan antara lain memberikan keterangan sebagai berikut: “…..Karena untuk menilai adanya suatu peristiwa adalah peristiwa pidana atau bukan, merupakan kewenangan dari pihak penyidik kepolisian yang menilai berdasarkan hasil pemeriksaan bukti dan saksi awal. Oleh karenanya, permasalahan tersebut adalah persoalan implementasi penegakan hukum yang di lapangan, yang tidak memiliki relevansi dengan konstitusionalitas ketentuan pasal a quo…….” 9. Bahwa pendapat PRESIDEN dan DPR RI yang memberikan keterangan bahwa permasalahan yang diuji dalam perkara ini bukanlah persoalan inkonstitusional frasa barangsiapa dalam pasal a quo terhadap Undang- Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, melainkan perbedaan pada tataran praktik oleh aparat penegak hukum, adalah pendapat yang keliru. Faktanya kejadian seperti yang dialami oleh para Pemohon ketika hendak melaporkan pidana terhadap suami/ex-suami yang merupakan ayah kandung dari Anak, ditolak oleh Kepolisan dengan alasan ayah tidak bisa dipidana, tidak hanya terjadi pada para Pemohon, melainkan banyak terjadi di Masyarakat dan bersifat massal. Salah satunya seperti yang dialami oleh SAKSI TSANIA MARWA yang diajukan oleh para Pemohon, 111 mengalami kejadian yang sama yakni laporannya dengan menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP ditolak oleh kepolisian. Maka dapat disimpulkan dengan maraknya penolakan oleh pihak KEPOLISIAN, hal ini bukanlah persoalan implementasi penegakan hukum, melainkan ADA MASALAH dengan NORMA Pasal 330 ayat (1) KUHP; 10. Bahwa jika PRESIDEN dan DPR yang beranggapan bahwa Kata BARANGSIAPA tidak ada masalah, sudah clear bahwa SETIAP ORANG dapat dipidana menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP. Lalu mengapa faktanya banyak penegak hukum yang mengalami kesesatan berpikir, dimana terbukti pada yang dialami oleh para Pemohon dan SAKSI TSANIA MARWA yang laporannya ditolak, selain itu terdapat putusan TERDAKWA FRANSISCA JOE di Pengadilan Negeri Bandung, berdasarkan BUKTI P-4, BUKTI P-5, dan BUKTI P-66 yang menyebutkan persoalan tersebut bukan persoalan pidana melainkan persoalan keperdataan? Quod none-; 11. Bahwa jika Kepolisian menolak laporan para Pemohon dengan alasan orang tua kandung tidak dapat dipidana menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP, maka sudah benar persoalan tersebut terletak pada persoalan SUBJEK HUKUM PIDANA, SUBJEK HUKUM PIDANA itu melekat pada UNSUR BARANG SIAPA. Maka sudah tepat apabila yang diuji dalam persoalan ini dan dianggap bertentangan dengan UUD 1945 adalah KATA BARANG SIAPA dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP; 12. Bahwa para Pemohon mengajukan permohonan uji materi terhadap KATA “BARANGSIAPA” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP, oleh karena dilatarbelakangi kerugian konstitusional PARA PEMOHON, berdasarkan fakta yang terjadi ketika para Pemohon ingin melaporkan adanya dugaan tindak pidana terkait hal-hal yang dialami para Pemohon di Kepolisian, yakni mengenai dibawa kaburnya anak oleh orang tua lainnya, ternyata ditolak/tidak diterima oleh pihak KEPOLISIAN, dengan alasan Orang Tua Kandung tidak dapat dipidana berdasarkan Pasal 330 ayat (1) KUHP. Jadi alasan ditolak oleh kepolisian bukan persoalan mengenai apakah para Pemohon selaku pihak yang ingin melapor kejadian pidana, sudah memiliki status HAK PENGASUHAN ANAK YANG BERKEKUATAN HUKUM TETAP. Quod none; 112 13. Bahwa para Pemohon tidak menguji FRASA “dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP, oleh karena para Pemohon tidak mau menggeser persoalan menjadi persoalan mengenai keharusan memiliki status hak asuh anak yang berkekuatan hukum tetap baru dianggap layak sebagai pihak PELAPOR Pasal 330 ayat (1) KUHP. Fakta-fakta yang terjadi di masyarakat yang dialami oleh Ibu-Ibu yang anaknya dibawa kabur oleh mantan suami, ataupun sebaliknya, banyak terjadi ketika berkonflik masih sebagai pasangan suami istri dan belum ada putusan cerai maupun status hak asuh anak yang berkekuatan hukum tetap. Sebagaimana Pemohon I, Pemohon II, Pemohon III, dan Pemohon IV juga mengalami peristiwa anak dibawa kabur ketika proses perceraian masih berlangsung; KATA “BARANGSIAPA” dalam PASAL 330 Ayat (1) KUHP BERTENTANGAN DENGAN PASAL 28B AYAT (2) UUD 1945 SEPANJANG TIDAK DIMAKNAI “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK”. 14. Bahwa Dr. Ahmad Sofian, S.H, M.A, sebagai AHLI yang diajukan oleh para Pemohon dalam persidangan menyebutkan: “… Secara prinsip dari apa yang telah dijelaskan di atas tentang pemeliharaan anak setelah orang tua bercerai, kewajiban orang tua tetap untuk mendidik dan mengasuh anak demi tumbuh kembang anak, terus menjaga supaya anak mendapatkan hak-haknya. Bahkan Mahkamah Agung telah mengeluarkan SEMA No or 1 tahun 2017 yang pada intinya menyatakan bahwa hakim harus memberikan perintah kepada pemegang hak asuh anak untuk memberikan akses bagi orang tua yang tidak mendapatkan hak asuh anak untuk bertemu dengan anaknya. Hal ini dilakukan semata-mata demi kepentingan terbaik bagi anak…….” 15. Bahwa semua pihak sependapat mengenai kedua orang tua berhak dan berkewajiban untuk memelihara anak sampai anak berusia dewasa dan dapat mandiri, secara bersama-sama walaupun telah bercerai. Setiap anak yang kedua orang tuanya telah bercerai, memiliki hak untuk tetap bertemu, berkomunikasi dan memiliki akses seluas-luasnya dengan kedua Orang 113 tuanya. Begitu pula kedua belah pihak orang tua harus saling memberi akses kepada anak untuk dapat berkomunikasi dengan Ayah dan Ibunya. Hal ini untuk dapat memastikan tumbuh kembang anak berjalan dengan baik dan demi kepentingan terbaik untuk anak. Mengenai hal ini sebagaimana menurut: • Pasal 59 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia menyebutkan: (1) Setiap anak berhak untuk tidak dipisahkan dari orang tuanya secara bertentangan dengan kehendak anak sendiri, kecuali jika ada alasan dan aturan hukum yang sah yang menunjukkan bahwa pemisahan itu demi kepentingan terbaik bagi anak; (2) Dalam keadaan sebagaimana dimaksud dalam Ayat (1), hak anak untuk tetap bertemu langsung dan berhubungan pribadi secara tetap dengan orang tuanya tetap dijamin oleh Undang- undang. • Pasal 41 Undang-Undang No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan menyebutkan: “Akibat putusnya perkawinan karena perceraian ialah: b. Baik ibu atau bapak tetap berkewajiban memelihara dan mendidik anak-anaknya, semata-mata berdasarkan kepentingan anak; bilamana ada perselisihan mengenai penguasaan anak-anak, Pengadilan memberi keputusannya;” • Pasal 45 Undang-Undang No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan menyebutkan: (1) Kedua orang tua wajib memelihara dan mendidik anak- anak mereka sebaik-baiknya; (2) Kewajiban orang tua yang dimaksud dalam Ayat (1) pasal ini berlaku sampai anak itu kawin atau dapat berdiri sendiri, kewajiban mana berlaku terus meskipun perkawinan antara kedua orang tua putus. • Pasal 7 ayat (1) Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak menyebutkan: 114 “Setiap anak berhak untuk mengetahui orang tuanya, dibesarkan, dan diasuh oleh orang tuanya sendiri.” • Pasal 26 ayat (1) Undang-Undang No. 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak menyebutkan: “Orang tua berkewajiban dan bertanggung jawab untuk: 1. mengasuh, memelihara, mendidik, dan melindungi anak; 2. menumbuhkembangkan anak sesuai dengan kemampuan, bakat, dan minatnya; dan 3. mencegah terjadinya perkawinan pada usia anak-anak.” 16. Bahwa perlindungan anak bertujuan untuk menjamin terpenuhinya hak-hak Anak agar dapat hidup, tumbuh, berkembang, dan berpartisipasi secara optimal sesuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan, serta mendapat perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi, demi terwujudnya anak Indonesia yang berkualitas, berakhlak mulia, dan sejahtera. Setiap Anak berhak untuk dapat hidup, tumbuh, berkembang, dan berpartisipasi secara wajar sesuai dengan harkat dan martabat kemanusiaan, serta mendapat perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi. Negara dan Pemerintah Republik Indonesia mempunyai kewajiban dan tanggung jawab untuk menghormati dan menjamin hak asasi setiap anak, berdasarkan ketentuan sebagai berikut: • Pasal 20 Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak menyebutkan: “Negara, pemerintah, masyarakat, keluarga, dan orang tua berkewajiban dan bertanggung jawab terhadap penyelenggaraan perlindungan anak” • Pasal 23 Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak menyebutkan: (1) Negara dan pemerintah menjamin perlindungan, pemeliharaan, dan kesejahteraan anak dengan memperhatikan hak dan kewajiban orang tua, wali, atau orang lain yang secara hukum bertanggung jawab terhadap anak. (2) Negara dan pemerintah mengawasi penyelenggaraan perlindungan anak. 115 • Pasal 52 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia menyebutkan: (1) Setiap anak berhak atas perlindungan oleh orang tua, keluarga, masyarakat, dan negara; (2) Hak anak adalah hak asasi manusia dan untuk kepentingannya hak Anak itu diakui dan dilindungi oleh hukum bahkan sejak dalam kandungan. 17. Bahwa perbuatan salah satu orang tua yang menutup akses dan melarang Anak untuk berhubungan dengan orang tua dan lingkungan keluarga lainnya, merupakan tindakan diskriminasi, di mana seharusnya Anak dapat bersilaturahmi dan berada pada lingkungan keluarga baik Ayah maupun Ibunya; 18. Bahwa sudah seyogyanya negara hadir memberikan perlindungan kepada Anak dari Ayah atau Ibu yang melakukan perbuatan sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP dengan cara melakukan penegakan hukum yang tegas. Untuk itu, sudah sepantasnya Ayah atau Ibu dapat dikategorikan sebagai subjek hukum Pasal 330 ayat (1) KUHP agar dapat dimintai pertanggungjawaban secara pidana; 19. Bahwa negara harus hadir ketika terjadi pelanggaran terhadap hak-hak Anak. Perbuatan memisahkan dan menutup akses Anak dengan orang tuanya sehingga berdampak buruk bagi tumbuh kembang Anak, bukanlah ranah hukum privat, melainkan telah memasuki ranah hukum publik dalam hal ini hukum pidana, sehingga terdapat sanksi sesuai Pasal 330 ayat (1) KUHP bagi siapa saja yang melanggarnya. Tanpa terkecuali ayah atau ibu kandung dari Anak; KATA “BARANGSIAPA” DALAM PASAL 330 Ayat (1) KUHP BERTENTANGAN DENGAN PASAL 28D AYAT (1) UUD 1945 SEPANJANG TIDAK DIMAKNAI “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK”. 20. Bahwa Dr. Ahmad Sofian, S.H, M.A, sebagai AHLI yang diajukan oleh para Pemohon dalam persidangan menyebutkan: “Penegak hukum termasuk pengadilan berbeda pendapat menggunakan pasal ini jika yang membawa lari anak tersebut adalah orang tua. Karena pasal ini memberikan limitasi yang memenuhi kualifasi sebagai subjek 116 hukum adalah setiap orang yang tidak memiliki wewenang atas anak tersebut. Jika yang membawa lari adalah orang tua, maka orang tua dinilai punya wewenang kepada anak tersebut. Karena itu, Pasal 33O KUHP ini perlu diberikan tafsir atau makna sehingga pasal ini bisa diterapkan kepada siapapun termasuk orang tua yang membawa lari anak nya sendiri tanpa persetujuan dari salah satu orang tua lainnya. Atau ketika membawa lari anaknya sendiri, padahal hak asuh anak berdasarkan putusan pengadilan tidak ditempatkan pada dirinya. Substansi yang perlu diperluas adalah kekuasaan menurut undang- undang dimaknai juga kekuasaan menurut putusan pengadilan berkekuatan tetap. Dengan demikian jika seseorang berdasarkan putusan pengadilan yang berkekuatan tetap diberikan kekuasaan mengasuh anak, maka siapapun yang menarik (membawa lari) anak tersebut bisa dikenakan pidana.” 21. Bahwa keberadaan Kata “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak dapat ditegakkan dengan semestinya oleh aparat penegak hukum karena terdapat ketidakpastian hukum, hingga penerapannya yang berbeda-beda oleh aparat penegak hukum. Ketidakpastian hukum dan penerapan yang berbeda-beda itu dapat terjadi pada awal ketika pencari keadilan hendak membuat laporan pidana yang dapat ditolak, pada saat proses penyelidikan/penyidikan yang berpotensi dihentikan, maupun dalam proses pengadilan menghasilkan putusan yang berbeda-beda; 22. Bahwa contoh putusan yang berbeda-beda di Pengadilan, sebagaimana BUKTI P-6 dan BUKTI P-65, yang disidangkan pada Pengadilan Negeri Gianyar perkara Nomor 29/Pid.Sus/2018/PN.Gin. Berdasarkan fakta-fakta yang terungkap di persidangan, Terdakwa Ni Putu Nia Riani selaku ibu kandung dari Anak yang bernama Ni Putu Thania Leonytha Gavrila Diana dan I Made Rama Divyanand, pada tanggal 4 Desember 2017 sekitar jam 07.30 Wita bertempat di Jalan Raya Katiklantang, Banjar Katiklantang, Desa Singakerta, Kecamatan Ubud, Kabupaten Gianya. Melihat anak-anaknya diantar kesekolah oleh ayah kandungnya, Terdakwa mengambil anak- anaknya secara paksa dan membawa masuk ke dalam mobil, ayah dari anak tetap berusaha mengambil kembali anak-anaknya dari dalam mobil dengan cara menarik anaknya akan tetapi tidak berhasil sehingga Anak dibawa kabur 117 oleh Terdakwa. Akibat peristiwa tersebut kedua Anak mengalami Post Traumatic Stress Disorder dengan anxietas (kecemasan). Dalam putusannya, Majelis Hakim memutus Terdakwa bersalah melakukan pidana sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP dengan pidana penjara 8 (delapan) bulan; 23. Bahwa namun ternyata terdapat disparitas (perbedaan) putusan di atas, dengan putusan Pengadilan Negeri Bandung Nomor 1458/Pid.B/2011/PN.Bdg tanggal 10 Mei 2012 yang menyatakan sebaliknya, sebagaimana BUKTI P-4, BUKTI P-5 dan BUKTI P-66, Terdakwa Fransisca Jo selaku ibu kandung yang dituduh telah menculik Anak kandung sendiri sesuai dakwaan Pasal 330 ayat (1) KUHP, dinyatakan tidak bersalah dan lepas dari segala tuntutan hukum dengan pertimbangan Terdakwa adalah Ibu kandung Anak sehingga persoalan tersebut masuk ranah perdata. Sehingga dengan adanya dua putusan yang berbeda tersebut memperlihatkan adanya ketidakpastian hukum dan penafsiran yang berbeda-beda terhadap penerapan Kata “Barangsiapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP. Dengan kata lain ada pandangan hukum yang beranggapan bahwa orang tua kandung dapat dipidana oleh karena menculik Anak kandungnya sendiri sesuai Pasal 330 ayat (1) KUHP, dan ada yang berpandangan sebaliknya bahwa orang tua kandung tidak dapat dipidana; 24. Bahwa menurut Satjipto Rahardjo, sejatinya keberadaan asas kepastian hukum dimaknai sebagai suatu keadaan di mana telah pastinya hukum karena adanya kekuatan yang konkret bagi hukum yang bersangkutan. Keberadaan asas kepastian hukum merupakan sebuah bentuk perlindungan bagi yustisiabel (pencari keadilan) terhadap tindakan sewenang- wenang, yang berarti bahwa seseorang akan dan dapat memperoleh sesuatu yang diharapkan dalam keadaan tertentu (Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, Citra Aditya Bakti: Bandung, 2012, hlm. 19). Pernyataan tersebut sejalan dengan apa yang dikatakan oleh Van Apeldoorn bahwa kepastian hukum memiliki dua segi, yaitu dapat ditentukannya hukum dalam hal yang konkret dan keamanan hukum. Hal ini memiliki arti bahwa pihak yang mencari keadilan ingin mengetahui apa yang menjadi hukum dalam suatu hal tertentu sebelum ia memulai perkara dan perlindungan bagi para pencari keadilan; 118 25. Bahwa penafsiran Kata “Barangsiapa” Pasal 330 ayat (1) KUHP yang berpandangan bahwa Ayah atau Ibu kandung dari anak tidak dapat dimintai pertanggungjawaban pidana atas tuduhan menculik anak kandung sendiri, telah menimbulkan ketidakpastian hukum; 26. Bahwa akibat ketidakpastian hukum tersebut, dalam penerapannya penegak hukum menjadi berbeda-beda, ragu-ragu dan tidak tegas dalam menegakkan hukum bagi pelaku kejahatan Kata Barangsiapa Pasal 330 ayat (1) KUHP; 27. Bahwa tanpa adanya kepastian hukum mengenai apakah ayah atau Ibu kandung dapat dipidana sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP, pencari keadilan maupun penegak hukum menjadi berbeda-beda pandangan, ragu- ragu, tidak tahu apa yang harus diperbuatnya, tidak tegas, dan akhirnya timbul ketidakpastian (uncertainty) yang pada akhirnya akan menimbulkan kekerasan (chaos) akibat pembiaran terhadap pelaku Pasal 330 ayat (1) KUHP yang semakin marak peristiwa orang tua kandung yang menculik Anak kandungnya sendiri. Padahal tindakan salah satu orang tua tersebut justru akan merugikan si anak itu sendiri sebagai korban dari konflik orang tua. Dengan demikian kepastian hukum terhadap Kata Barangsiapa dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP memerlukan pemberlakuan hukum yang jelas, tetap dan konsisten di mana pelaksanaannya tidak dapat dipengaruhi oleh keadaan- keadaan yang sifatnya subjektif; 28. Bahwa namun dengan adanya pandangan bahwa Ayah atau Ibu tidak dapat dianggap sebagai subjek hukum pidana sebagaimana Kata Barangsiapa Pasal 330 ayat (1) KUHP, adalah pandangan yang keliru. Penutupan akses Anak terhadap salah satu orang tuanya, mengakibatkan Anak mengalami kesedihan, rasa murung, dan stress walaupun Anak masih berada dengan orang tuanya yang satu; 29. Bahwa berdasarkan hal-hal di atas, maka ketentuan Kata “BARANGSIAPA” PASAL 330 ayat (1) KUHP telah menimbulkan multi tafsir dan ketidakpastian hukum, maka demi kepastian hukum harus dinyatakan bertentangan dengan PASAL 28D AYAT (1) UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai “SETIAP ORANG TANPA TERKECUALI AYAH ATAU IBU KANDUNG DARI ANAK”. [2.6] Menimbang bahwa terhadap permohonan para Pemohon, Mahkamah telah menerima keterangan tertulis dari Amicus Curiae, yaitu Asosiasi Pengacara 119 Syariah Indonesia, Komisi Nasional Perlindungan Anak, Sentoso Selamat, Rudy E. Mamanua, Azi Firmansyah, Moeldoko Center, dan Riko Pranata Ginting. [2.7] Menimbang bahwa untuk mempersingkat uraian dalam putusan ini, segala sesuatu yang terjadi di persidangan merujuk Berita Acara Persidangan dan Risalah Persidangan yang merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan dengan putusan ini. 3. PERTIMBANGAN HUKUM Kewenangan Mahkamah [3.1] Menimbang bahwa berdasarkan Pasal 24C ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD NRI Tahun 1945), Pasal 10 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6554, selanjutnya disebut UU MK), dan Pasal 29 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076, selanjutnya disebut UU 48/2009), salah satu kewenangan konstitusional Mahkamah adalah mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD NRI Tahun 1945. Dengan demikian, Mahkamah berwenang untuk memeriksa, mengadili, dan memutus pengujian UUD NRI Tahun 1945. [3.2] Menimbang bahwa oleh karena permohonan a quo adalah pengujian konstitusionalitas norma undang-undang, in casu pengujian materiil norma Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, selanjutnya disebut KUHP, terhadap UUD NRI Tahun 1945 sehingga Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo. 120 Kedudukan Hukum Pemohon [3.3] Menimbang bahwa berdasarkan Pasal 51 ayat (1) UU MK beserta Penjelasannya, yang dapat mengajukan permohonan pengujian Undang-Undang terhadap UUD 1945 adalah mereka yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya yang diberikan oleh UUD 1945 dirugikan oleh berlakunya suatu undang-undang, yaitu: a. perorangan warga negara Indonesia (termasuk kelompok orang yang mempunyai kepentingan sama); b. kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam undang-undang; c. badan hukum publik atau privat; atau d. lembaga negara; Dengan demikian, para Pemohon dalam pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 harus menjelaskan terlebih dahulu: a. kedudukannya sebagai Pemohon sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK; b. ada tidaknya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang diberikan oleh UUD 1945 yang diakibatkan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian dalam kedudukan sebagaimana dimaksud pada huruf a; [3.4] Menimbang bahwa Mahkamah sejak Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 006/PUU-III/2005 tanggal 31 Mei 2005 dan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 11/PUU-V/2007 tanggal 20 September 2007 serta putusan-putusan selanjutnya, telah berpendirian bahwa kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK harus memenuhi 5 (lima) syarat, yaitu: a. adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional para Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut oleh para Pemohon dianggap dirugikan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; c. kerugian konstitusional tersebut harus bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidak-tidaknya potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; 121 d. adanya hubungan sebab-akibat antara kerugian dimaksud dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; e. adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan maka kerugian konstitusional seperti yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi; [3.5] Menimbang bahwa berdasarkan uraian ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU MK dan syarat-syarat kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana dikemukakan pada Paragraf [3.3] dan Paragraf [3.4] di atas, selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan kedudukan hukum para Pemohon yang apabila dirumuskan oleh Mahkamah, pada pokoknya sebagai berikut: 1. Bahwa para Pemohon sebagai perorangan warga negara Indonesia mengajukan pengujian konstitusionalitas norma Pasal 330 ayat (1) KUHP yang menyatakan, “Barang siapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun.” bertentangan dengan Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945; 2. Bahwa Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV, dan Pemohon V telah mendapatkan hak asuh dan pemeliharaan anak berdasarkan putusan pengadilan yang telah berkekuatan hukum tetap, namun faktanya bahkan tidak dapat bertemu dengan anak-anaknya oleh karena perbuatan melawan hukum yang dilakukan oleh mantan suami. Begitu pula Pemohon II yang telah mendapatkan hak asuh dan pemeliharaan anak pada putusan tingkat pertama dan banding, dan saat ini sedang berproses di tingkat kasasi, mengalami hal yang sama dengan Pemohon I, Pemohon III, Pemohon IV, dan Pemohon V; 3. Bahwa para Pemohon telah melakukan laporan pidana di kepolisian dengan menggunakan Pasal 330 ayat (1) KUHP namun ditolak atau setidak-tidaknya tidak dapat diterima dengan alasan yang membawa kabur dan menyembunyikan anak adalah ayah kandungnya sendiri. 4. Bahwa selain melaporkan ke kepolisian, Pemohon I telah melakukan upaya dengan melaporkan ke bagian Pelayanan Masyarakat Kemenkumham, sedangkan Pemohon II, Pemohon IV, dan Pemohon V telah melakukan pengaduan ke Komisi Perlindungan Anak Indonesia (KPAI). Adapun Pemohon III selain melakukan pengaduan ke KPAI juga ke Kementerian Koordinator Bidang Politik, Hukum, dan Keamanan. 122 5. Bahwa menurut para Pemohon tidak adanya tafsir yang jelas dan tegas mengenai ketentuan frasa “barang siapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP menimbulkan kesewenang-wenangan hukum. Karenanya hingga saat ini ayah dari anak masih terus menyembunyikan dan menutup akses para Pemohon untuk bertemu dengan anak. Dengan demikian pasal a quo telah menghilangkan hak konstitusional para Pemohon untuk mendapat pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil. Berdasarkan seluruh uraian yang dikemukakan oleh para Pemohon dalam menjelaskan kedudukan hukumnya tersebut, menurut Mahkamah, para Pemohon telah menguraikan secara spesifik hak konstitusionalnya yang oleh para Pemohon dianggap dirugikan secara aktual atau setidak-tidaknya bersifat potensial menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi karena berlakunya Pasal 330 ayat (1) KUHP. Anggapan kerugian para Pemohon yang dimaksud disebabkan karena timbulnya tindakan sewenang-wenang dari mantan suami atau ayah dari anak yang hingga saat ini masih menyembunyikan dan menutup akses para Pemohon yang berdasarkan putusan pengadilan telah mendapatkan hak asuh dan pemeliharaan anak akibat tidak adanya tafsir yang tegas dari frasa “barang siapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP. Karenanya, telah pula dibuktikan perihal adanya hubungan kausalitas (causal verband) antara anggapan kerugian hak konstitusional para Pemohon dengan berlakunya norma Pasal 330 ayat (1) KUHP yang dimohonkan pengujian. Oleh karena itu, apabila permohonan a quo dikabulkan oleh Mahkamah maka anggapan kerugian hak konstitusional dimaksud tidak terjadi lagi atau setidak-tidaknya tidak akan terjadi. Dengan demikian, terlepas dari terbukti atau tidaknya persoalan konstitusionalitas norma yang dimohonkan pengujian, Mahkamah berpendapat para Pemohon memiliki kedudukan hukum untuk bertindak sebagai Pemohon dalam permohonan a quo. [3.6] Menimbang bahwa oleh karena Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo dan para Pemohon memiliki kedudukan hukum untuk mengajukan permohonan a quo maka selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan pokok permohonan para Pemohon; [3.7] Menimbang bahwa sebelum mempertimbangkan lebih lanjut pokok permohonan para Pemohon, Mahkamah telah menerima keterangan tertulis baik 123 dari lembaga maupun perorangan sebagai Amicus Curiae, yaitu Asosiasi Pengacara Syariah Indonesia, Komisi Nasional Perlindungan Anak, Sentoso Selamat, Rudy E. Mamanua, Azi Firmansyah, Moeldoko Center, dan Riko Pranata Ginting. Bahwa terhadap Amicus Curiae di atas, terlepas dari keterangan tertulis yang disampaikan, Mahkamah mengapresiasi wujud partisipasi publik dalam proses peradilan yang terbuka dan akuntabel. Ihwal ini, tentu sejalan dengan khittoh peradilan yang diselenggarakan guna menegakkan hukum dan keadilan sebagaimana termaktub dalam Pasal 24 ayat (1) UUD NRI Tahun 1945. Selanjutnya, Mahkamah akan mempertimbangkan pokok permohonan para Pemohon. Pokok Permohonan [3.8] Menimbang bahwa para Pemohon mendalilkan norma Pasal 330 ayat (1) KUHP bertentangan dengan Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945, dengan dalil-dalil (selengkapnya telah dimuat dalam bagian Duduk Perkara) yang apabila dirumuskan oleh Mahkamah pada pokoknya sebagai berikut: 1. Bahwa menurut para Pemohon, setiap anak yang kedua orang tuanya telah bercerai, memiliki hak untuk tetap bertemu, berkomunikasi, dan memiliki akses seluas-luasnya dengan kedua orang tuanya. Begitu pula kedua belah pihak orang tua harus saling memberi akses kepada anak untuk dapat berkomunikasi dengan ayah dan ibunya. Hal ini untuk dapat memastikan tumbuh kembang anak berjalan dengan baik dan demi kepentingan terbaik untuk anak. 2. Bahwa menurut para Pemohon, memisahkan anak dengan salah satu orang tuanya adalah itikad jahat dan perbuatan dilarang yang mengakibatkan anak kehilangan hak-haknya. Sehingga, diperlukan kebijakan penegakan hukum yang tepat dan efektif guna mencegah terjadinya peristiwa pengambilan anak secara paksa yang mengakibatkan pelanggaran terhadap hak anak serta menghindari penutupan akses anak dengan orang tuanya sebagai sarana yang akan memberikan hukuman dan efek jera terhadap pelaku apabila perbuatan tersebut sampai terjadi. 3. Bahwa menurut para Pemohon, kebijakan penegakan hukum yang tepat dan menjadi solusi atas persoalan tersebut adalah melalui sarana hukum pidana in casu Pasal 330 ayat (1) KUHP apabila memiliki kepastian hukum dan tidak multitafsir. Faktanya, Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak dapat ditegakkan dengan 124 semestinya oleh aparat penegak hukum karena keberadaan frasa “barang siapa” dalam Pasal a quo mengakibatkan penerapan yang berbeda-beda oleh aparat penegak hukum. 4. Bahwa menurut para Pemohon, kasus penculikan anak oleh orang tua kandung sering terjadi sebagaimana menimpa para Pemohon. Penculikan merupakan tindakan yang sudah dianggap sebagai bentuk ketidakadilan, perampasan hak kebebasan atau kemerdekaan hidup seseorang. Sementara itu, Pasal 330 ayat (1) KUHP masuk dalam Buku Kedua Bab XVIII mengenai Kejahatan Terhadap Kemerdekaan Orang dan diberlakukan kembali dalam KUHP baru (Undang- Undang Nomor 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana) yang bunyinya hampir sama, dan akan berlaku setelah 3 (tiga) tahun sejak diundangkan tanggal 2 Januari 2023. Sehingga, penafsiran Mahkamah terhadap Pasal a quo dapat menjadi acuan bagi penerapan norma yang sama dalam KUHP baru. 5. Bahwa menurut para Pemohon, di negara Amerika Serikat, Australia, Inggris, dan Kanada memberlakukan ketentuan pidana terhadap orang tua kandung apabila melakukan perbuatan penculikan terhadap anak sendiri. 6. Bahwa menurut para Pemohon, perbuatan membawa kabur anak secara paksa, menutup akses dan memisahkannya dari orang tua lainnya, berdampak tumbuh kembang anak menjadi terganggu karena anak kehilangan kebahagiaan yang seharusnya didapat dari kedua orang tuanya secara utuh. 7. Bahwa menurut para Pemohon, sudah seyogyanya negara hadir memberikan perlindungan kepada anak dari ayah atau Ibu yang melakukan perbuatan sebagaimana Pasal 330 ayat (1) KUHP dengan cara melakukan penegakan hukum yang tegas. Untuk itu, sudah sepantasnya ayah atau Ibu dapat dikategorikan sebagai subjek hukum Pasal 330 ayat (1) KUHP agar dapat dimintai pertanggungjawaban secara pidana. 8. Bahwa menurut para Pemohon, penafsiran frasa “barang siapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP yang berpandangan bahwa ayah atau ibu kandung dari anak tidak dapat dimintai pertanggungjawaban pidana atas tuduhan menculik anak kandung sendiri, telah menimbulkan ketidakpastian hukum dan dalam penerapannya penegak hukum menjadi berbeda-beda, ragu-ragu, dan tidak tegas. 125 Berdasarkan dalil-dalil di atas, para Pemohon dalam petitumnya memohon kepada Mahkamah pada pokoknya agar menyatakan frasa “barang siapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat, sepanjang tidak dimaknai “setiap orang tanpa terkecuali ayah atau ibu kandung dari anak”. [3.9] Menimbang bahwa untuk membuktikan dalil-dalilnya, para Pemohon telah mengajukan alat bukti surat/tulisan yang diberi tanda Bukti P-1 sampai dengan Bukti P-69 serta mengajukan 1 (satu) orang ahli bernama Ahmad Sofian yang telah menyerahkan keterangan tertulis yang diterima Mahkamah pada tanggal 2 Juli 2024 dan telah didengar keterangannya dalam persidangan Mahkamah pada tanggal 9 Juli 2024 dan 1 (satu) orang saksi bernama Tsania Marwa yang keterangannya telah didengar dalam persidangan Mahkamah pada tanggal 18 Maret 2024. Para Pemohon juga telah menyerahkan kesimpulan tertulis yang diterima Mahkamah pada tanggal 16 Juli 2024 (selengkapnya dimuat dalam bagian Duduk Perkara). [3.10] Menimbang bahwa Dewan Perwakilan Rakyat (DPR) telah menyerahkan keterangan tertulis yang diterima Mahkamah melalui WhatsApp juru panggil pada tanggal 6 Maret 2024 dan telah didengar dalam persidangan Mahkamah pada tanggal 6 Maret 2024, kemudian dokumen fisiknya diterima Mahkamah pada tanggal 10 Juni 2024 (selengkapnya dimuat dalam bagian Duduk Perkara). [3.11] Menimbang bahwa Presiden telah menyerahkan keterangan tertulis yang diterima Mahkamah melalui email pada tanggal 5 Maret 2024 dan telah didengar dalam persidangan Mahkamah pada tanggal 6 Maret 2024 (selengkapnya dimuat dalam bagian Duduk Perkara). [3.12] Menimbang bahwa setelah membaca dan memeriksa secara saksama permohonan para Pemohon, alat-alat bukti berupa surat/tulisan, ahli, dan saksi, serta kesimpulan para Pemohon; keterangan DPR dan keterangan Presiden, Mahkamah selanjutnya mempertimbangkan pokok permohonan para Pemohon. [3.13] Menimbang bahwa setelah Mahkamah memeriksa dengan saksama permohonan para Pemohon, telah ternyata permohonan para Pemohon berkenaan dengan pemaknaan frasa “barang siapa” dalam tindak pidana terhadap 126 kemerdekaan seseorang yang belum cukup umur dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP yang menurut para Pemohon tidak mencakup ayah atau ibu kandung. Berkenaan dengan hal tersebut, menurut Mahkamah, persoalan a quo tidak dapat dilepaskan dari penetapan hak asuh anak akibat perceraian yang pengaturannya antara lain dapat dilihat dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (UU 1/1974) sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2019 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak (UU 23/2002) sebagaimana telah diubah dengan dengan Undang-Undang Nomor 35 Tahun 2014 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlidungan Anak, Kompilasi Hukum Islam (KHI) yang eksistensinya berdasarkan Instruksi Presiden Nomor 1 Tahun 1991 tentang Penyebarluasan Kompilasi Hukum Islam, dan Surat Edaran Mahkamah Agung Nomor 1 Tahun 2017 tentang Permberlakuan Rumusan Hasil Rapat Pleno Kamar Mahkamah Agung Tahun 2017 Sebagai Pedoman Pelaksanaan Tugas Bagi Pengadilan (SEMA 1/2017). Bahwa Pasal 41 huruf a UU 1/1974 menyatakan, akibat putusnya perkawinan karena perceraian ialah baik bapak atau ibu tetap berkewajiban memelihara dan mendidik anak-anaknya, semata-mata berdasarkan kepentingan anak, bilamana ada perselisihan mengenai penguasaan anak maka pengadilan memberi keputusan. Lebih lanjut, Pasal 45 UU 1/1974 menegaskan bahwa kewajiban orang tua dalam memelihara dan mendidik anak-anaknya sebaik-baiknya sampai anak-anaknya kawin atau dapat mandiri dan kewajiban tersebut berlaku terus meskipun perkawinan antara kedua orangtuanya putus. Kewajiban dan tanggung jawab orang tua juga disebutkan dalam Pasal 26 ayat (1) angka 1 UU 23/2002 yang menyatakan, “Orang tua berkewajiban dan bertanggung jawab untuk mengasuh, memelihara, mendidik, dan melindungi anak”. Sementara itu, dalam Pasal 105 huruf a KHI menjelaskan bahwa jika ada anak yang belum mumayyiz, yakni yang belum berumur 12 tahun maka pemeliharaan/pengasuhannya diberikan kepada ibu. Namun demikian, menurut SEMA 1/2017 dalam rumusan hukum kamar perdata dikatakan bahwa hak ibu kandung untuk mengasuh anak di bawah umur dapat diberikan kepada ayahnya sepanjang diketahui pemberian hak asuh tersebut memberikan dampak positif bagi tumbuh kembang anak. 127 Bahwa berdasarkan berbagai ketentuan yang mengatur mengenai hak asuh anak di atas, tidak ada ketentuan yang secara tegas yang menyebutkan bahwa pengasuhan anak setelah perceraian adalah hak ibu atau bapak, selain ada pada Pasal 105 huruf a KHI yang menjelaskan bahwa anak yang belum berumur 12 tahun maka hak asuh anak kepada ibu. Namun demikian, tanpa Mahkamah bermaksud menilai legalitas KHI termasuk SEMA 1/2017 di atas, pada dasarnya persoalan pengasuhan anak setelah perkawinan orang tua berakhir dalam hal terjadi perselisihan maka sepenuhnya menjadi ranah pengadilan yang akan menetapkan dalam hal hak asuh anak jatuh kepada salah satu pihak, kepada ibu atau ayah. Dalam hal ini, pengadilan dapat mensyaratkan asas kepentingan terbaik bagi anak (the best interest of the child) sebagai dasar menentukan hak atas pengasuhan/pemeliharaan. Kepentingan terbaik bagi anak ditentukan dengan memastikan terpenuhi dan terjaminnya kebutuhan anak-anak secara lahir dan batin untuk dicintai, mendapatkan kasih sayang, bimbingan dan pendidikan berkelanjutan. Hal ini menunjukkan anak menjadi pertimbangan utama daripada kebutuhan orang tua dan pihak-pihak lain yang berkepentingan. Berdasarkan asas kepentingan terbaik bagi anak maka tidak ada praduga bagi ayah atau ibu yang lebih berhak mendapatkan hak asuh anak. Karena, yang hendak dicapai adalah menempatkan anak di lingkungan yang paling menguntungkan dan memungkinkan anak tumbuh kembang dengan aman dan sehat. Bahwa asas kepentingan terbaik bagi anak merupakan salah satu prinsip yang terdapat dalam Konvensi Hak Anak yang diakomodasi dalam UU 23/2002. Penjelasan Pasal 2 UU 23/2002 menjelaskan kepentingan terbaik bagi anak adalah dalam semua tindakan yang menyangkut anak yang dilakukan oleh pemerintah, masyarakat, badan legislatif, dan badan yudikatif maka kepentingan yang terbaik bagi anak harus menjadi pertimbangan utama. Untuk itu, asas kepentingan terbaik bagi anak menjadi sangat penting sebagai pedoman hakim dalam memutus perkara perceraian yang di dalamnya terdapat perselisihan mengenai hak asuh anak karena anak merupakan pihak yang rentan menjadi korban jika terjadi perceraian. Oleh karena itu, bukan berarti penetapan hak asuh anak kepada salah satu pihak oleh pengadilan menjadikan orang tua yang satunya tidak memiliki hak dan terbebas dari tanggung jawab, karena sesungguhnya penetapan hak asuh anak lebih berkaitan pada hak asuh fisik (physical custody), yakni kebutuhan pemeliharaan anak secara fisik karena belum mampu merawat dirinya sendiri baik secara jasmani maupun 128 rohani. Adapun berkaitan dengan hak asuh legal (legal custody) yakni yang berhubungan dengan hak dan tanggung jawab orang tua tetap melekat dalam proses membesarkan anaknya, sehingga jika bapak dalam kenyataan tidak dapat memenuhi kewajiban atas semua biaya pemeliharaan dan pendidikan yang diperlukan anak maka pengadilan dapat menentukan ibu juga ikut memikul biaya tersebut. Bahkan, dalam keadaan ayah atau ibu berkelakuan buruk atau sangat melalaikan kewajibannya sehingga dapat dicabut kekuasaannya sebagai orang tua, tanpa disertai pencabutan terhadap kewajiban-kewajiban kepada anaknya untuk memberi biaya pemeliharaan [vide Pasal 41 huruf b dan Pasal 49 UU 1/1974]. Oleh karena itu, sesungguhnya yang dikehendaki dalam berbagai ketentuan yang mengatur mengenai hak asuh anak adalah pengasuhan anak bersama (joint custody) sebagai tata laksana pengasuhan anak yang didasarkan pada kepentingan terbaik bagi anak. Dengan demikian, meskipun pengadilan menetapkan kepada salah satu orang tua sebagai pemegang hak asuh anak, namun tidak boleh membatasi akses orang tua yang tidak memegang hak asuh untuk bertemu dengan anaknya. Dalam hal ini, SEMA 1/2017, dan sekali lagi tanpa Mahkamah bermaksud menilai legalitas ketentuan dimaksud, pada rumusan hukum kamar agama telah merumuskan bahwa amar penetapan hak asuh anak (hadlanah) harus mencantumkan kewajiban pemegang hak hadlanah memberi akses kepada orang tua yang tidak memegang hak hadlanah untuk bertemu dengan anaknya. Demikian juga dalam pertimbangan hukum, majelis hakim harus pula mempertimbangkan bahwa tidak memberi akses kepada orang tua yang tidak memegang hak hadlanah dapat dijadikan alasan untuk mengajukan gugatan pencabutan hak hadlanah. Artinya, orang tua yang tidak memegang hak asuh tidak boleh dibatasi aksesnya untuk bertemu dengan anaknya sepanjang akses dimaksud diketahui dan diizinkan oleh orang tua pemegang hak asuh. Sebaliknya, orang tua pemegang hak asuh tidak boleh menutup akses, melarang atau tidak memberi izin bagi orang tua yang tidak memegang hak asuh untuk bertemu dengan anaknya. [3.14] Menimbang bahwa selanjutnya berkenaan dengan dalil para Pemohon bahwa pemaknaan frasa “barang siapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP tanpa terkecuali ayah atau ibu kandung dari anak, sehingga dapat dikenai pertanggungjawaban pidana atas tuduhan menculik anak kandung sendiri dan oleh karenanya bertentangan dengan UUD NRI Tahun 1945, Mahkamah mempertimbangkan sebagai berikut. 129 [3.14.1] Bahwa frasa “barang siapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP merupakan padanan kata dari bahasa Belanda “hij die” yang banyak digunakan dalam rumusan KUHP yang menunjuk kepada siapa saja atau orang yang melakukan perbuatan yang diancam dengan pidana. Selain ancaman kepada siapa saja atau orang, KUHP juga merumuskan ancaman pidana yang ditujukan kepada kualitas atau kualifikasi tertentu dari seseorang. Misalnya, seorang dokter dalam tindak pidana pemalsuan surat keterangan dokter [vide Pasal 267 KUHP], laki-laki yang beristri dalam delik gendak (overspel) [vide Pasal 284 KUHP), seorang ibu dalam kejahatan pembunuhan anaknya pada waktu dilahirkan atau tidak lama setelah dilahirkan [vide Pasal 341 KUHP], komandan militer berkenaan dengan kejahatan jabatan [vide Pasal 413 KUHP], penumpang kapal dalam kejahatan perampasan kekuasaan atas kapal [vide Pasal 448 KUHP], dan nahkoda kapal dalam kejahatan perampasan atas kapal [vide Pasal 449 KUHP]. Artinya, orang yang tidak memenuhi kualitas atau kualifikasi dimaksud, tidak merupakan sasaran norma (addressaat norm) dari aturan pidana tersebut. Bahwa subjek hukum yang menjadi sasaran norma menggunakan frasa “barang siapa” seperti dalam ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP maupun dalam rumusan pasal-pasal lain dalam KUHP yang bersifat umum dan tidak memberikan limitasi, pengecualian atau kualitas terhadap orang sebagai subjek hukum (naturalijk person). Berkenaan dengan hal tersebut, dalam Lampiran II Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan pada Bab I Kerangka Peraturan Perundang-Undangan angka 119 disebutkan jika ketentuan pidana berlaku bagi siapapun, subjek dari ketentuan pidana dirumuskan dengan frasa “setiap orang”. Untuk itu, dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (UU 1/2023) yang akan berlaku pada Januari 2026, rumusan Pasal 330 ayat (1) KUHP telah diperbaki dan disesuaikan dengan kaidah perumusan melalui penggunakan frasa “setiap orang”. Pasal 452 ayat (1) UU 1/2023 menyatakan, “Setiap Orang yang menarik Anak dari kekuasaan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang ditentukan atas dirinya atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, dipidana dengan pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun atau pidana denda paling banyak kategori IV.” Artinya, tanpa harus merujuk kepada UU 1/2023, pemaknaan frasa “barang siapa” telah dinyatakan dengan tegas dalam Lampiran II angka 119 UU 12/2011 dimaknai sebagai “setiap orang”. Terlebih, berkenaan dengan pemaknaan dimaksud, Putusan 130 Mahkamah Konstitusi Nomor 33/PUU-XIX/2021 yang diucapkan dalam sidang pleno terbuka untuk umum pada tanggal 29 September 2021 dalam pertimbangan hukumnya antara lain menyatakan, apabila ketentuan pidana berlaku bagi siapapun (baik natural maupun legal person) maka subyek hukum dari ketentuan pidana dirumuskan dengan frasa setiap orang, namun apabila ketentuan pidana hanya berlaku bagi subyek tertentu, maka subjek tersebut dirumuskan secara tegas, misalnya orang asing, pegawai negeri, saksi [vide angka 119 dan angka 120 Lampiran II UU 12/2011]. Oleh karena itu, penggunaan frasa “barang siapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP yang sama dengan pasal-pasal lainnya dalam KUHP sebenarnya mengandung makna “setiap orang”, tanpa memaknai kualitas atau kualifikasi tertentu. Dengan demikian, dalam konteks Pasal 330 ayat (1) KUHP, frasa “barang siapa” dengan sendirinya juga telah mencakup ayah atau ibu kandung anak karena kata tersebut memang mengandung makna “setiap orang”. [3.14.2] Bahwa selain memuat addressaat norm dengan menggunakan frasa “barang siapa”, Pasal 330 ayat (1) KUHP juga memuat perbuatan yang dilarang (straafbaar) yakni “dengan sengaja menarik seseorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan yang berwenang”. Dalam hal ini mencakup juga perbuatan dari orang tua kandung anak bukan pemegang hak asuh anak yang melakukan pengambilan paksa dan menguasai anak dapat dianggap merupakan tindak pidana sepanjang perbuatan tersebut memenuhi unsur pidana. Sehingga, meskipun yang mengambil anak adalah orang tua kandung, jika dilakukan secara paksa tanpa hak/izin maka tindakan tersebut termasuk dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP. Artinya, jika pengambilan anak oleh orang tua kandung yang tidak memiliki hak asuh atas putusan pengadilan dilakukan dengan tanpa sepengetahuan dan seizin dari orang tua pemegang hak asuh, terlebih dilakukan dengan disertai paksaan atau ancaman paksaan maka tindakan tersebut dapat dikategorikan melanggar Pasal 330 ayat (1) KUHP. Oleh karena itu, dalam menerapkan Pasal 330 ayat (1) KUHP harus terdapat bukti bahwa kehendak untuk mengambil anak tanpa seizin orang tua pemegang hak asuh benar-benar datang dari pelaku yang sekalipun hal tersebut dilakukan oleh orang tua kandung anak. Lebih lanjut, menurut Mahkamah terhadap persoalan yang dihadapi oleh para Pemohon, yaitu tidak diterimanya laporan para Pemohon bahwa terlapor bukan sebagai pelaku tindak pidana dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP, terhadap hal tersebut 131 bukan menjadi kewenangan Mahkamah untuk menilainya. Namun, jika mencermati penegasan Mahkamah dalam pertimbangan hukum di atas, seharusnya tidak ada keraguan bagi penegak hukum, khususnya penyidik Polri untuk menerima setiap laporan berkenaan dengan penerapan Pasal 330 ayat (1) KUHP, dikarenakan unsur barang siapa yang secara otomatis dimaksudkan adalah setiap orang atau siapa saja tanpa terkecuali, termasuk dalam hal ini adalah orang tua kandung anak baik ayah atau ibu. [3.14.3] Bahwa terlepas dari permasalahan yang dialami para Pemohon merupakan permasalahan penerapan atau implementasi norma Pasal 330 ayat (1) KUHP, Mahkamah perlu menegaskan dalam kasus perceraian yang terdapat perselisihan hak asuh anak maka yang harus diperhatikan yakni kepentingan terbaik bagi anak sebagai pihak yang paling rentan akibat adanya perceraian sehingga harus mendapatkan perlindungan. Salah satu prinsip dalam perlindungan anak selain prinsip non-diskriminasi, prinsip kelangsungan hidup dan perkembangan anak, serta prinsip penghargaan terhadap pendapat anak, adalah prinsip kepentingan yang terbaik bagi anak [vide Pasal 2 UU 23/2002]. Prinsip ini menjelaskan bahwa dalam setiap tindakan yang menyangkut anak, maka apa yang terbaik bagi anak haruslah menjadi pertimbangan utama. Dengan demikian, kepentingan terbaik bagi anak dapat dimaknai sebagai prinsip yang mendasari dilakukannya perlindungan anak, sehingga perlindungan anak tersebut haruslah dilaksanakan demi memenuhi kepentingan terbaik bagi anak. Dalam hal ini, tolok ukur terhadap kepentingan terbaik bagi anak maka anak harus mendapatkan pemeliharaan dan pengasuhan, memeroleh pendidikan yang layak guna pengembangan diri, melaksanakan ibadah menurut agamanya, memeroleh pelayanan kesehatan, dapat berinteraksi sosial, dan mendapat perlakuan secara manusiawi, serta mendapatkan pemenuhan kebutuhan asih, asah, dan asuh. Bahwa selain itu, dalam kasus penculikan anak kandung oleh orang tua kandung selain anak yang menjadi korban, menurut Mahkamah orang tua yang dipisahkan secara paksa dari anaknya oleh orang tua yang satunya, juga dapat menjadi korban terutama secara psikis. Dalam konteks masih dalam ikatan perkawinan atau yang belum terjadi perceraian, akibat perbuatan demikian dapat dikenai tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam Pasal 45 ayat (1) Undang- Undang Nomor 23 Tahun 2004 tentang Penghapusan Kekerasan dalam Rumah Tangga yang menyatakan, “Setiap orang yang melakukan perbuatan kekerasan 132 psikis dalam lingkup rumah tangga sebagaimana dimaksud dalam Pasal 5 huruf b dipidana dengan pidana penjara paling lama 3 (tiga) tahun atau denda paling banyak Rp9.000.000,00 (sembilan juta rupiah)”. Dengan demikian, berkenaan dengan perbuatan yang dilarang berkaitan dengan penguasaan anak secara paksa sekalipun belum terjadi perceraian, telah tersedia mekanisme hukum yang cukup memadai tidak hanya dalam rangka melindungi anak, akan tetapi juga orang tua. Artinya, terdapat hubungan baik psikis maupun psikologis antara orang tua dan anak kandung yang seharusnya tidak dapat dipisahkan antara satu dengan yang lainnya, sehingga jikalau hal demikian menjadi sesuatu yang tidak dapat dihindarkan, maka kepentingan anak yang paling diutamakan dan pilihan untuk memidanakan salah satu orang tua kandung anak yang melanggar ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP adalah pilihan terakhir dalam penegakan hukum (ultimum remedium). Terlebih, dalam paradigma penyelesaian tindak pidana saat ini, hal-hal demikian dapat diselesaikan melalui mekanisme restorative justice. [3.15] Menimbang bahwa setelah Mahkamah mempertimbangkan secara utuh dan komprehensif, Pasal 330 ayat (1) KUHP merupakan ketentuan yang diatur secara jelas dan tegas (expressive verbis), sehingga ketentuan dimaksud tidak perlu diberikan atau ditambahkan makna lain, yaitu frasa “barang siapa” mencakup setiap orang, tanpa terkecuali ayah atau ibu kandung dari anak, sebagaimana yang didalilkan para Pemohon. Dalam batas penalaran yang wajar, menambahkan pemaknaan baru terhadap Pasal 330 ayat (1) KUHP, termasuk seperti yang dimohonkan para Pemohon, justru akan memosisikan norma a quo menjadi berbeda sendiri (anomali) di antara semua norma dalam KUHP yang menggunakan frasa “barang siapa” yang sesungguhnya bermakna “setiap orang” atau “siapa saja”, tanpa perlu memaknai dengan kualitas tertentu. Karena, hal tersebut justru berpotensi mempersempit jangkauan dari subjek hukum yang menjadi addressaat norm Pasal 330 ayat (1) KUHP, termasuk juga pasal-pasal lain dalam KUHP yang menggunakan frasa “barang siapa”. Selain itu, menambahkan unsur “mencakup setiap orang, tanpa terkecuali” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP sebagaimana dikehendaki para Pemohon akan berpotensi menimbulkan ketidakpastian hukum karena jika dalam ketentuan norma tindak pidana yang lain mempunyai subjek hukum yang bersifat khusus maka dapat menimbulkan multitafsir jika tidak terlebih dahulu dilakukan pemaknaan baru oleh Mahkamah. Dengan demikian, Mahkamah berkesimpulan terhadap Pasal 330 ayat (1) KUHP tidak diperlukan lagi adanya 133 pemaknaan baru karena telah memberikan kepastian hukum dan perlindungan hukum terhadap anak dan orang tua kandung pemegang hak asuh. Bahwa berdasarkan seluruh uraian pertimbangan hukum di atas, dalil-dalil para Pemohon tidak beralasan menurut hukum. [3.16] Menimbang bahwa berdasarkan seluruh uraian pertimbangan hukum di atas telah ternyata norma Pasal 330 ayat (1) KUHP yang mengatur mengenai tindak pidana terhadap kemerdekaan seseorang yang belum cukup umur telah memberikan perlindungan hukum atas anak dan kepastian hukum yang adil sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 28B ayat (2) dan Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945, bukan sebagaimana yang didalilkan oleh para Pemohon. Dengan demikian, dalil-dalil para Pemohon adalah tidak beralasan menurut hukum untuk seluruhnya. [3.17] Menimbang bahwa terhadap hal-hal selain dan selebihnya tidak dipertimbangkan lebih lanjut karena dinilai tidak ada relevansinya. 4. KONKLUSI Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berkesimpulan: [4.1] Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo; [4.2] Para Pemohon memiliki kedudukan hukum untuk mengajukan permohonan a quo; [4.3] Pokok permohonan para Pemohon tidak beralasan menurut hukum untuk seluruhnya. Berdasarkan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6554), dan Undang- Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara 134 Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076); 5. AMAR PUTUSAN Mengadili: Menolak permohonan para Pemohon untuk seluruhnya. --------------------------------------------------------- 6. PENDAPAT BERBEDA (DISSENTING OPINION) Terhadap putusan Mahkamah a quo, terdapat pendapat berbeda dari Hakim Konstitusi M. Guntur Hamzah yang menyatakan sebagai berikut: Berdasarkan Pasal 24 ayat (1) UUD 1945, menegaskan bahwa kekuasaan kehakiman merupakan kekuasaan yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan. Serta dengan mempertimbangkan asas ex aequo et bono sehingga dalam kaitannya dengan Perkara Nomor 140/PUU-XXI/2023, berkenaan dengan Permohonan Pengujian norma Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), saya Hakim Konstitusi M. Guntur Hamzah berpendapat seharusnya Mahkamah mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian (partially granted). Adapun argumentasi hukum untuk mengabulkan sebagian permohonan a quo sebagai berikut: 1. Pengasuhan anak pada dasarnya merupakan tanggungjawab kedua orang tuanya (parental responsibilities). Tanggung jawab tersebut tetap melekat (attached) meskipun terjadi perceraian (divorce). Walakin, secara kodrati, seorang anak apalagi yang masih berada di bawah umur –sejatinya-- melekat pada ibunya termasuk hak asuh anak tersebut kecuali bila pengadilan memutuskan sebaliknya. Dalam perspektif Islam sebagai hukum ilahiah (divine law) penghormatan seorang anak kepada ibunya didahulukan tiga kali lebih banyak dibanding penghormatan terhadap ayahnya. Artinya, ada penekanan khusus pada peran Ibu dalam pemeliharaan, pengasuhan dan tumbuh kembang anak. Apalagi, seorang Ibu biasa disebut sebagai “madrasah” pertama bagi anaknya di mana seorang anak belajar banyak hal tentang nilai dan perilaku 135 yang akan mewarnai dan memengaruhi proses tumbuh kembangnya sampai ia dewasa. 2. Perlu kita ketahui bersama, perkara a quo pada dasarnya adalah soal siapa dari kedua orang tua yang paling berhak mengasuh anak di bawah umur (minderjarig/person under age). Meskipun frasa yang dipersoalkan adalah “barang siapa” sebagaimana termaktub dalam norma Pasal 330 ayat (1) KUHP, yang selengkapnya berbunyi, “Barang siapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun”. Dalam kaitan dengan ketentuan tersebut, benar bahwa kedua orang tua dari seorang anak di bawah umur sejatinya dan idealnya diasuh secara bersama-sama oleh kedua orang tuanya. Meskipun, kedua orang tua dimaksud secara bersama-sama atau sendiri-sendiri berhak untuk mengasuh anaknya yang masih di bawah umur (minderjarig). Anak di bawah umur (minderjarig) adalah orang/anak yang belum dewasa. Anak yang masih dalam pengawasan orang tua atau walinya. Anak yg secara yuridis belum dapat menentukan pilihan orang tua yang terbaik untuk mengasuhnya. Anak yang belum mampu membedakan antara yang baik dan buruk yang dalam hukum islam disebut belum mumayyiz. Anak demikian harus mendapatkan perlindungan, pemeliharaan, dan pengasuhan karena sangat rentan dan membutuhkan sosok yang dapat memberikan bimbingan dan kasih sayang. 3. Terus terang, saya merasa nelangsa tatkala membaca permohonan Pemohon dan mendengar kesaksian ibu-ibu yang “terpaksa” harus berpisah dengan “buah hatinya” yang masih di bawah umur karena rebutan hak mengasuh anak yang berujung pada pengambilan paksa seorang anak dari ibu kandungnya. Lebih sedih lagi, dalam perkara a quo, Mahkamah tidak seperti biasanya melakukan terobosan hukum, padahal dalam beberapa perkara lainnya, yang tidak perlu saya sebutkan satu persatu dalam ruang yang terbatas ini, Mahkamah tampak melangkah maju mengambil sikap, bahkan dalam banyak hal terlihat progresif menunjukkan sikap konstruktifnya. Namun sekali lagi, dalam perkara a quo mahkamah tidak menunjukkan hal tersebut dan cenderung membatasi diri, - quod non-, sehingga kegamangan aparat penegak hukum dalam menyikapi 136 duka para ibu-ibu yang terlepas dari anak kandungnya yang masih dibawah umur foressa terus berlangsung. Meskipun demikian, saya menaruh harapan agar kiranya Mahkamah dalam putusan a quo berkenan men-deliver semangat keberpihakan kepada para ibu kandung untuk mengasuh anaknya yang masih di bawah umur. 4. Secara alamiah (naturale) dan dalam kondisi yang tidak ideal, anak dibawah umur memang sudah selayaknya dan sepatutnya tetap berada dalam penguasaan atau pengawasan ibu kandungnya, mengingat hubungan antara anak dan ibu kandung adalah hubungan ketergantungan karena menyusui. Pelimpahan hak asuh anak di bawah umur kepada Ibu kandung memiliki banyak faktor yang melatarbelakangi, diantaranya karena faktor psikologis, serta kedekatan lahiriah dan batiniah antara ibu dan anak sejak dalam kandungan yang menjadikan mereka tidak mungkin dengan mudah begitu saja untuk dipisahkan. Terlebih, pada umumnya sosok Ibu lebih memiliki “sense of nurturing” seperti kelembutan, kasih sayang, empati yang tinggi, intuisi yang tajam, pengasuhan yang penuh perhatian, dan naluri keibuan (maternal instinct), sehingga dapat memberikan kasih sayang dan perhatian yang lebih terhadap anak, khususnya yang masih di bawah umur (minderjarig). Bahkan, demikian dekatnya hubungan ibu dan anak digambarkan dalam peribahasa latin filius et mater una anima in duobus corporibus yang mengandung arti anak dan Ibu adalah satu jiwa dalam dua tubuh berbeda. 5. Terlepas dari melekatnya hak seorang ibu dalam pengasuhan anak, hak demikian tidak meniadakan hak seorang ayah untuk bertemu dengan anaknya. Pertemuan ayah dan anak penting dilakukan untuk memberikan keseimbangan psikologis/emosional bagi seorang anak yang tetap membutuhkan sosok ayah dalam tumbuh kembang demi kepentingan terbaik bagi anak. Hukum nasional pada dasarnya telah merumuskan pentingnya memperhatikan keseimbangan dalam pengasuhan anak. Pasal 14 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang Nomor 35 Tahun 2014 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak (UU Perlindungan Anak) menyatakan: “Setiap Anak berhak untuk diasuh oleh Orang Tuanya sendiri, kecuali jika ada alasan dan/atau aturan hukum yang sah menunjukkan bahwa pemisahan itu adalah demi kepentingan terbaik bagi Anak dan merupakan pertimbangan terakhir. (2) Dalam hal terjadi pemisahan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), Anak tetap 137 berhak: a. bertemu langsung dan berhubungan pribadi secara tetap dengan kedua Orang Tuanya; b. mendapatkan pengasuhan, pemeliharaan, pendidikan dan perlindungan untuk proses tumbuh kembang dari kedua Orang Tuanya sesuai dengan kemampuan, bakat, dan minatnya; c. memperoleh pembiayaan hidup dari kedua Orang Tuanya; dan d. memperoleh Hak Anak lainnya.” Selanjutnya, Pasal 21 ayat (1) UU Perlindungan Anak menyatakan: “Negara, Pemerintah, dan Pemerintah Daerah berkewajiban dan bertanggung jawab menghormati pemenuhan Hak Anak tanpa membedakan suku, agama, ras, golongan, jenis kelamin, etnik, budaya dan bahasa, status hukum, urutan kelahiran, dan kondisi fisik dan/atau mental.” Artinya, tanggungjawab atas pemenuhan hak-hak anak termasuk dalam kaitan dengan pengasuhannya selain merupakan tanggungjawab orang tua sebagai penanggungjawab utama, negara, termasuk pengadilan in casu Mahkamah Konstitusi melalui putusannya, juga memiliki tanggungjawab dalam merumuskan kebijakan, melahirkan sistem dan tertib hukum yang memberikan keseimbangan dalam pengasuhan anak terlepas dari siapa pun yang memegang hak asuh atas anak. 6. Keseimbangan demikian perlu dilahirkan karena Indonesia cenderung menganut hak asuh tunggal (sole custody) atas anak dalam hal terjadi perceraian. Sebagai contoh, Pasal 105 Kompilasi Hukum Islam (KHI) menyatakan bahwa Pemeliharaan anak yang belum mumayyiz atau belum berumur 12 tahun adalah hak ibunya dan yang sudah mumayyiz diserahkan ke pada anak untuk memilih yang menunjukkan bahwa Ibu memegang hak asuh tunggal (sole custody) atas anak. Namun demikian, biaya pemleiharaan ditanggung oleh ayahnya. Artinya, ayah pun turut bertanggungjawab dalam pengasuhan anak meskipun hak asuh atas anak jatuh pada ibunya. 7. Kendatipun demikian, penguasaan/pengasuhan ibu kandung terhadap anak dibawah umur ini dapat dikesampingkan apabila ibu kandungnya terbukti antara lain (1) tidak cakap (onbekwaam) baik karena hilangan ingatan, sakit jiwa, maupun dibawah pengampuan yang berdampak pada perkembangan Kesehatan jasmani dan rohani anak; dan (2) penelantaran anak. Hanya dengan kedua alasan pengecualian itulah, ayah kandung dapat menarik anak dibawah pengawasan/penguasaan ibu kandung yang tentunya harus melalui prosedur yang sesuai dengan hukum misalnya dengan melalui putusan pengadilan. 138 Sebelum ada putusan pengadilan, maka demi hukum anak dibawah umur harus dipandang dibawah penguasaan/pengasuhan ibu kandungnya. 8. Bahwa di dalam perceraian, pengadilan biasanya akan memberikan hak asuh anak kepada salah satu orang tuanya entah itu kepada ibu atau bapak kandungnya. Hal mana keputusan ini tidak diambil secara sembrono, melainkan berdasarkan pertimbangan yang matang, cermat, dan penuh kehati-hatian dengan tujuan untuk kepentingan terbaik bagi anak. Namun, dalam beberapa kejadian di masyarakat kita masih ditemukan peristiwa yang cukup miris dan sangat disesalkan karena ego orang tua dari pihak yang tidak puas, melakukan tindakan diluar hukum dengan cara memisahkan anak secara paksa dan tanpa sepengetahuan bapak atau ibu yang memiliki hak asuh tersebut. Bahkan dewasa ini, kasus penarikan dan bahkan penculikan anak oleh salah satu orang tuanya cukup banyak terjadi sebagaimana dialami oleh para Pemohon. 9. Bahwa Pasal 330 ayat (1) KUHP yang sedang diuji oleh para Pemohon mengatur perihal kriminalisasi terhadap tindakan yang sengaja menarik atau membawa pergi anak di bawah umur dari lingkungan atau orang yang secara hukum bertanggung jawab atas perawatan dan pengasuhan anak di bawah umur. Adapun Permasalahan yang hendak dibawa para Pemohon adalah kata “barang siapa” dalam Pasal a quo yang dianggap multitafsir karena kasus penarikan atau penculikan anak di bawah umur oleh salah satu orang tuanya diproses secara berbeda-beda oleh aparat penegak hukum. Apabila ditelusuri secara leksikal, menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), kata “barang siapa” berarti siapa saja. Sehingga dalam hal ini, kata “barang siapa” merujuk pada siapa saja tanpa ada pengecualian. Dalam hukum pidana, kata “barang siapa” merupakan unsur pelaku atau subjek dari tindak pidana (delik). Dengan menggunakan kata “barang siapa” berarti pelakunya adalah siapa saja, setiap orang, atau siapa pun dapat menjadi pelaku sepanjang memenuhi unsur sebagaimana dalam rumusan Pasal a quo. Kata “barang siapa” pada ketentuan norma Pasal 330 ayat (1) KUHP maupun dalam setiap rumusan pasal-pasal KUHP lainnya merupakan rumusan yang bersifat umum dan tidak memberikan tendensi pada subjek tertentu. Apabila dibaca secara legalistik, addresat norm dari kata “barang siapa” dari ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP sejatinya sudah termasuk ayah atau ibu kandung anak. Terlebih, dalam KUHP baru (UU 1/2023) 139 yang akan berlaku pada Januari 2026, penggunaan frasa “barang siapa” telah diubah dengan menggunakan frasa “setiap orang”. Baik frasa “barang siapa” maupun frasa “setiap orang” memiliki makna yang sama yang berarti siapa saja atau siapa pun. Walakin, tidak berarti norma dalam Pasal a quo tidak bermasalah dalam prespektif keadilan, khususnya keadilan bagi ibu terhadap anak kandungnya atau sebaliknya. 10. Apabila perkara ini hanya dilihat dalam kacamata legalistik belaka, maka sudah barang tentu perkara ini masuk kategori persoalan implementasi norma, dan jauh dari persoalan konstitusionalitas norma. Terlebih, kata “barang siapa” sebagaimana telah saya uraikan di atas sudah mengandung pengertian yang sangat jelas, terang benderang (clara et clara), sehingga terhadapnya tidak perlu diberikan pemaknaan baru. Walakin, dari perspektif filosofis, frasa “barang siapa” dalam norma a quo tidak berdiri sendiri dan harus dibaca sesuai konteks moral dan keadilan. Pertanyaan reflektifnya, apakah saya sebagai hakim konstitusi cukup hanya berhenti pada persoalan implementasi norma semata? Sementara, ketidakadilan sudah jelas ada dipelupuk mata kita semua, namun mengapa tidak nampak? 11. Bahwa ketika saya berkontemplasi lebih mendalam dan bertanya pada hati kecil saya, sekali lagi, permasalahan a quo seharusnya tidak hanya cukup dilihat dari sisi legalistik saja melainkan dilihat juga dari aspek keadilan (sense of justice). Hati nurani saya terenyuh dan tergugah saat melihat fakta yang terjadi adalah banyak persoalan ketidakadilan (injustice) dari keberlakuan norma Pasal a quo yang secara faktual sering terjadi perbedaan interpretasi unsur “barang siapa” tersebut oleh aparat penegak hukum. Terlebih lagi, para Pemohon adalah para ibu kandung sang anak yang secara sah memiliki hak asuh berdasarkan putusan pengadilan, namun dengan mudahnya sang anak diambil, ditarik, dan disembunyikan oleh mantan suaminya. Oleh karena itu, dalam kacamata keadilan saya (sense of justice), dalam perkara a quo sesungguhnya terdapat problem ketidakadilan (injustice) yang secara nyata dan terang benderang (clara et clara) pula nampak di depan mata yang seharusnya dapat segera diselesaikan oleh Mahkamah. Dalam kaitan perkara seperti inilah “sense of justice” seorang hakim lebih terpanggil dan peka terhadap keberadaan ibu kandung dalam perkembangan psikologi anak di bawah umur. 140 12. Saya berpendapat kata “barang siapa” dalam norma Pasal a quo dapat dinilai dalam dua aspek, sebagai berikut: 1. bahwa norma a quo dalam konteks praksis lebih merupakan persoalan implementasi norma yang dapat dimaknai terhadap ayah kandung tanpa dikecualikan dari frasa “barang siapa” sehingga ayah kandung dapat dikenai tindakan polisionil atau tuduhan tindak pidana. 2. bahwa norma a quo dalam konteks “sense of justice” tindakan ayah kandung menarik anak dibawah umur dari penguasaan atau pengawasan ibu kandung merupakan langkah yang melanggar rasa keadilan terhadap fitrah anak dibawah umur yang seharusnya masih tetap dibawah penguasaan atau pengasuhan ibu kandung kecuali karena dua alasan pengecualian. Terlebih, jika ayah kandung menarik secara paksa anak dibawah umur dari penguasaan ibu kandungnya sebelum adanya putusan pengadilan, maka langkah tersebut tidak hanya melanggar prinsip keadilan melainkan juga melanggar nilai-nilai Pancasila, Konstitusi, prinsip keadilan, dan HAM. Terhadap persoalan ini, saya melihatnya pada alternatif kedua, karena meskipun ini merupakan persoalan implementasi norma, namun perkara a quo lebih kepada implementasi norma yang tidak hanya telah mencederai prinsip keadilan, nilai-nilai Pancasila, Konstitusi, dan HAM, tetapi juga menyalahi “fitrah” anak di bawah umur seharusnya masih dalam pengasuhan ibu kandungnya kecuali dalam dua kondisi yang dialami oleh ibu kandung dari anak di bawah umur [vide Butir 4 di atas]. Kata “barang siapa” dalam norma Pasal a quo harus dilihat dalam konteks anak dibawah umur sebagaimana yang sudah saya uraikan diatas, sehingga terhadap diri seorang anak di bawah umur belum dapat menentukan pilihan pengasuhan yang sesuai kebutuhan dan kepentingan anak, termasuk menjaga dan mengatur dirinya sendiri, apalagi membedakan antara yang baik dan buruk. Anak tersebut akan sangat rawan diambil, dipisahkan, atau bahkan diculik oleh orang lain termasuk orang tua yang tidak memiliki hak asuh atasnya. 13. Fenomena dan realita yang terjadi selama ini, banyak kasus pengambilan paksa dan bahkan penculikan anak dibawah umur oleh salah satu orang tuanya yang 141 biasanya dilakukan oleh ayah kandungnya, yang tidak dapat diproses oleh aparat penegak hukum in casu kepolisian, maka sudah sepatutnya demi “menegakan hukum dan keadilan”, Mahkamah seharusnya memainkan perannya sebagai the ptotector of the citizen constitutional right, dalam perkara ini guna melindungi hak konstitusional para ibu kandung yang telah memiliki hak asuh baik secara natural maupun apabila secara sah diberikan oleh pengadilan dari tindakan pengambilan paksa atau penculikan yang dilakukan oleh ayah kandungnya. Hal mana tidak hanya demi memberikan kepastian hukum (legal certainty), melainkan juga rasa aman bagi anak maupun orang tua asuhnya yang secara sah diakui oleh hukum. Ditambah lagi, secara faktual dalam implementasinya ada kegamangan penafsiran dari penegak hukum yang memandang ayah atau ibu kandung tidak dapat dikategorikan sebagai subjek hukum pidana yang merupakan unsur “barang siapa” dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP, sehingga sekali lagi, Mahkamah seharusnya mengambil sikap progresif dengan mempertegas dan meluruskan kembali makna kata “barang siapa” dengan meletakkan frasa dimaksud dalam konteks keseluruhan dan keutuhan norma dalam Pasal a quo. 14. Bahwa andaipun terdapat pandangan bahwa dengan dimaknai ulang kata “barang siapa” dalam Pasal 330 Ayat (1) KUHP akan menyebabkan terjadinya potensi pergeseran paradigma hukum terkait hak-hak orang tua dan anak, dimana hukum yang sebelumnya membatasi pertemuan antara orang tua dan anak yang tidak memiliki hak asuh kini dapat menjadi dasar untuk dilakukan tindakan hukum. Serta, adanya anggapan bahwa konsekuensi langsung dari tafsir tersebut juga menimbulkan potensi kriminalisasi terhadap orang tua yang mencoba menjalin hubungan tanpa memiliki hak asuh, sehingga dapat menciptakan situasi di mana orang tua dapat dihadapkan pada sanksi pidana, meskipun hubungan tersebut mungkin diinginkan oleh kedua belah pihak. Anggapan tersebut memang tidak sepenuhnya salah, namun sekali lagi, pihak yang melakukan tindakan memisahkan anak dengan orang tua yang secara sah memiliki hak asuh berdasarkan putusan pengadilan sama saja ia telah melakukan tindakan melanggar hukum. Memang benar, pihak yang memegang hak asuh memiliki kekuasaan lebih besar untuk mengendalikan pertemuan dengan pihak lainnya, namun ihwal ini pastinya sudah dipertimbangkan secara cermat oleh majelis hakim sebelum menjatukan putusan pengadilan. 142 15. Menurut hemat saya, meskipun status perkawinan orang tua telah berakhir (bercerai), kedua orang tua harus tetap saling memberi akses kepada anak untuk dapat berkomunikasi satu sama lain baik dengan ayah maupun ibu kandungnya. Meskipun salah satu orang tua akan mendapatkan hak asuh anak, bukan berarti ia memonopoli anak dan melarang anak untuk bertemu orang tua bahkan keluarga orang tua yang tidak mendapatkan hak asuh. Ihwal ini, orang tua yang mendapatkan hak asuh tersebut tetap harus membuka akses komunikasi kepada orang tua yang tidak mendapatkan hak asuh dengan anaknya. Namun, orang tua yang yang telah diberikan kesempatan untuk bertemu tidak lantas memanfaatkan akses yang diberikan tersebut dengan melakukan tindakan-tindakan yang melanggar hukum, apalagi dilakukan dengan unsur kekerasan seperti penarikan, penculikan, atau sengaja memisahkannya dengan orang tua yang secara sah memiliki hak asuh tersebut, apalagi dengan memisahkan anak dengan ibu kandungnya. 16. Di relung ingatan membawa saya pada sebuah hadist Baginda Rasulullah yang begitu menyentuh yang barangkali relevan dengan persoalan yang sedang dihadapi oleh para Pemohon. Kisah seorang ibu yang berjuang mempertahankan hak asuh atas anaknya sebagaimana diriwayatkan oleh Abu Dawud, Dari Amr bin Syu’aib dari ayahnya dari kakeknya Abdullah bin Amr bin Ash r.a., bahwa seorang wanita berkata: “Wahai Rasulullah ! Sesungguhnya anak saya ini, wadahnya adalah perut saya, susu saya minumannya dan pangkuan saya perlindungannya. Sedang ayahnya telah mentalak saya, dan dia hendak merampasnya dari saya”. Maka Rasulullah saw., bersabda : “Kamu lebih berhak kepada anak itu, selagi kamu belum menikah’’. Hadist ini jelas menetapkan bahwa ibu lebih berhak mendapatkan hak asuh anak tetapi selama ibu tersebut belum menikah dengan laki-laki lain. 17. Last but not least, sebagai seorang ayah dari dua anak, saya tentu memiliki keterbatasan dalam usaha memahami kondisi psikologis ibu-ibu yang diambil “paksa” anak dari ibu kandungnya, terlebih jika dimaksudkan untuk mewakili atas nama “hati nurani” seorang ibu. Namun saya berusaha untuk memahaminya dengan segala keterbatasan. Sebab sejatinya, saya pun tidak ingin melihat anak saya, keluarga saya, dan keturunan-keturunan saya mengalami permasalahan sebagaimana dialami oleh ibu-ibu para Pemohon. 143 Hati kecil saya terasa miris melihat kenyataan terdapat anak dibawah umur yang harus dipisahkan secara paksa dari salah satu orang tuanya terlebih ibu kandungnya dengan cara-cara melawan hukum, terlebih terhadap dirinya telah sah memiliki hak asuh berdasarkan putusan pengadilan. Sebaik dan sekaya apapun seorang ayah, tetap tidak dapat menggantikan sosok dan peran ibu kandung. Bagi para Pemohon yang anaknya ditarik secara paksa, dan disembunyikan oleh mantan suaminya tentunya menggantungkan asa dan harapannya kepada Mahkamah karena hanya kepada Mahkamah yang dapat memberikan keadilan melalui kekuasaannya dalam memberikan tafsir ulang terhadap kata “barang siapa” dalam norma Pasal 330 Ayat (1) KUHP agar memberikan rasa keadilan dan dapat menjerat orang yang telah secara tega memisahkan dengan anak kandungnya. Seharusnya, frasa “barang siapa” dalam norma a quo, tidak hanya dibaca “setiap orang” namun juga harus dipahami dalam konteks norma dalam pasal a quo secara utuh yang pada pokoknya menekankan “keberpihakan” hak pengasuhan yang lebih cenderung diletakkan kepada ibu kandungnya demi memperkokoh ikatan batin anak dan ibunya, serta guna kepentingan pertumbuhan anak yang masih di bawah umur. Sehingga, dalam batas penalaran yang wajar, ancaman pidana sebagaimana dimaksud dalam Pasal 330 ayat (1) KUHP berlaku bagi setiap orang dengan tendensi pada larangan menarik/merebut seseorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang (sesuai kaidah agama atau kepercayaan masing-masing) ditentukan atas dirinya termasuk ayah/ibu kandungnya, khususnya terhadap ibu kandung yang secara “fitrah” memiliki ikatan lahir batin lebih kuat dengan anaknya yang masih di bawah umur. Dengan demikian, dalam penerapan norma a quo tidak ada keraguan lagi bagi aparat penegak hukum untuk menjerat setiap orang yang dengan sengaja menarik/merebut anak di bawah umur dari kekuasaan ibu kandungnya. 18. Bahwa berdasarkan seluruh uraian diatas, sekali lagi, Mahkamah seharusnya mengabulkan permohonan Pemohon untuk sebagian (partially granted) dengan memberikan tafsir terhadap norma Pasal 330 Ayat (1) KUHP sepanjang frasa “barang siapa” bertentangan secara bersyarat (conditionally unconstitution) terhadap UUD 1945 sepanjang tidak dimaknai “setiap orang termasuk ayah atau ibu kandung”. Sehingga, Pasal a quo selengkapnya berbunyi “setiap orang dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang 144 menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, termasuk ayah/ibu kandungnya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun”. Dengan demikian, sekali lagi, menurut saya, permohonan para Pemohon seharusnya dikabulkan untuk sebagian (partially granted). *** Demikian diputus dalam Rapat Permusyawaratan Hakim oleh delapan Hakim Konstitusi yaitu Suhartoyo selaku Ketua merangkap Anggota, Saldi Isra, Arief Hidayat, Daniel Yusmic P. Foekh, Enny Nurbaningsih, M. Guntur Hamzah, Ridwan Mansyur, dan Arsul Sani, masing-masing sebagai Anggota, pada hari Selasa, tanggal tiga, bulan September, tahun dua ribu dua puluh empat, yang diucapkan dalam Sidang Pleno Mahkamah Konstitusi terbuka untuk umum pada hari Kamis, tanggal dua puluh enam, bulan September, tahun dua ribu dua puluh empat, selesai diucapkan pukul 11.04 WIB, oleh sembilan Hakim Konstitusi yaitu Suhartoyo selaku Ketua merangkap Anggota, Saldi Isra, Arief Hidayat, Daniel Yusmic P. Foekh, Anwar Usman, Enny Nurbaningsih, M. Guntur Hamzah, Ridwan Mansyur, dan Arsul Sani, masing-masing sebagai Anggota, dengan dibantu oleh Syukri Asy’ari sebagai Panitera Pengganti, serta dihadiri oleh para Pemohon dan/atau kuasanya, Dewan Perwakilan Rakyat atau yang mewakili, dan Presiden atau yang mewakili. KETUA, ttd. Suhartoyo ANGGOTA-ANGGOTA, ttd. Saldi Isra ttd. Arief Hidayat ttd. Daniel Yusmic P. Foekh ttd. Anwar Usman ttd. Enny Nurbaningsih ttd. M. Guntur Hamzah 145 ttd. Ridwan Mansyur ttd. Arsul Sani PANITERA PENGGANTI, ttd. Syukri Asy’ari