12/PUU-XIX/2021

SALINAN PUTUSAN Nomor 12/PUU-XIX/2021 DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA MAHKAMAH KONSTITUSI REPUBLIK INDONESIA [1.1] Yang mengadili perkara konstitusi pada tingkat pertama dan terakhir, menjatuhkan putusan dalam perkara Pengujian Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, yang diajukan oleh: Nama NIK Pekerjaan : : : Rega Felix 3674061605900006 Advokat Alamat : Pamulang Permai 1 Blok A57/52, Kelurahan Pamulang Barat, Kecamatan Pamulang, Tangerang Selatan, Banten Selanjutnya disebut sebagai--------------------------------------------------------- Pemohon; [1.2] Membaca permohonan Pemohon; Mendengar keterangan Pemohon; Memeriksa bukti-bukti Pemohon. 2. DUDUK PERKARA [2.1] Menimbang bahwa Pemohon telah mengajukan permohonan bertanggal 25 Maret 2021 yang diterima di Kepaniteraan Mahkamah Konstitusi (selanjutnya disebut Kepaniteraan Mahkamah) pada tanggal 25 Maret 2021 berdasarkan Akta Penerimaan Berkas Permohonan Nomor 5/PUU/PAN.MK/AP3/3/2021 dan telah dicatat dalam Buku Registrasi Perkara Konstitusi Elektronik (e-BRPK) pada tanggal 21 April 2021 dengan Nomor 12/PUU-XIX/2021, yang telah diperbaiki dengan permohonan bertanggal 10 Mei 2021 dan diterima Kepaniteraan Mahkamah pada tanggal 19 Mei 2021, yang pada pokoknya menguraikan hal-hal sebagai berikut: 2 1. KEWENANGAN MAHKAMAH KONSTITUSI 1. Bahwa dalam perubahan kedua UUD 1945, Pasal 24 ayat (2) UUD 1945 menyatakan: “Kekuasaan kehakiman dilakukan oleh sebuah Mahkamah Agung dan badan peradilan yang berada di bawahnya dalam lingkungan peradilan umum, lingkungan peradilan agama, lingkungan peradilan militer, lingkungan peradilan tata usaha negara, dan oleh sebuah Mahkamah Konstitusi”; 2. Bahwa selanjutnya dalam Pasal 24C ayat (1) UUD 1945 menyatakan: “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar, memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh Undang-Undang Dasar, memutus pembubaran partai politik, dan memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum”; 3. Bahwa berdasarkan ketentuan di atas, maka Mahkamah Konstitusi berwenang melakukan pengujian undang-undang terhadap UUD 1945, yang juga didasarkan pada Pasal 10 ayat (1) Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi dan perubahan ketiga dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (UU MK) juncto Pasal 29 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman yang menyatakan: “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk: (a) menguji undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”; 4. Bahwa Mahkamah Konstitusi dibentuk sebagai lembaga pengawal konstitusi (the guardian of constitution), yang artinya apabila terdapat undang-undang yang berisi atau terbentuk bertentangan dengan konstitusi (inconstitutional), maka Mahkamah Konstitusi dapat menganulirnya dengan 3 membatalkan keberadaan undang-undang tersebut secara menyeluruh atau pun perpasalnya; 5. Bahwa sebagai pengawal konstitusi, Mahkamah Konstitusi juga berwenang memberikan penafsiran terhadap sebuah ketentuan pasal-pasal undang- undang agar berkesesuaian dengan nilai-nilai konstitusi. Tafsir Mahkamah Konstitusi terhadap konstitusionalitas pasal-pasal undang-undang tersebut merupakan tafsir satu-satunya (the sole interpreter of constitution) yang memiliki kekuatan hukum. Oleh karena itu, terhadap pasal-pasal yang memiliki makna ambigu, tidak jelas, dan/atau multi tafsir dapat pula dimintakan penafsirannya kepada Mahkamah Konstitusi; 6. Bahwa ketentuan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA yang berbunyi: (1) Hak milik, demikian pula setiap peralihan, hapusnya dan pembebanannya dengan hak-hak lain harus didaftarkan menurut ketentuan-ketentuan yang dimaksud dalam pasal 19. (2) Pendaftaran termaksud dalam ayat (1) merupakan alat pembuktian yang kuat mengenai hapusnya hak milik serta sahnya peralihan dan pembebanan hak tersebut. menurut Pemohon telah menciptakan suatu ketidakpastian hukum dan melahirkan penafsiran yang mengekang pemenuhan hak-hak konstitusional Pemohon, secara khusus dalam melakukan transaksi di perbankan syariah yang telah dilindungi konstitusi; 7. Bahwa memilih layanan perbankan syariah yang aman, mudah, dan memiliki landasan hukum yang pasti adalah hak konstitusional Pemohon yang telah dilindungi oleh konstitusi berdasarkan: Pasal 29 ayat (1) UUD 1945 Negara berdasar atas Ketuhanan Yang Maha Esa Pasal 29 ayat (2) UUD 1945 Negara menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk agamanya masing-masing dan untuk beribadat menurut agamanya dan kepercayaannya itu. Pasal 28E ayat (1) UUD 1945 Setiap orang berhak memeluk agama dan beribadat menurut agamanya, memilih pendidikan dan pengajaran, memilih pekerjaan, memilih kewarganegaraan, memilih tempat tinggal di wilayah negara dan meninggalkannya, serta berhak kembali. 4 Pasal 28E ayat (2) UUD 1945 Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya. Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama dihadapan hukum. Pasal 28H ayat (2) UUD 1945 Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan 8. Bahwa berdasarkan hal-hal tersebut di atas, karena permohonan pengujian ini merupakan permohonan pengujian undang-undang terhadap UUD 1945, sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang ada, maka Mahkamah Konstitusi berwenang untuk memeriksa dan mengadili permohonan pengujian materiil undang-undang ini; 2. KEDUDUKAN HUKUM (LEGAL STANDING) PEMOHON 9. Bahwa berdasarkan Pasal 51 ayat (1) UU MK juncto Pasal 4 ayat (1) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 02 Tahun 2021 tentang Pedoman Beracara Dalam Perkara Pengujian Undang-Undang dinyatakan bahwa: “Pemohon adalah pihak yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya dirugikan oleh berlakunya undang- undang yaitu: a. perorangan warga negara Indonesia; b. kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam undang- undang; c. badan hukum publik atau privat; d. lembaga negara.” 10. Bahwa berdasarkan ketentuan di atas Pemohon merupakan perorangan warga negara Indonesia (Bukti P-3) sebagai pembayar pajak (tax payer) (Bukti P-4) yang berprofesi sebagai Advokat yang memiliki concern terhadap perkembangan perbankan syariah (Bukti P-6 dan Bukti P-7); 5 11. Bahwa selanjutnya di dalam penjelasan Pasal 51 ayat (1) UU MK dinyatakan bahwa ”Yang dimaksud dengan hak konstitusional adalah hak- hak yang diatur dalam UUD 1945”; 12. Bahwa dalam Pasal 4 ayat (2) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 tentang Pedoman Beracara Dalam Perkara Pengujian Undang- Undang ditentukan 5 syarat mengenai kerugian konstitusional, yakni sebagai berikut: “a. ada hak dan/atau kewenangan konstitutional Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut dianggap telah dirugikan oleh berlakunya undang-undang atau Perppu yang dimohonkan pengujian; c. kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut bersifat spesifik (khusus) dan aktual, setidak-tidaknya bersifat potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. ada hubungan sebab akibat antara kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional dengan undang-undang atau Perppu yang dimohonkan pengujian; dan e. ada kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi.”; 13. Bahwa memilih antara layanan perbankan syariah dengan perbankan konvensional merupakan perkara keyakinan agama Pemohon yang telah dilindungi oleh konstitusi berdasarkan Pasal 29 ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 dan Pasal 28E ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945; 14. Bahwa negara telah melembagakan perbankan syariah melalui Undang- Undang Nomor 21 Tahun 2008 tentang Perbankan Syariah (Lembaran Negara Nomor 94 Tahun 2008) (Bukti P-8). Berdasarkan hal tersebut, dengan harapan bahwa perbankan syariah dapat memberikan layanan yang sesuai dengan keyakinan agama Pemohon, Pemohon mengajukan fasilitas pembiayaan ke bank syariah berdasarkan Akad Murabahah Nomor 07/MRB/HIKP/01/I/2021 (Bukti P-5). Pemohon tentu sangat berharap bahwa layanan perbankan syariah telah memiliki landasan hukum yang kuat baik terhadap lembaganya maupun transaksinya, karena Pemohon memiliki hak konstitusional atas jaminan kepastian hukum dalam melakukan transaksi di perbankan syariah berdasarkan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945; 6 15. Bahwa UU Perbankan Syariah merupakan bagian dari suatu sistem hukum, sehingga memiliki keterkaitan dengan undang-undang lain terutama dalam menjalankan transaksinya. Dengan demikian Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA yang mengatur mengenai keharusan melakukan pendaftaran dalam peralihan hak milik atas tanah berpengaruh terhadap praktik di perbankan syariah; 16. Bahwa menurut Pemohon kewajiban pendaftaran terhadap peralihan hak milik atas tanah menghambat akses Pemohon untuk mendapatkan layanan perbankan syariah yang mudah dan aman, karena transaksi dalam perbankan syariah memiliki karakteristik khusus yang mensyaratkan banyaknya peralihan underlying asset yang menjadi dasar transaksi. Jika Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA diterapkan secara letterlijk dalam transaksi perbankan syariah akan menyebabkan proses yang panjang dan lama, serta biaya yang tinggi yang tentunya akan dibebankan kepada Pemohon selaku Nasabah; 17. Bahwa Otoritas Jasa Keuangan (OJK) memberikan pendapat dalam Buku Standart Produk Murabahah (Bukti P-10) bahwa peralihan barang kepada Bank cukup dengan qabdh hukmi yang menurutnya tidak diharuskan pendaftaran secara legal administrasi. Karena kedudukannya sebagai regulator, maka pendapat OJK tersebut menjadi acuan Standart Operating Procedure (SOP) yang berlaku di praktik perbankan syariah; 18. Bahwa di lain hal, karena transaksi di perbankan syariah dapat berkaitan dengan tanah, maka Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA berlaku dalam hal adanya perlalihan hak milik atas tanah dalam perbankan syariah. Namun, sampai dengan saat ini tidak ada pembatalan atas Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA, bahkan Mahkamah Agung melalui Putusan MA Nomor 312K/Pdt/2017 mempertegas bahwa sah nya peralihan hak atas tanah adalah dilakukan dihadapan pejabat yang berwenang (asas terang), dan Mahkamah Konstitusi melalui Putusan MK Nomor 78/PUU-XVI/2018 juga mempertegas penafsiran Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA adalah sudah jelas dan mempertegas keharusan pendaftaran sebagai bentuk perlindungan atas kepastian hukum, sehingga menurut Mahkamah Konstitusi Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA adalah konstitusional; 7 19. Bahwa dengan demikian hal ini menyebabkan kebingungan bagi Pemohon apakah praktik yang selama ini terjadi adalah sah secara hukum padahal praktik yang terjadi saat ini telah mendapatkan “dukungan” dari OJK selaku regulator. Pendapat OJK dapat dipahami untuk mempermudah akses masyarakat terhadap layanan perbankan syariah agar masyarakat tidak terbebani dengan syarat proses balik nama yang panjang serta biaya yang tinggi, yang jika Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA diterapkan secara letterlijk dapat berdampak pada beralihnya masyarakat kepada perbankan konvensional. Namun, apakah OJK mempunyai kapasitas untuk mengesampingkan UUPA? Berdasarkan asas lex superior derogate legi inferiori, maka peraturan di bawah undang-undang tidak dapat mengesampingkan undang-undang; 20. Bahwa atas dasar hal tersebut, maka adalah dapat dipahami masyarakat saat ini masih meragukan keabsahan transaksi di perbankan syariah disebabkan adanya Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA yang mengatur pendaftaran peralihan hak milik atas objek tanah adalah suatu keharusan di Indonesia. Hal ini dapat dilihat dari banyaknya kajian-kajian yang mempertanyakan keabsahan transaksi atas tanah di perbankan syariah (Bukti P-9, Bukti P-20, Bukti P-21, Bukti P-22); 21. Bahwa berdasarkan hal tersebut, maka berdasarkan penalaran yang wajar kerugian konstitusional Pemohon merupakan kerugian aktual yaitu Pemohon menjadi ragu apakah transaksi di perbankan syariah terhadap objek tanah telah sah secara hukum? Keraguan tersebut disebabkan oleh adanya Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA yang berdampak pada sulitnya Pemohon mendapatkan akses modal yang sesuai dengan keyakinan agama Pemohon. Keraguan ini tentu berkaitan dengan keyakinan agama Pemohon yang telah dilindungi oleh konstitusi berdasarkan Pasal 29 ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 dan Pasal 28E ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945; 22. Bahwa lain halnya dengan Surat Berharga Syariah Negara (SBSN) yang telah diatur dalam Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2008 tentang Surat Berharga Syariah Negara (Lembaran Negara Nomor 70 Tahun 2008) (UU SBSN) (Bukti P-19). UU SBSN mengadopsi konsep trust dalam kepemilikan Barang Milik Negara. UU SBSN mengakui “Hak Manfaat” 8 (Equitable Title/Beneficial Ownership) sebagai hak kepemilikan yang dapat dialihkan tanpa perlu didaftarkan. Hal ini dilakukan karena atas Barang Milik Negara menurut Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara, Barang Milik Negara tidak dapat dialihkan/dijadikan jaminan ketika sedang dalam suatu kerja sama, maka dari itu dalam SBSN yang dialihkan bukan lah legal title dari Barang Milik Negara tetapi Hak Manfaat dari Barang Milik Negara. Dalam penjelasan Pasal 11 UU SBSN dikatakan pemindahtanganan Barang Milik Negara tersebut bersifat khusus dan berbeda dengan pemindahtanganan Barang Milik Negara sebagaimana dimaksud dalam UU Perbendaharaan Negara, maka dapat dikatakan bahwa UU SBSN menjadi lex specialis dari UU Perbendaharaan Negara; 23. Bahwa UU Perbankan Syariah dan UU SBSN diundangkan pada tahun yang sama. Masing–masing diatur dalam undang-undang secara tersendiri menunjukan bahwa secara sui generis antara perbankan syariah dan SBSN adalah berbeda. Perbedaan tersebut dapat dilihat dalam UU SBSN, di mana konsepsi kepemilikan Barang Milik Negara dalam transaksi SBSN menerapkan konsep trust yaitu adanya dual ownership dalam satu kepemilikan, namun UU Perbankan Syariah tidak mengadopsi konsep trust dalam konsep kepemilikan benda di transaksi perbankan syariah. Pemohon mempertanyakan kenapa dilakukan pembedaan perlakuan antara “Barang Milik Negara” dengan ‘Barang Milik Pribadi Warga Negara” dalam undang- undang? Hal ini menimbulkan permasalahan yang mendasar, dapat dilihat bahwa SBSN dapat tumbuh tanpa adanya hambatan regulasi yang berarti, sedangkan Perbankan Syariah menghadapi hambatan regulasi yang mendasar yang menjadi polemik/perdebatan di masyarakat. Untuk mengatasi hal tersebut, OJK sebagai regulator “mengadopsi” konsep trust melalui konsep qabdh hukmi dalam transaksi perbankan syariah, yang tentu menurut Pemohon, OJK tidak dalam kapasitasnya untuk mengesampingkan UUPA, karena regulasi/kebijakan yang dikeluarkan OJK atau lembaga negara lainnya dengan produk di bawah undang-undang tidak dapat menjadi lex specialis dari UUPA sebagaimana UU SBSN yang dapat menjadi lex specialis dari UU Perbendaharaan Negara; 9 24. Bahwa pembedaan ini menurut Pemohon merupakan pelanggaran hak konstitusional Pemohon yaitu hak untuk mendapatkan kepastian hukum yang sama sebagaimana diatur dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, serta hak untuk mendapatkan kemudahan, kesempatan, dan manfaat yang sama berdasarkan Pasal 28H ayat (2) UUD 1945. Dalam suatu negara hukum, negara dan warga negara mempunyai kedudukan yang sama di mata hukum, maka konsep trust seharusnya dapat diterapkan terhadap baik Barang Milik Negara maupun Barang Milik Pribadi Warga Negara, dan sesuai dengan asas tertutup hukum benda, hal tersebut semestinya sama – sama ditegaskan baik di dalam UU Perbankan Syariah maupun di dalam UU SBSN; 25. Bahwa ketidakmengaturan konsep trust dalam UU Perbankan Syariah menyebabkan tidak adanya pasal/kaidah norma yang dapat diuji ke Mahkamah Konstitusi. Namun, Pemohon meyakini bahwa undang-undang sebagai bagian dari suatu sistem hukum tidak berdiri sendiri, melainkan saling keterkaitan antara satu dengan yang lainnya, karena itu Pemohon mengajukan pengujian terhadap Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA yang memiliki keterkaitan dengan UU Perbankan Syariah yang menurut Pemohon menjadi hambatan hukum bagi Pemohon untuk mendapatkan hak konstitusional Pemohon dalam mengakses layanan perbankan syariah yang mudah, aman, dan memiliki kepastian hukum. Pemohon beranggapan bahwa Mahkamah Konstitusi sebagai guardian atas constitutional rights Pemohon serta the sole interpreter of constitution memiliki kewenangan untuk memberikan penafsiran terhadap konstitusionalitas suatu pasal di undang-undang, sehingga jika Mahkamah Konstitusi menyatakan bahwa penafsiran Pasal 23 ayat (1) dan Pasal 23 ayat (2) UUPA harus ditafsirkan tidak secara letterlijk atau gramatikal terutama ketika diterapkan dalam transaksi perbankan syariah, maka akan memberikan kepastian hukum atas keabsahan transaksi Pemohon di bank syariah yang telah dan/atau akan dilakukan di kemudian hari, serta mengembalikan keyakinan agama Pemohon untuk kembali mengajukan permohonan pembiayaan ke bank syariah; 10 3. POKOK PERKARA Ruang Lingkup Pasal Yang Diuji Ketentuan Rumusan Pasal 23 ayat (1) UUPA Hak milik, demikian pula setiap peralihan, hapusnya dan pembebanannya dengan hak-hak lain harus didaftarkan menurut ketentuan-ketentuan yang dimaksud dalam pasal 19. Pasal 23 ayat (2) UUPA Pendaftaran termaksud dalam ayat (1) merupakan alat pembuktian yang kuat mengenai hapusnya hak milik serta sahnya peralihan dan pembebanan hak tersebut. Dasar Konstitusional Yang Digunakan Ketentuan UUD 1945 Rumusan Pasal 29 ayat (1) UUD 1945 Negara berdasar atas Ketuhanan Yang Maha Esa. Pasal 29 ayat (2) UUD 1945 Negara menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk agamanya masing-masing dan untuk beribadat menurut agamanya dan kepercayaannya itu. Pasal 28E ayat (2) UUD 1945 Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya Pasal 28E ayat (1) UUD 1945 Setiap orang berhak memeluk agama dan beribadat menurut agamanya, memilih pendidikan dan pengajaran, memilih pekerjaan, memilih kewarganegaraan, memilih tempat tinggal di wilayah negara dan meninggalkannya, serta berhak kembali. Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama dihadapan hukum. Pasal 28H ayat (2) UUD 1945 Setiap orang berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan dan manfaat yang sama guna mencapai persamaan dan keadilan 11 3.1 Kepemilikan Benda Dalam Transaksi Perbankan Syariah 26. Bahwa berdasarkan Pasal 1 angka 7 UU Perbankan syariah, bank syariah adalah Bank yang menjalankan kegiatan usahanya berdasarkan Prinsip Syariah. Prinsip syariah menurut Pasal 1 angka 12 UU Perbankan syariah adalah prinsip hukum Islam dalam kegiatan perbankan berdasarkan fatwa yang dikeluarkan oleh lembaga yang memiliki kewenangan dalam penetapan fatwa di bidang syariah. Secara umum prinsip syariah dalam kegiatan perbankan syariah adalah larangan riba, gharar, maisir, dan transaksi terhadap objek yang diharamkan, di samping prinsip-prinsip lainnya; 27. Bahwa Prinsip syariah di atas diatur dalam hukum Islam yang bersumber dari sumber utama hukum Islam yaitu Al-Quran dan Hadist. Berdasarkan Al-Quran dan hadist para ahli fiqih melakukan penafsiran melalui akal pikiran (ra’yu) manusia (ijtihad). Ijtihad dapat dilakukan dengan berbagai jalan (metode) diantaranya adalah ijma, qiyas, istidal, al-masalih al-mursalah, istihsan, istisha, dan ‘urf; 28. Bahwa dengan adanya prinsip syariah, menurut Muhammad Taqi Usmani dalam buku an Introduction to Islamic Finance ciri yang berbeda dari transaksi berdasarkan syariah adalah sifatnya yang asset backed financing. Asset backed financing mempunyai arti pembiayaan dalam Islam selalu berdasarkan kepada aset ril, berbeda dengan bank konvensional yang dapat menjadikan uang sebagai komoditas yang diperdagangkan. Berdasarkan hal tersebut, maka konsep kepemilikan benda menjadi sangat penting dalam menentukan suatu keabsahan transaksi perbankan syariah. 29. Bahwa untuk mengatasi permasalahan bagaimana model penyerahan hak kebendaan, ulama-ulama kontemporer telah melakukan ijtihad untuk menghasilkan ijma’ sebagaimana dituangkan dalam majma’ fiqh al-islami yang ditetapkan di Jeddah pada 14-20 Maret 1990 yang menyatakan: “Just as the possession of commodities may be physical, by taking the commodity in one’s hand or measuring or weighing the eatables, or by transferring or delivering the commodity to the premises of the possessor, similarly the possession may also 12 be an implied or constructive possession which takes place by leaving the commodity at one’s disposal and enabling him to deal with it as he wills. This will be deemed a valid possession, even though the physical possession has not taken place. As for the mode of possession, it may vary from commodity to commodity, according to its nature and pursuant to the different customs prevalent in this behalf.” Berdasarkan majma’ fiqh al-islami tersebut penyerahan dapat dilakukan berdasarkan penyerahan nyata/fisik (qabdh haqiqi) maupun penyerahan konstruktif (qabdh hukmi). Namun, dalam majma fiqh al-islami tersebut tidak disebutkan bagaimana penerapannya terhadap jenis benda bergerak atau benda tidak bergerak. majma fiqh al-islami menyerahkan metode penyerahannya tergantung jenis barang dan kebiasan/custom/’urf yang berlaku; 30. Bahwa dalam sharia standart bab 18 No. 3/1 tentang qabdh yang dikeluarkan oleh lembaga Accounting and Auditing On Islamic Finance Institution (AAOIFI) juga menyatakan ‘urf sebagai dasar untuk menentukan metode penyerahan benda: “The basis for determining the mode of possession in things is custom (‘urf). It is for the reason that possession of things has differed in accordance with the nature of things and difference among people with respect to things” 31. Bahwa dalam sharia standart Nomor 3/2 AAOIFI ditentukan lebih lanjut dalam hal benda tidak bergerak penyerahan dilakukan dengan cara: Actual possession is realized in immovable property through relinquishment and enabling transaction on it. Berdasarkan hal tersebut maka penyerahan benda tidak bergerak (tanah) dilakukan saat penjual harus mampu melepaskan haknya sehingga tidak ada halangan bagi pembeli untuk melakukan transaksi atas tanah yang akan dibelinya; 32. Bahwa menurut Ulama Hanafi jika tanah yang hendak ditransaksi-kan berada dalam tempat yang tertutup/terkunci, maka penyerahan kunci dapat dikatakan sebagai bentuk penyerahan nyata (actual possession). Apakah pendaftaran titel hak/balik nama merupakan bentuk peralihan yang sah atau tidak belum ditemukan dalam pandangan ulama klasik. Hal ini mungkin lembaga land cadastre atau sistem administrasi pendaftaran tanah belum 13 dikenal seperti sekarang. Namun, ulama kontemporer seperti Mustafa Al- Zarqa dalam al madkhal al fiqhi al-‘amm menyatakan sistem pendaftaran titel hak dapat menjadi bentuk penyerahan berdasarkan al-masalih al- mursalah; 33. Bahwa secara prinsip baik majma’ fiqh al-islami maupun AAOIFI mendasari bahwa dasar model penyerahan benda adalah ‘urf. Hal ini didasari karena Al-Quran dan Hadist tidak menjabarkan secara detail metode penyerahan kepemilikan benda. Karena secara prinsip yang mendasari adalah ‘urf, maka sah-nya peralihan hak atas tanah melalui pendaftaran juga bergantung kepada bagaimana ‘urf di suatu wilayah/negara mengaturnya; 34. Bahwa berdasarkan hal ini, maka adalah penting untuk menentukan apakah sistem hukum pendaftaran hak milik atas tanah yang diatur oleh suatu negara berdasarkan peraturan perundang-undangan yang sah dikategorikan sebagai ’urf yang berlaku atau ‘urf yang dimaksud adalah kebiasaan sebelum dikenalnya sistem pendaftaran tanah. Hal ini menjadi penting karena menentukan apakah prinsip syariah yang diamanatkan oleh UU Perbankan Syariah dapat mengesampingkan UUPA yang mengatur tentang pendaftaran tanah di Indonesia atau tidak; 3.2 UU Perbankan Syariah Tidak Mengatur Terkait Konsep Kepemilikan Benda Dalam Transaksi Perbankan Syariah Melainkan Diatur Oleh Tiga Lembaga 35. Bahwa secara umum UU Perbankan Syariah mengatur kelembagaan perbankan syariah serta prinsip-prinsip dasar dalam perbankan syariah yaitu larangan riba, gharar, maisir, dan transaksi terhadap objek yang diharamkan. UU Perbankan Syariah tidak mengatur bagaimana konsepsi kepemilikan benda dalam transaksi perbankan syariah. Menurut Pemohon konsepsi kepemilikan benda seharusnya menjadi prinsip dasar yang diatur dalam undang-undang karena hal tersebut menjadi ciri substansial pembedaan antara perbankan syariah dengan perbankan konvensional; 36. Bahwa dalil fiqh muamalah yang telah disepakati ulama adalah: “hukum asal muamalah adalah boleh kecuali ada dalil yang melarangnya”. Berdasarkan hal tersebut, produk – produk perbankan syariah dapat terus 14 berkembang sesuai dengan perkembangan zaman sepanjang tidak melanggar prinsip syariah. Untuk mengakomodasi perkembangan produk perbankan syariah, Pasal 26 UU Perbankan Syariah menyatakan: “(1) Kegiatan usaha sebagaimana dimaksud dalam Pasal 19, Pasal 20, dan Pasal 21 dan/atau produk dan jasa syariah, wajib tunduk kepada Prinsip Syariah. (2) Prinsip Syariah sebagaimana dimaksud pada ayat (1) difatwakan oleh Majelis Ulama Indonesia. (3) Fatwa sebagaimana dimaksud pada ayat (2) dituangkan dalam Peraturan Bank Indonesia.” Berdasarkan pasal tersebut maka kewenangan untuk menentukan prinsip syariah pada produk perbankan syariah ada pada Majelis Ulama Indonesia (MUI) dalam bentuk Fatwa yang kemudian ditetapkan dalam bentuk Peraturan Bank Indonesia atau setelah berdirinya OJK dalam bentuk Peraturan Otoritas Jasa Keuangan (POJK) yang merupakan peraturan perundang-undangan yang diakui dalam UU 12/2011; 37. Bahwa perlu dipahami amanat Pasal 26 UU Perbankan Syariah kepada MUI dan BI/OJK adalah untuk mengatur produk dan jasa perbankan syariah, namun tidak dalam artian pemberian kewenangan untuk mengesampingkan undang-undang, sehingga jika terdapat produk dan jasa perbankan syariah yang bersinggungan dengan aturan undang-undang, maka hal tersebut perlu diatur dalam undang-undang; 38. Bahwa dalam praktik yang terjadi OJK tidak banyak mengatur soal prinsip syariah melalui POJK, malah POJK merujuk kembali ke Fatwa MUI dalam hal penentuan prinsip syariah. Hal ini sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 18 ayat (2) POJK Nomor 24 /POJK.03/2015: Pemenuhan penerapan Prinsip Syariah sebagaimana dimaksud pada ayat (1), harus didukung dengan: a. Fatwa Dewan Syariah Nasional Majelis Ulama Indonesia yang menjadi dasar penerbitan Produk dan/atau pelaksanaan Aktivitas; Disebutkan pula pengertian “sesuai dengan prinsip syariah” dalam penjelasan Pasal 14 POJK Nomor 24 /POJK.03/2015: “Yang dimaksud dengan “sesuai dengan Prinsip Syariah” antara lain mengacu pada fatwa Dewan Syariah Nasional Majelis Ulama Indonesia dan ketentuan yang mengatur mengenai 15 pelaksanaan Prinsip Syariah dalam kegiatan usaha Bank Syariah dan UUS”. 39. Bahwa dengan demikian Fatwa MUI dapat dikatakan sebagai hukum positif yang berlaku untuk menentukan prinsip syariah. Di lain hal, OJK juga mempunyai kewenangan untuk mengatur prinsip syariah sesuai UU Perbankan Syariah, namun OJK lebih sering menggunakan instrumen Surat Edaran OJK (SEOJK) atau bahkan semacam Buku Standart Produk Perbankan Syariah dalam mengatur secara detail tentang prinsip syariah yang sering menjadi acuan bagi bank syariah untuk membuat Standart Operating Procedure (SOP) produk bank syariah; 40. Bahwa di samping itu ternyata Mahkamah Agung juga mengeluarkan Peraturan Mahkamah Agung Nomor 02 Tahun 2008 tentang Kompilasi Hukum Ekonomi Syariah (KHES) (Bukti P-12) yang mengatur mengenai prinsip syariah, sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 1 KHES: “Hakim pengadilan dalam lingkungan peradilan agama yang memeriksa, mengadili dan menyelesaikan perkara yang berkaitan dengan ekonomi syariah, mempergunakan sebagai pedoman prinsip syariah dalam Kompilasi Hukum Ekonomi Syariah.” KHES berisi 796 pasal yang mengatur secara detail mengenai prinsip syariah dalam transaksi ekonomi syariah. Namun, materi muatannya seperti materi muatan undang-undang karena mengatur terkait subjek hukum dan kebendaan, perjanjian (akad), zakat dan hibah, dan akuntansi syariah; 41. Bahwa berdasarkan fakta di atas, maka dimungkinkan objek yang sama diatur oleh tiga lembaga yang berbeda (MUI, OJK, dan MA) dengan pengaturan yang berbeda-beda. Hal ini terbukti karena masing-masing lembaga mengatur terkait kepemilikan benda dengan pengaturan yang berbeda-beda dikarenakan UU Perbankan Syariah tidak mengatur hal tersebut; 42. Bahwa hal ini dapat dilihat bagaimana perolehan kepemilikan benda dalam transaksi jual-beli murabahah diatur. DSN-MUI melalui Fatwa Nomor 04/DSN-MUI/IV/2000 tentang Murabahah (Bukti P-13) menyatakan: Jika bank hendak mewakilkan kepada nasabah untuk membeli barang dari pihak ketiga, akad jual beli murabahah harus dilakukan setelah barang, secara prinsip, menjadi milik bank. 16 Pengertian “setelah barang, secara prinsip, menjadi milik bank.” tidak dijelaskan secara jelas dalam Fatwa ini apa yang dimaksud secara prinsip milik bank, apakah cukup dengan “kesepakatan” atau perlu “peralihan titel aset”? 43. Bahwa OJK melalui SEOJK 36/SEOJK.03/2015 tentang Produk dan Aktivitas Bank Umum Syariah dan Unit Usaha Syariah (Lampiran IV) (Bukti P-14) juga memberikan aturan yang sama dengan Fatwa DSN-MUI Nomor 04/DSN-MUI/IV/2000: Bank dapat mewakilkan kepada nasabah untuk membeli barang yang dibutuhkan oleh nasabah dari pihak ketiga untuk dan atas nama Bank. Dalam hal ini, akad murabahah baru dapat dilakukan setelah secara prinsip barang tersebut menjadi milik Bank. Namun, SEOJK tersebut juga tidak memberikan kejelasan apa yang dimaksud “barang secara prinsip milik bank”. 44. Bahwa kemudian OJK memberikan penafsiran terhadap “barang secara prinsip milik bank” sebagaimana dinyatakan dalam Buku Standart Produk Murabahah (Bukti P-10): “3.3.4. Obyek Pembiayaan Murabahah harus dimiliki oleh Bank terlebih dahulu. Konsep kepemilikan oleh Bank bisa diakui berdasarkan bukti yang sah secara prinsip dan sesuai dengan syariah”. 3.3.5. Ciri obyek pembiayaan Murabahah telah dimiliki secara prinsip adalah obyek tersebut memiliki spesifikasi yang jelas, mudah diidentifikasi, memiliki nilai, memiliki bukti legal kepemilikan (akta milik), dapat diperjualbelikan, serta dapat dipindahkan kepemilikannya. 3.3.10. Kepemilikan Obyek Pembiayaan harus sudah dalam penguasaan penjual baik dalam penguasaan fisik (qabdh haqiqi) ataupun penguasaan konstruktif (qabdh hukmi). 3.3.11. Kepemilikan Obyek Pembiayaan sedapat mungkin dialihkan secara efektif dari Bank sebagai Penjual kepada Nasabah sebagai Pembeli sesuai kebiasaan yang berlaku sepanjang tidak bertentangan dengan Syariah. 3.3.12. Konsep kepemilikan Obyek Pembiayaan secara efektif yang dimaksud adalah saat kedua belah pihak memasuki dan menyepakati kontrak sah jual beli sekalipun tidak diharuskan adanya bukti legal administrasi kepemilikan oleh Bank (penguasaan fisik). Kepemilikan oleh Bank dianggap sah hanya 17 cukup dengan bukti transaksi antara Bank dan Pemasok (penguasaan konstruktif).” Berdasarkan buku standart tersebut OJK mengakui bentuk penguasaan konstruktif (qabdh hukmi) sebagai bentuk kepemilikan yang terjadi pada saat terjadinya kesepakatan kontrak sah jual beli tanpa perlu bukti legal administrasi. Dari pandangan OJK tersebut maka qabdh hukmi dibuktikan dengan adanya bukti saat terjadinya “kesepakatan”. Dalam praktik di perbankan syariah “kuitansi” pembelian dianggap menjadi dasar kepemilikan bank yang sah, dan praktik ini juga didasari pada penjelasan Pasal 9 ayat (1) huruf d Peraturan Bank Indonesia Nomor 7/46/PBI/2005 yang menyatakan “kuitansi pembelian” merupakan bukti kepemilikan; 45. Bahwa MUI dalam Fatwa Nomor 04/DSN-MUI/IV/2000 tidak secara tegas menyatakan bentuk qabdh hukmi dalam transaksi murabahah seperti apa. DSN-MUI memberikan fatwa tentang qabdh dalam transaksi komoditi di bursa dengan Fatwa Nomor 82/DSN-MUI/VIII/2011 (Bukti P-15). DSN-MUI mengakui konsep qabdh hukmi sebagai bentuk penyerahan yang sah dalam transaksi komoditi di bursa. Dalam Fatwa tersebut dinyatakan yang dimaksud dengan qabdh hukmi adalah penguasaan komoditi oleh pembeli secara dokumen kepemilikan komoditi yang dibelinya baik dalam bentuk catatan elektronik maupun non-elektronik. Bahwa dari Fatwa ini, maka menurut MUI qabdh hukmi tersebut dibuktikan dengan adanya “dokumen kepemilikan”; 46. Bahwa meskipun Fatwa Nomor 04/DSN-MUI/IV/2000 tidak menjelaskan secara detail tentang pengertian “barang secara prinsip milik bank”, DSN- MUI memperjelas lagi melalui Fatwa DSN-MUI Nomor 110/DSN- MUI/IX/2017 tentang Jual Beli jo. Fatwa DSN-MUI Nomor 111/DSN- MUI/IX/2017 tentang Akad Jual Beli Murabahah (Bukti P-16), dalam kondisi apa bank mempunyai kewenangan untuk melakukan jual-beli dengan nasabah. Disebutkan dalam fatwa tersebut: “penjual (al-bai’) harus memiliki kewenangan (wilayah) untuk melakukan akad jual beli, baik kewenangan yang bersifat ashliyah maupun kewenangan yang bersifat niyabiyyah” yang dimaksud dengan wilayah ashliyyah adalah kewenangan yang dimiliki oleh penjual karena yang bersangkutan berkedudukan sebagai pemilik. 18 Terkait objek jual-beli dalam fatwa tersebut dinyatakan, “mutsman/mabi’ boleh dalam bentuk barang dan/atau hak yang dimiliki penjual secara penuh (milk al-tam)”. Dan disebutkan juga: mutsman/mabi’ harus wujud, jelas/pasti/tertentu, dan dapat diserahterimakan (qudrat al-taslim) pada saat akad jual beli murabahah dilakukan. Dengan demikian menurut DSN- MUI yang dapat menjadi wilayah ashliyyah adalah seseorang yang memiliki hak kebendaan secara penuh (milk al-tam) sehingga benda tersebut dapat diserahterimakan secara bebas tanpa adanya halangan (qudrat al-taslim); 47. Bahwa selanjutnya KHES juga mengatur bagaimana penyerahan kepemilkan benda (dalam hal ini tanah) yang sesuai prinsip syariah. Dinyatakan dalam Pasal 82 KHES: “Jika pembeli berada pada pelataran, atau di tanah yang akan dijual, atau jika pembeli dari jarak dekat bisa melihat sebidang lahan atau tempat tersebut, setiap izin yang diberikan oleh penjual untuk menerima penyerahan barang dianggap sebagai penyerahan.” Berbeda dengan pandangan OJK, bentuk penyerahan oleh KHES yaitu berupa “izin penjual kepada pembeli di lokasi tanah”; 48. Bahwa berdasarkan aturan-aturan diatas muncul pertanyaan dalam kondisi apa seseorang (penjual) dinyatakan memiliki hak milik penuh (milk al-tam)? Dengan adanya tiga lembaga yang mengatur secara berbeda, maka kemungkinan yang terjadi adalah: 1) Berdasarkan SEOJK Nomor 36/SEOJK.03/2015 juncto Buku Standart Produk Murabahah OJK Milk al-tam dibuktikan dengan bukti transaksi pada saat terjadinya kesepakatan (bisa “kuitansi”); 2) Berdasarkan Fatwa DSN-MUI Nomor 82/DSN-MUI/VIII/2011; Milk al-tam dibuktikan dengan bukti dokumen kepemilikan; 3) Berdasarkan KHES Milk al-tam dibuktikan dengan bukti izin penjual kepada pembeli di lokasi tanah; 49. Bahwa kondisi di atas merupakan fakta bahwa terdapat permasalahan besar dalam sistem hukum yang mengatur perbankan syariah, bagaimana 19 mungkin terhadap objek yang sama diatur oleh tiga lembaga yang berbeda yang masing-masing memiliki pengaturan yang berbeda, padahal materi muatan yang diatur adalah terkait hak atas kebendaan yang seharusnya diatur dalam tingkat undang-undang? Berdasarkan hal ini lah menurut Pemohon masih terdapat ketidakpastian hukum dalam transaksi di perbankan syariah, maka berdasarkan penalaran yang wajar Pemohon mengurungkan niat untuk mengajukan pembiayaan ke bank syariah sampai ada kepastian dari Mahkamah Konstitusi; 3.3 Pengujian Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA Terhadap Pasal 29 ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945, Pasal 28E ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945, Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, dan Pasal 28H ayat (2) UUD 1945 50. Bahwa Al-Quran dan Hadist tidak mengatur secara detail mengenai metode penyerahan benda dalam transaksi (jual-beli), oleh karena itu dalam majma’ fiqh al-Islami dan AAOIFI menyatakan bahwa bagaimana metode penyerahannya juga bergantung ’urf di wilayahnya masing-masing, dengan demikian ‘urf atau sistem hukum yang berlaku di suatu negara juga menjadi sumber hukum untuk menentukan prinsip syariah; 51. Bahwa berdasarkan hal tersebut maka Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA mempunyai pengaruh penting dalam menentukan keabsahan transaksi terhadap objek tanah di perbankan syariah; 52. Bahwa perlu diketahui asas umum dalam hukum benda di Indonesia adalah asas tertutup, asas memaksa (dwingend), dan asas publikasi. Asas ini juga berlaku di UUPA sehingga hak atas tanah hanya sebatas apa yang dinyatakan dalam UUPA, jika ada hak-hak lain kemudian maka harus ditetapkan dalam undang-undang (Pasal 16 UUPA). Selain itu, karena sifatnya memaksa maka peraturan dalam UUPA maupun aturan pelaksananya tidak dapat dikesampingkan hanya dengan perjanjian, termasuk persoalan peralihan hak atas tanah sesuai dengan asas publikasi, pendaftaran diharuskan guna menjamin kepastian hukum, dan dalam peralihan hak atas tanah berlaku asas “terang” dan “tunai” dalam artian peralihan hak atas tanah (secara khusus yang telah terdaftar/bersertifikat) harus dilakukan dihadapan pejabat yang berwenang/PPAT; 20 53. Bahwa berdasarkan asas tersebut, maka UUPA harus diterapkan dalam transaksi apapun terkait peralihan hak atas tanah termasuk dalam transaksi perbankan syariah. Berdasarkan hal tersebut maka penafsiran terhadap pasal-pasal dalam UUPA sangat menentukan terhadap sah-nya transaksi di perbankan syariah; 54. Bahwa terkait dasar pendaftaran tanah dinyatakan dalam Pasal 19 ayat (1) UUPA: “Untuk menjamin kepastian hukum oleh Pemerintah diadakan pendaftaran tanah diseluruh wilayah Republik Indonesia menurut ketentuan-ketentuan yang diatur dengan Peraturan Pemerintah”. Pelaksanaan pendaftaran tanah ini kemudian diatur lebih lanjut dalam Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah (Lembaran Negara Nomor 59 Tahun 1997) (PP Pendaftaran Tanah) (Bukti P-11). Pendaftaran dilakukan terhadap tanah yang belum terdaftar (pendaftaran untuk pertama kali) dan dilakukan pemeliharaan data pendaftaran tanah, yaitu seperti setiap ada peralihan hak atau berubahnya subjek pemegang hak atas tanah maka harus didaftarkan; 55. Bahwa berdasarkan Pasal 23 ayat (1) UUPA, hak milik merupakan objek tanah yang harus didaftarkan, sebagaimana disebutkan: “Hak milik, demikian pula setiap peralihan, hapusnya dan pembebanannya dengan hak-hak lain harus didaftarkan menurut ketentuan-ketentuan yang dimaksud dalam pasal 19”. Berdasarkan Pasal 23 ayat (2) UUPA disebutkan: “Pendaftaran termaksud dalam ayat (1) merupakan alat pembuktian yang kuat mengenai hapusnya hak milik serta sahnya peralihan dan pembebanan hak tersebut; Pelaksanaan Pasal 23 UUPA ini kemudian diatur lebih lanjut dalam PP Pendaftaran Tanah. Umumnya transaksi yang dilakukan oleh Bank syariah adalah tanah dengan hak milik yang telah terdaftar (memiliki Sertipikat Hak Milik), karena bank syariah menginginkan kepastian hukum bahwa benar pemilik tanah tersebut adalah milik nasabah. Terkait peralihan tanah dengan Sertipikat Hak Milik disebutkan dalam Pasal 37 ayat (1) PP Pendaftaran Tanah: “Peralihan hak atas tanah dan hak milik atas satuan rumah susun melalui jual beli, tukar menukar, hibah, pemasukan dalam perusahaan dan perbuatan hukum pemindahan hak lainnya, 21 kecuali pemindahan hak melalui lelang, hanya dapat didaftarkan, jika dibuktikan dengan akta yang dibuat oleh PPAT yang berwenang menurut ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku.” 56. Bahwa Pasal 37 ayat (2) PP Pendaftaran Tanah memang membolehkan akta peralihan hak tidak dibuat oleh PPAT, dalam hal suatu daerah tersebut belum ada PPAT. Untuk itu melalui Peraturan Pemerintah Nomor 37 Tahun 1998 tentang Peraturan Jabatan Pejabat Pembuat Akta Tanah, camat diberi kewenangan untuk menjadi PPAT Sementara untuk membuat Akta Peralihan hak atas tanah. Atas dasar itulah maka setiap peralihan hak milik atas tanah mau tidak mau harus didaftarkan dengan datang ke PPAT; 57. Bahwa dengan berlakunya Pasal tersebut, maka seseorang yang memiliki tanah berdasarkan Sertipikat Hak Milik jika hendak mengalihkan kepada orang lain dilakukan dengan cara pihak yang memberikan dengan pihak yang menerima peralihan membuat akta peralihan di PPAT (sesuai asas terang), lalu PPAT akan mendaftarkan Akta Peralihan tersebut kepada Kantor Pertanahan (BPN) untuk didaftar, setelah itu Pihak yang menerima peralihan hak milik akan mendapatkan Sertipikat Hak Milik yang telah didaftarkan atas namanya sebagai bukti kepemilikan dan sahnya peralihan hak milik tersebut. Setelah Penerima hak milik tersebut menerima Sertipikat Hak Milik disitulah ia dapat mengalihkan kembali kepada pihak yang dikehendakinya. 58. Bahwa praktik sah-nya peralihan hak milik di atas juga telah ditetapkan oleh Mahkamah Agung berdasarkan Putusan MA Nomor 312K/Pdt/2017 tanggal 24 Mei 2017 antara Una Bin Naedi (Penggugat) melawan PT Indocement Tunggal Prakarasa, Tbk. di mana, dalam putusan tersebut MA menyatakan: “Bahwa karena tidak dipenuhinya syarat sah-nya jual beli yang harus dilakukan di hadapan pejabat (unsur terang), lagipula bukti-bukti Penggugat (vide P1) tidak menyebut letak secara rinci apakah yang dijual tersebut adalah objek sengketa yang sekarang diperkarakan dan Letter C Desa bukanlah bukti kepemilikan, demikian juga bukti kuitansi tidak membuktikan jual-beli atas objek sengketa” 59. Bahwa metode penafsiran tersebut juga telah diperkuat dalam Putusan MK No. 78/PUU-XVI/2018 yang menyatakan: 22 “Rumusan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA menurut Mahkamah, sudah sangat jelas dan tidak bersifat multitafsir sebagaimana yang didalilkan Pemohon. … Jika dikaitkan dengan ketentuan pasal a quo dengan penjelasan di atas, intinya pasal a quo bertujuan untuk memberikan dasar kepastian hukum dalam pendaftaran tanah. Rumusan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA menegaskan bahwa setiap peralihan, hapusnya, dan pembebanan hak atas tanah harus didaftarkan, dan pendaftaran dimaksud menjadi alat pembuktian hapusnya dan sahnya peralihan dan pembebanan tersebut. Sebagai benda yang kepemilikannya dapat beralih dan terhadapnya dapat dibebankan berbagai hak dan kewajiban, maka pendaftaran menjadi sangat penting untuk dapat memberikan kepastian hukum kepada semua pihak yang terkait dengan kepemilikan hak atas sebidang tanah. Selain itu, pendaftaran juga penting sebagai bentuk jaminan perlindungan hukum kepada pemegang hak atas sebidang tanah atau hak-hak lain yang terdaftar agar dapat dengan mudah membuktikan pihak yang sesungguhnya sebagai pemegang hak. Pendaftaran tanah juga penting untuk memberikan informasi kepada pihak-pihak terkait dan berkepentingan atas sebidang tanah termasuk pemerintah dalam upaya tertib administrasi pertanahan. Menurut Mahkamah, norma a quo justru merupakan salah satu norma pokok yang menjadi jantung UUPA karena berkaitan dengan pasal-pasal lainnya, terutama Pasal 19 UUPA mengenai prinsip pokok dalam pendaftaran tanah. Oleh karenanya jika dihilangkan justru akan muncul permasalahan mendasar terkait dengan legalitas dan peralihan hak, penghapusan hak, dan pembebanan hak atas tanah, yang pengaturan demikian menjadi sangat penting sebagai bagian dari jaminan kepastian dan perlindungan hukum atas hak hak milik pribadi sebagaimana diamanatkan Pasal 28H ayat (4) UUD 1945.’ 60. Bahwa dari dasar hukum tersebut, Pemohon menjadi bingung bagaimana Pemohon dapat mendapatkan layanan perbankan syariah yang mudah, aman, dan memiliki kepastian hukum? Apakah Pemohon dapat berpegang kepada produk hukum Fatwa MUI, PERMA, dan Kebijakan OJK yang notabene nya adalah produk di bawah undang-undang, sedangkan UUPA adalah undang-undang yang telah diberikan penafsiran melalui putusan MA dan Putusan MK? 61. Bahwa menurut Pemohon oleh karena penafsiran Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA berpengaruh terhadap sah-nya transaksi di perbankan syariah, maka jika ditafsirkan secara tertentu dapat menimbulkan permasalahan konstitusional yaitu menghambat akses Pemohon untuk 23 mendapatkan layanan perbankan syariah yang mudah, aman, dan memiliki kepastian hukum; 62. Bahwa penafsiran yang dapat merugikan hak konstitusional Pemohon adalah jika bunyi Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA ditafsirkan secara letterlijk atau gramatikal. Penafsiran secara letterlijk atau gramatikal yaitu penafsiran secara harfiah dari arti katanya dan susunan gramatikalnya. Rumusan Pasal 23 UUPA adalah: Ayat (1) : Hak milik, demikian pula setiap peralihan, hapusnya dan pembebanannya dengan hak-hak lain harus didaftarkan menurut ketentuan-ketentuan yang dimaksud dalam pasal 19. Ayat (2) : Pendaftaran termaksud dalam ayat (1) merupakan alat pembuktian yang kuat mengenai hapusnya hak milik serta sahnya peralihan dan pembebanan hak tersebut. Poin penting dari Pasal 23 ayat (1) UUPA adalah frase “harus didaftarkan”, untuk itu perlu dicari apa arti “harus” yang dimaksud dalam pasal ini. Jika dilihat pada Penjelasan UUPA dinyatakan “Sesuai dengan tujuannya yaitu akan memberikan kepastian hukum maka pendaftaran itu diwajibkan bagi para pemegang hak yang bersangkutan.” Bahwa dengan demikian arti kata “harus” sama dengan “wajib” dilakukan oleh Pemegang Hak. Kata “wajib” bagi pemegang hak ini juga dinyatakan dalam aturan pelaksananya dalam hal terjadinya peralihan hak atas tanah yaitu Pasal 36 ayat (2) PP Pendaftaran tanah yang menyatakan: “Pemegang hak yang bersangkutan wajib mendaftarkan perubahan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) kepada Kepala Kantor Pertanahan.” 63. Bahwa kata “wajib” menurut KBBI mempunyai arti “harus dilakukan, tidak boleh tidak dilaksanakan”, dengan demikian jika diartikan secara letterlijk terkait peralihan hak milik menurut Pasal 23 ayat (1) UUPA adalah: “Tiap peralihan hak milik dalam kondisi apapun harus didaftarkan tidak bisa tidak”; 64. Bahwa Pasal 23 ayat (2) UUPA mempunyai kaitan dengan Pasal 23 ayat (1) UUPA karena berada dalam satu Pasal. Karena berada dalam satu pasal, maka ayat (1) menjadi sebab adanya ayat (2), tidak ada ayat (2) tanpa adanya ayat (1). Berdasarkan hal tersebut maka dalam menggali arti 24 dari Pasal 23 ayat (2) UUPA harus menggunakan pengertian dari ayat (1) nya sebagai metode penarikan kesimpulan; 65. Bahwa untuk dapat menarik kesimpulan terhadap arti Pasal 23 ayat (2) UUPA atas peralihan hak milik, perlu menggunakan kaidah umum yang menjadi dasar. Pasal 584 KUHPerdata dapat menjadi kaidah umum yang diterapkan karena mengatur cara memperoleh hak milik terhadap benda secara umum, demikian pula dapat berlaku pada tanah. Pasal 584 KUHPerdata menyatakan: “Hak milik atas suatu kebendaan tak dapat diperoleh dengan cara lain, melainkan dengan pemilikan, karena pelekatan, karena daluarsa, karena pewarisan, baik menurut undang-undang, maupun menurut surat wasiat, dan karena penunjukan atau penyerahan berdasar atas suatu peristiwa perdata untuk memindahkan hak milik, dilakukan oleh seseorang yang berhak berbuat bebas terhadap kebendaan itu.” Secara singkat dapat diartikan bahwa: “hak milik hanya dapat diperoleh berdasarkan pemilikan, pelekatan, daluarsa, pewarisan, penunjukan/ penyerahan atau sebutan lain peralihan”; 66. Bahwa berdasarkan kaidah di atas, maka penafsiran yang dapat ditarik adalah sebagai berikut: Premis 1 : hak milik hanya dapat diperoleh berdasarkan pemilikan, pelekatan, daluarsa, pewarisan, peralihan Premis 2: Tiap peralihan hak milik dalam kondisi apapun harus didaftarkan tidak bisa tidak Kesimpulan 1 : Untuk memperoleh hak milik melalui peralihan harus didaftarkan tidak bisa tidak (Premis 3) Premis 4 : Pendaftaran merupakan alat bukti yang kuat mengenai sahnya peralihan Kesimpulan 2 : Pendaftaran harus dilakukan tidak bisa tidak untuk membuktikan sah-nya peralihan hak milik. 67. Bahwa dari penafsiran di atas, seseorang yang telah memiliki hak milik atas tanah (bersertipikat) jika hendak melakukan peralihan hak milik atas 25 tanahnya atau pihak yang hendak menerima peralihan hak milik atas tanah tersebut wajib mengikuti ketentuan pendaftaran sebagaimana diatur dalam Pasal 19 UUPA juncto Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA juncto PP Pendaftaran Tanah. Penafsiran demikian juga telah dilakukan oleh Mahkamah Agung berdasarkan Putusan MA Nomor 312K/Pdt/2017 tanggal 24 Mei 2017 kemudian diperkuat oleh Putusan MK Nomor 78/PUU- XVI/2018; 68. Bahwa jika Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA ditafsirkan secara demikian, maka milk al-tam yang dimaksud Fatwa DSN-MUI adalah “kepemilikan penuh yang menjadikan pihak pembeli mempunyai kebebasan untuk mengalihkan kembali tanah yang dibeli (qudrat al- taslim) yang dibuktikan dengan sertipikat kepemilikan, sehingga pembeli mempunyai kedudukan sebagai wilayah ashliyyah.” Berdasarkan hal tersebut, maka bagaimana kedudukan SEOJK Nomor 36/SEOJK.03/2015 juncto Buku Standart Produk Murabahah OJK yang menyatakan bahwa “bukti kepemilikan cukup dengan bukti transaksi tanpa diharuskan adanya bukti legal administrasi”, serta PERMA KHES yang menyatakan “izin penjual kepada pembeli untuk menyerahkan di lokasi” cukup sebagai bukti penyerahan? Apakah produk OJK dan KHES tersebut bertentangan dengan UUPA juncto PP Pendaftaran Tanah yang berada di atasnya? SEOJK Nomor 36/SEOJK.03/2015 juncto Buku Standart Produk Murabahah OJK dan KHES tidak dapat menjadi lex specialis dari UUPA dan PP Pendaftaran tanah karena kedudukannya berada di bawah UUPA dan PP Pendaftaran tanah. Hal ini sebagaimana dikatakan Bagir Manan dalam bukunya yang berjudul Hukum Positif Indonesia, menyatakan ketentuan-ketentuan lex specialis harus sederajat dengan ketentuan-ketentuan lex generalis; 69. Bahwa padahal yang terjadi dalam praktik, karena OJK adalah regulator dan pengawas perbankan syariah, maka pendapatnya menjadi rujukan standart praktik perbankan syariah di Indonesia, sehingga bukti kuitansi pembelian bank dianggap sebagai bukti sah kepemilikan bank. Jika demikian maka praktik yang terjadi selama ini adalah salah, atau bahkan dapat dikatakan bertentangan dengan prinsip syariah. Hal ini tentu merupakan masalah 26 besar dan sangat mencederai hak konstitusional Pemohon terkait hak atas kebebasan beragama dan berkeyakinan; 70. Bahwa lahirnya bank syariah di Indonesia merupakan manifestasi keyakinan kolektif beragama yang dipositifkan oleh negara, sehingga pelaksanaan terhadap implementasi perbankan syariah berkaitan erat dengan keyakinan individual warga negaranya, terlebih melalui UU Perbankan Syariah ditegaskan bahwa Bank Syariah merupakan bank berdasarkan Prinsip Syariah; 71. Bahwa negara telah melembagakan perbankan syariah berdasarkan UU Perbankan syariah, karena itu negara bertanggung jawab untuk menjamin pelaksanaannya telah sesuai dengan ketentuan yang berlaku baik prinsip syariah maupun peraturan perundang-undangan, karena secara prinsip, dengan lahirnya UU Perbankan syariah, masyarakat telah memberikan kepercayaan kepada negara atas keyakinan agama-nya. Berdasarkan hal tersebut tentu kebijakan yang dibuat negara berpengaruh terhadap keyakinan agama seseorang; 72. Bahwa terlebih dalam Pasal 29 ayat (1) UUD 1945 ditegaskan, “Negara berdasar atas Ketuhanan yang maha esa”, dengan demikian jelas bahwa negara bertanggung jawab jika kebijakan yang dibuatnya menyimpang dari prinsip ketuhanan yang maha esa yang menyebabkan menghilangnya atau berkurangnya keyakinan seseorang terhadap agamanya; 73. Bahwa bagi umat Islam, secara khusus Pemohon, memilih layanan perbankan syariah dibandingkan perbankan konvensional merupakan manifestasi keyakinan agamanya. Ini menjadi sangat prinsip karena ini merupakan pilihan “halal” dan “haram” yang dipertanggungjawabkan baik secara dunia maupun akhirat. Dan hal ini telah dijamin oleh konstitusi dalam: Pasal 28E ayat (1) UUD 1945 Setiap orang berhak memeluk agama dan beribadat menurut agamanya, memilih pendidikan dan pengajaran, memilih pekerjaan, memilih kewarganegaraan, memilih tempat tinggal di wilayah negara dan meninggalkannya, serta berhak kembali. Pasal 28E ayat (2) UUD 1945 27 Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya. Pasal 29 ayat (2) UUD 1945 Negara menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk agamanya masing-masing dan untuk beribadat menurut agamanya dan kepercayaannya itu. 74. Bahwa makna “beribadat” dalam Pasal 28E ayat (1) UUD 1945 dan Pasal 29 ayat (2) UUD 1945, dalam agama Islam bukan berarti “ibadat” ritual hubungan individu manusia dengan penciptanya semata, melainkan “ibadat” dalam artian luas mencakup hubungan manusia dengan sesama manusia (hablumminannas). Dalam hukum Islam aturan hubungan antar sesama manusia ini diatur dalam suatu hukum muamalah. Bank syariah merupakan wujud prinsip muamalah bagi umat Islam, karena itu hak terhadap akses untuk memilih antara bank syariah dengan bank konvensional merupakan wujud perlindungan kebebasan beribadat di Indonesia; 75. Bahwa jika negara menegaskan bahwa “bank syariah adalah bank berdasarkan prinsip syariah”, namun negara memberikan kebijakan atau tidak membuat kebijakan yang memadai (adequate) untuk menjamin kesyariahan bank syariah, hingga masyarakat berkurang keyakinannya terhadap bank syariah, yang menyebabkan akses masyarakat terhadap bank syariah menjadi terhalangi, maka negara telah melanggar hak atas kebebasan beribadat menurut agama yang diyakini oleh warga negaranya; 76. Bahwa jka negara terus-menerus berdiam diri dengan tidak membuat kebijakan yang memadai (adequate) hingga masyarakat terdegradasi keyakinannya dengan menyatakan “bank syariah sama saja dengan bank konvensional”, sehingga masyarakat karena kebutuhannya terpaksa memilih bank konvensional yang secara prinsip berdasarkan keyakinannya adalah haram, maka negara dapat dikategorikan telah melakukan pemaksaan terselubung (indirect coercion) agar umat Islam tersesat dalam keyakinannya melalui pelembagaan bank syariah; 77. Bahwa dalam menjamin hak atas kebebasan beragama, tidak boleh ada paksaan yang menyebabkan terganggu kebebasannya untuk menganut 28 atau menetapkan agama atau kepercayaannya sesuai dengan pilihannya. Hal ini dijamin dalam International Covenant on Civil and Political Rights yang telah diratifikasi melalui Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2005 (ICCPR) (Bukti P-17), sebagaimana disebutkan dalam Pasal 18 (2) ICCPR: “No one shall be subject to coercion which would impair his freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice.” Arti: “Tidak seorang pun dapat dipaksa sehingga terganggu kebebasannya untuk menganut atau menetapkan agama atau kepercayaannya sesuai dengan pilihannya.” 78. Bahwa paksaan terhadap kebebasan beragama dapat berupa pemaksaan secara langsung (direct coercion) dan pemaksaan terselubung/tidak langsung (indirect coercion). Direct coercion dapat dilihat secara langsung seperti dengan ancaman fisik secara langsung agar seseorang beralih agamanya. Indirect coercion tidak dapat dilihat secara langsung, karena bersifat terselubung, namun memiliki dampak bahwa seseorang menjadi terpaksa untuk beralih/merubah keyakinannya; 79. Bahwa Human Rights Committee telah memberikan komentar umum terhadap Pasal 18 (2) ICCPR (Bukti P-18) yang menyatakan: “Article 18 (2) bars coercions that would impair the right to have or adopt a religion or belief, including the use of threat of physical force or penal sanctions to compel believers or non-believers to adhere to their religious beliefs and congregations, to recant their religion or belief or to convert. Policies or practices having the same intention or effect, such as for example those restricting access to education, medical care, employment or the rights guaranteed by article 25 and other provisions of the Covenant are similarly inconsistent with article 18 (2). The same protection is enjoyed by holders of all beliefs of a non-religious nature.” (Terjemahan Komnas HAM: agama atau kepercayaan, termasuk penggunaan ancaman kekerasan fisik atau sanksi hukum guna memaksa orang-orang yang percaya atau tidak percaya untuk menaati kepercayaan dan penganut agama mereka, untuk menolak agama atau kepercayaan mereka, atau untuk mengganti agama atau kepercayaan mereka. Kebijakan-kebijakan atau praktik-praktik yang memiliki tujuan atau dampak yang sama, seperti misalnya, kebijakan atau praktik yang 29 membatasi akses terhadap pendidikan, pelayanan kesehatan, pekerjaan, atau hak-hak yang dijamin oleh Pasal 25 dan ketentuan- ketentuan lain dalam Kovenan, juga tidak sesuai dengan Pasal 18.2. Perlindungan yang sama diberikan pada penganut semua kepercayaan yang bersifat nonagama) Dari komentar tersebut dapat dikatakan bahwa kebijakan atau praktik tertentu yang menghalangi warga negara untuk mengakses hak yang dijamin dapat dikategorikan sebagai pemaksaan (“indirect coercion”). Bahwa berdasarkan komentar umum di atas, maka terdapat unsur-unsur indirect coercion yang dapat ditarik, yaitu: 1) Adanya kebijakan atau praktik tertentu, 2) Adanya tujuan atau dampak yang sama, 3) Kebijakan tersebut membatasi akses terhadap hak yang dijamin. 80. Bahwa bagaimana Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA dapat menjadikan negara melakukan indirect coercion tergantung dari penafsiran Pasal tersebut. Penafsiran secara letterlijk atau gramatikal yang dapat menjadikan negara melakukan indirect coercion terhadap warga negara atas keyakinan agama Islam. Hal ini karena penafsiran letterlijk atau gramatikal Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA dapat menyebabkan 2 (dua) kondisi yaitu: 1) Penafsiran letterlijk atau gramatikal Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA dapat men-delegitimasi praktik perbankan syariah yang selama ini terjadi; 2) Penafsiran letterlijk atau gramatikal Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA menghambat akses masyarakat terhadap layanan perbankan syariah; 3.3.1 Penafsiran Letterlijk Atau Gramatikal Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA Dapat Men-Delegitmasi Praktik Perbankan Syariah Yang Selama Ini Terjadi 81. Bahwa OJK merupakan regulator sekaligus pengawas perbankan syariah. Di samping itu sesuai Pasal 26 UU Perbankan Syariah, bank syariah wajib tunduk kepada prinsip syariah yang difatwakan oleh MUI. Berdasarkan hal 30 tersebut maka OJK dan MUI menjadi referensi bagi praktik pelaksanaan perbankan syariah yang terjadi selama ini. Menurut Fatwa DSN-MUI bank untuk mempunyai kewenangan menjual benda (wilayah ashliyyah) wajib memiliki hak kepemilikan benda tersebut secara penuh (milk al-tam). OJK menafsirkan dengan qabdh hukmi kepemilikan benda oleh bank cukup dibuktikan dengan adanya bukti saat terjadinya “kesepakatan”. Dalam praktik umum yang selama ini terjadi di perbankan syariah “kuitansi” pembelian dianggap menjadi dasar kepemilikan bank yang sah; 82. Bahwa MA melalui KHES memberikan pandangan penyerahan hak atas tanah cukup dibuktikan dengan “izin penjual kepada pembeli untuk menyerahkan tanah di lokasi tanah berada”. Namun, di lain kasus, MA telah menyatakan melalui Putusannya jual-beli hak atas tanah yang sah hanya dapat dilakukan dihadapan pejabat (asas terang) dan “kuitansi” tidak dapat menjadi bukti kepemilikan atas tanah; 83. Bahwa jika Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA ditafsirkan secara letterlijk atau gramatikal yang dikuatkan oleh Putusan MA dan Putusan MK, maka sesuai asas lex superior derogat legi inferior penafsiran OJK dan KHES dapat dikesampingkan karena bertentangan dengan peraturan yang di atasnya. Jika demikian maka milk al tam yang dimaksud MUI dapat dikatakan adalah hak kepemilikan yang sempurna berdasarkan peralihan yang sah menurut UUPA. Dengan demikian praktik yang selama ini terjadi adalah salah atau bahkan bertentangan dengan prinsip syariah. Hal ini tentu akan men-delegitimasi praktik perbankan syariah yang selama ini terjadi; 84. Bahwa perlu dipertimbangkan oleh Mahkamah Konstitusi, dalam hal penafsiran letterlijk atau gramatikal ini dapat diterapkan terhadap transaksi perbankan syariah, maka berapa banyak transaksi yang batal demi hukum yang telah menjadi praktik selama ini? Jika banyak nasabah yang mengajukan pembatalan akad karena ini berapa banyak kerugian bagi perbankan syariah? Selain itu hal ini tentu akan meningkatkan stigma bahwa “bank syariah tidak sesuai prinsip syariah”, “bank syariah sama saja seperti bank konvensional”, dan tentu akan menciptakan rush banyak nasabah menarik uangnya dari bank syariah yang tentunya akan sangat 31 berdampak sistemik terhadap sistem keuangan di Indonesia, maka dari itu Mahkamah Konstitusi perlu pertimbangan yang bijak dalam memutuskan; 3.3.2 Penafsiran Letterlijk Atau Gramatikal Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA Dapat Menghambat Akses Masyarakat Terhadap Layanan Perbankan Syariah 85. Bahwa transaksi di perbankan syariah mensyaratkan adanya underlying asset dalam setiap transaksinya. Dalam transaksi murabahah terdapat dua kali jual-beli yaitu antara pemasok dengan bank dan antara bank dengan nasabah. Jika Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA ditafsirkan secara letterlijk, maka akan terdapat dua kali pembuatan Akta Jual Beli (AJB) oleh PPAT dan dua kali balik nama. Hal ini menyebabkan proses yang lama dan biaya yang tinggi yang pada akhirnya masyarakat enggan ke bank syariah; 86. Bahwa contoh yang lebih kompleks adalah dalam hal di tengah pembiayaan murabahah, nasabah hendak melakukan refinancing berdasarkan akad bai’ wal-istikjar. Hal ini telah diperbolehkan dalam Fatwa DSN-MUI Nomor 89/DSN-MUI/XII/2013 tentang Pembiayaan Ulang (Refinancing) Syariah yang menyatakan: “1. Calon Nasabah yang memiliki barang ('urudh) mengajukan pembiayaan kepada Lembaga Keuangan Syariah dalam rangka pembiayaan ulang (refinancing); 2. Lembaga Keuangan Syariah membeli barang ('urudh) milik nasabah dengan akad bai '; 3. Nasabah menyelesaikan kewajiban dan/atau utang atas pembiayaan sebelumnya jika ada; 4. Lembaga Keuangan Syariah dan Nasabah melakukan akad Ijarah Muntahiiyyah bit tamlik; dan 5. Pengalihan kepemilikan obyek sewa (ma 'jur) kepada nasabah hanya boleh dilakukan dengan akad hibah, pada waktu akad ijarah berakhir;” 87. Bahwa jika skema refinancing ini dilakukan tehadap aset yang dibiayai berdasarkan akad murabahah, maka pihak bank akan membeli aset yang dibiayai sebelumnya sehingga nasabah memiliki dana dan kepemilikan aset beralih kepada bank. Dari dana tersebut nasabah menyelesaikan kewajiban terhadap pembiayaan sebelumnya. Karena aset saat ini sudah menjadi milik bank, maka bank dapat menyewakan kembali aset tersebut kepada 32 nasabah berdasarkan akad ijarah/sewa dengan janji pada akhir masa sewa aset tersebut akan dihibahkan kepada nasabah. Skema ini sering dikenal dengan istilah sale and leaseback. Berdasarkan skema tersebut akan tercipta hubungan hukum sebagai berikut: 1) Jual-beli antara suplier dengan bank syariah; 2) Jual-beli antara bank syariah dengan nasabah; 3) Jual-beli antara nasabah dengan bank syariah; 4) Sewa-menyewa antara bank syariah dengan nasabah; 5) Hibah antara bank syariah dengan nasabah. 88. Bahwa jika Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA ditafsirkan secara letterlijk, maka dalam skema tersebut peralihan hak milik atas tanah akan terjadi: 1) AJB oleh PPAT antara suplier dengan bank syariah dengan proses balik nama; 2) AJB oleh PPAT antara bank syariah dengan nasabah dengan proses balik nama; 3) AJB oleh PPAT antara nasabah dengan bank syariah dengan proses balik nama; 4) Akta Hibah oleh PPAT antara bank syariah dengan nasabah syariah dengan proses balik nama. Berapa biaya yang diperlukan untuk proses seluruhnya? Akan terdapat empat kali biaya pembuatan akta oleh PPAT, empat kali pajak/bea peralihan hak, serta biaya-biaya lainnya. Dan berapa lama proses yang diperlukan? Dengan kondisi tersebut tentu masyarakat akan enggan untuk menggunakan layanan perbankan syariah karena proses yang lama dan mahal; 89. Bahwa jika hal tersebut terjadi, maka negara telah “menciptakan” suatu keadaan di mana “perbankan syariah tidak lebih baik (mudah dan aman) daripada perbankan konvensional”, hingga dapat menimbulkan persepsi “daripada ke bank syariah ribet mending ke bank konvensional”. Berdasarkan hal tersebut maka dapat dikatakan penafsiran letterlijk Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA dapat menghambat akses masyarakat terhadap layanan perbankan syariah; 33 90. Bahwa dilihat dari dampaknya akibat penafsiran letterlijk atau gramatikal Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA, maka berdasarkan pada unsur-unsur indirect coercion dalam general comment human rights committee, dapat dikatakan bahwa negara telah melakukan indirect coercion agar keyakinan umat Islam beralih kepada bank konvensional. Hal ini dapat dilihat dari: 1) Adanya kebijakan. Kebijakan untuk tidak mengeluarkan kebijakan adalah kebijakan, sehingga negara berdiam diri tidak mengeluarkan kebijakan yang memadai (adequate) untuk memberikan akses layanan perbankan syariah yang mudah, aman, dan memiliki landasan hukum yang kuat dan sesuai syariah dapat kategorikan sebagai kebijakan. 2) Adanya dampak yang sama. Adanya tujuan/dampak yang sama terlihat dari adanya praktik yang seragam di bank syariah yang didasari pada SEOJK Nomor 36/SEOJK.03/2015 juncto Buku Standart Produk Murabahah OJK yang berbeda dengan UUPA jo. PP Pendaftaran Tanah berbeda, sehingga berdampak pada kebingungan masyarakat tentang kesyariahan bank syariah (Bukti P-9, Bukti P-20, Bukti P-21, Bukti P-22). 3) Kebijakan tersebut membatasi akses terhadap hak yang dijamin. Kondisi di atas membatasi akses terhadap hak warga negara untuk mendapatkan layanan perbankan syariah yang mudah dan aman serta sesuai dengan keyakinan agamanya (prinsip syariah), yang jika didiamkan akan berpotensi beralihnya umat Islam dari bank syariah ke bank konvensional. 91. Bahwa tidak ada kebijakan yang memadai adalah walaupun negara telah mengeluarkan kebijakan, namun kebijakan tersebut belum dapat menyelesaikan permasalahan yang terjadi. Dalam konteks ini bukan berarti negara benar-benar berdiam diri dengan tidak membuat kebijakan. Negara telah berusaha membuat kebijakan untuk mengatasi masalah ini melalui MUI, OJK, dan MA, namun nyatanya tiga lembaga yang membuat kebijakan tersebut malah membuat ketidakpastian hukum sendiri. Selain itu, kebijakan tersebut belum cukup memadai untuk mengatasi permasalahan, karena hak-hak kebendaan beserta peralihannya hanya dapat diatur pada tingkat undang-undang sesuai dengan asas tertutup hukum benda; 34 92. Bahwa kebijakan yang memadai adalah jika pembentuk UU melakukan perubahan terhadap UU Perbankan Syariah yang mengatur lebih lanjut tentang hak kebendaan dalam transaksi perbankan syariah. Dengan demikian perubahan UU Perbankan Syariah tersebut dapat menjadi lex specialis dari UUPA. Namun, jika harus menunggu political will dari Pembentuk UU, sampai kapan Pemohon harus menunggu kepastian hukum atas keabsahan transaksi di perbankan syariah? 93. Bahwa tidak adanya kehendak Pemerintah sampai dengan saat ini untuk merevisi UU Perbankan Syariah menyebabkan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA dapat bertentangan dengan Pasal 29 ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 dan Pasal 28 ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 yaitu menjadikan negara melakukan indirect coercion yang menyebabkan umat Islam tersesat/ragu dalam keyakinannya atas perbankan syariah; 94. Bahwa selain kerugian konstitusional terhadap Pasal 29 ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 dan Pasal 28E ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 yang telah dijelaskan di atas, penafsiran Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA secara letterlijk atau gramatikal juga dapat merugikan hak konstitusional Pemohon atas kepastian hukum yang sama berdasarkan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945, serta hak Pemohon untuk memperoleh kemudahan, kesempatan, dan manfaat yang sama berdasarkan Pasal 28H ayat (2) UUD 1945; 95. Bahwa hal tersebut dikarenakan adanya pembedaan perlakuan terhadap konsep kepemilikan benda atas Barang Milik Negara sebagaimana dalam UU SBSN dengan konsep kepemilikan benda atas Barang Milik Pribadi Warga Negara. UU SBSN menerapkan konsep trust terlihat pada Pasal 1 angka 16 dan Pasal 11 ayat (1) UU SBSN yang menyatakan: Pasal 1 angka 16: Hak Manfaat adalah hak untuk memiliki dan mendapatkan hak penuh atas pemanfaatan suatu aset tanpa perlu dilakukan pendaftaran atas kepemilikan dan hak tersebut. Pasal 11 ayat (1): Penggunaan Barang Milik Negara sebagai Aset SBSN sebagaimana dimaksud dalam Pasal 10 ayat (2) dilakukan Menteri dengan cara menjual atau menyewakan Hak Manfaat atas Barang Milik Negara atau cara lain yang sesuai dengan Akad yang digunakan dalam rangka penerbitan SBSN. 35 96. Bahwa konsepsi kepemilikan dalam UU SBSN adalah mengadopsi sistem common law yang didasarkan pada prinsip equity. Prinsip equity adalah akumulasi prinsip-prinsip keadilan yang diputuskan hakim Court of Chancery di Inggris yang membuka kekakuan dari sistem common law. Dari prinsip equity lahir lembaga trust yaitu suatu konsep dual ownership di mana dalam suatu hak milik dimungkinkan terdapat dua kepemilikan yaitu legal title/legal ownership dan equitable title/beneficial ownership. UU SBSN mengadopsi konsep kepemilikan tersebut, sehingga dalam konsep kepemilikan Barang Milik Negara terdapat unsur legal title dan Hak Manfaat (Beneficial ownership/equitable title). Konsep tersebut mendobrak kekakuan dari konsep civil law yang hanya mengakui kepemilikan yang sah satu-satunya adalah kepemilikan yang terdaftar (legal title). Berdasarkan hal tersebut, maka UU SBSN sangat akomodatif terhadap produk-produk syariah yang mempunyai karakteristik khusus, sehingga dapat dikatakan sukuk negara (SBSN) saat ini telah memiliki kepastian hukum yang jelas. Hal ini juga telah diperkuat dengan adanya Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 143/PUU-VII/2009 yang menyatakan bahwa Pasal 11 UU SBSN adalah konstitusional; 97. Bahwa jika dilihat pada Pasal 11 UU SBSN beserta penjelasannya yang menyatakan: Pemindahtanganan Barang Milik Negara bersifat khusus dan berbeda dengan pemindahtanganan Barang Milik Negara sebagaimana diatur dalam Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara. Sifat pemindahtanganan dimaksud, antara lain: (i) penjualan dan/atau penyewaan dilakukan hanya atas Hak Manfaat Barang Milik Negara; (ii) tidak terjadi pemindahan hak kepemilikan (legal title) Barang Milik Negara; dan (iii) tidak dilakukan pengalihan fisik Barang Milik Negara sehingga tidak mengganggu penyelenggaraan tugas Pemerintahan. Penjualan dan penyewaan Hak Manfaat Barang Milik Negara dilakukan dalam struktur SBSN Ijarah. Cara lain yang sesuai dengan Akad yang digunakan dalam rangka penerbitan SBSN antara lain, penggunaan Barang Milik Negara sebagai bagian penyertaan dalam rangka kerja sama usaha dalam struktur SBSN Musyarakah (partnership). Berdasarkan penjelasan Pasal 11 UU SBSN tersebut, maka dapat dikatakan bahwa UU SBSN adalah lex specialis dari UU Perbendaharaan Negara, 36 karena dalam UU Perbendaharaan Negara, Barang Milik Negara dilarang dialihkan/dijadikan jaminan dalam hal objek barang tersebut sedang dikerjasamakan. Namun, kenapa UU SBSN mengakomodir beneficial ownership dalam Barang Milik Negara tetapi UU Perbankan Syariah tidak mengakomodir beneficial ownership dalam Barang Milik Pribadi warga negara (Hak Milik)? UU Perbankan Syariah dan UU SBSN diundangkan pada tahun yang sama, seharusnya politik hukum yang digunakan sama, namun seolah-olah terdapat perbedaan perlakuan atas Barang Milik Negara dengan Barang Milik Pribadi Warga Negara. OJK memahami hal tersebut, sehingga mengeluarkan kebijakan yang serupa dengan mengakomodir konsep qabdh hukmi dilakukan tanpa perlu proses pendaftaran. Namun, OJK tidak dalam kapasitasnya untuk mengesampingkan UUPA, sehingga kebijakan tersebut belum memadai (adequate) untuk memberikan kepastian hukum terhadap peralihan hak milik atas tanah (individu) dalam transaksi di perbankan syariah. Terlebih adanya Putusan MK Nomor 78/PUU-XVI/2018 yang memperkuat penafsiran bahwa Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA adalah konstitusional dan memiliki penafsiran yang sangat jelas yaitu pendaftaran adalah keharusan dalam rangka memberikan kepastian hukum dan praktiknya diperkuat oleh Putusan MA Nomor 312K/Pdt/2017, sehingga apa yang dapat menjadi dasar hukum bagi Pemohon untuk mendapatkan perlakuan yang sama atas transaksi di perbankan syariah seperti yang dilakukan oleh negara (dalam SBSN)? 98. Bahwa UU Perbankan Syariah dan UU SBSN diatur dalam undang-undang secara sendiri-sendiri, dengan demikian bahwa antara keduanya berbeda secara sui generis. Hal ini menyebabkan lingkup keberlakuan penafsirannya adalah terbatas secara sui generis dalam ruang lingkup pengaturannya masing-masing. Jika Hak Manfaat hendak diterapkan juga dalam UU Perbankan Syariah, maka diperlukan penafsiran dengan metode konstruksi hukum secara analogis. Metode konstruksi hukum secara analogis dilakukan dengan cara memperluas ekstensi dari SBSN itu sendiri yang memiliki kesamaan ciri dengan perbankan syariah. Baik SBSN dan perbankan syariah memiliki kesamaan ciri yaitu sama-sama didasarkan kepada prinsip syariah, sehingga memiliki genus yang sama yaitu ekonomi syariah. Dari genus yang sama, maka secara analogis Hak Manfaat dapat 37 diterapkan juga di perbankan syariah. Metode penafsiran konstruksi hukum secara analogis secara sederhana tersebut memang terlihat dapat dilakukan, namun sesungguhnya konsep “Hak Manfaat” sebagai turunan dari trust memiliki kompleksitas sendiri yang tidak serta-merta dapat diterapkan begitu saja; 99. Bahwa lahirnya konsep trust di Inggris memiliki perbedaan karakteristik dengan lahirnya konsep trust di Indonesia yang memiliki kecenderungan tradisi hukum Eropa Kontinental/Civil law. Sistem civil law adalah sistem hukum yang mengutamakan pendekatan undang-undang (legisme). Berdasarkan hal tersebut asas yang utama dalam hukum benda civil law adalah asas tertutup yaitu hak kebendaan hanya dapat ditetapkan dalam undang-undang. Asas tertutup hukum benda memiliki kesamaan dengan asas legisme dalam hukum pidana. Hal ini dikarenakan hak milik merupakan hak dasar yang substansial bagi kehidupan manusia, karena itu segala sesuatu yang berkaitan dengan hak milik harus ditetapkan dalam undang-undang, karena tanpa hal tersebut akan menimbulkan kekacauan hukum. Berbeda dengan tradisi di Inggris, equitable title justru lahir dari perjanjian (trust agreement) yang kemudian tradisi tersebut ditetapkan berdasarkan yurisprudensi (putusan hakim); 100. Bahwa karena ada perbedaan sistem hukum yang mendasar, maka dapat dipahami Putusan MK Nomor 78/PUU-XVI/2018 yang menyatakan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA adalah jantung dari UUPA yang justru untuk memberikan kepastian hukum dalam rangka melindungi hak milik berdasarkan Pasal 28H ayat (4) UUD 1945 adalah suatu yang perlu dipertimbangkan. Dengan adanya asas tertutup dalam UUPA serta adanya Putusan MK Nomor 78/PUU-XVI/2018 tersebut, maka konsep trust seharusnya tidak dapat diterapkan dengan metode konstruksi hukum secara analogis. Karena jika metode konstruksi hukum secara analogis diperbolehkan, maka dapat dimungkinkan di kemudian hari Hak Manfaat kembali ditetapkan dalam undang-undang lain, kemudian karena dapat ditafsirkan secara analogis, maka berpotensi digunakan secara luas, dan akan sulit mengukur ruang lingkup ekstensi penafsirannya. Hal ini dapat menjadi celah untuk melakukan “penyelundupan hukum”, karena dalam 38 praktik, equitable title/beneficial ownership berdasarkan perjanjian trust sering digunakan untuk melakukan penyelundupan hukum. Jika ini terjadi, tujuan dari kepastian hukum yang menjadi jantung UUPA menjadi luntur; 101. Bahwa selain itu, penjelasan Pasal 11 UU SBSN juga menegaskan secara limitatif bahwa UU SBSN adalah lex specialis dari UU Perbendaharaan Negara, sehingga jika Mahkamah Konstitusi memberikan dasar bahwa metode konstruksi hukum secara analogis bisa diterapkan untuk memperluas penerapan trust dalam UU Perbankan Syariah, sehingga UU SBSN dapat menjadi lex specialis dari UUPA untuk diterapkan dalam transaksi perbankan syariah justru menghilangkan batasan norma dalam UU SBSN itu sendiri. Berdasarkan hal tersebut, maka seharusnya adalah UU Perbankan Syariah sebagai undang-undang sui generis juga menetapkan Hak Manfaat sebagai hak yang diakui dalam transaksi di perbankan syariah, sehingga penerapannya bersifat limitatif dalam ruang lingkup pengaturan undang-undang tersebut; 102. Bahwa dikarenakan tidak diaturnya konsep trust dalam UU Perbankan Syariah, maka UU Perbankan Syariah tidak dapat menjadi lex specialis untuk mengesampingkan UUPA, dengan demikian penafsiran Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA akan berpengaruh terhadap keabsahan transaksi di perbankan syariah, dan penafsiran secara letterlijk atau gramatikal-lah yang akan menyebabkan Pasal tersebut bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 serta Pasal 28H ayat (2) UUD 1945 yang merugikan hak konstitusional Pemohon untuk mendapatkan layanan perbankan syariah yang mudah, aman, dan memiliki kepastian hukum yang sama; 103. Bahwa untuk itu, maka Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA harus ditafsirkan secara tertentu agar tidak bertentangan dengan Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 dan Pasal 28H ayat (2) UUD 1945. Namun, jika konsep trust hendak digunakan untuk memperluas penafsiran terhadap Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA perlu dilakukan secara hati-hati dengan pendekatan kontekstual limitatif; 104. Bahwa pentingnya pendaftaran hak atas tanah tidak dapat dikesampingkan, karena jika Pasal 23 ayat (1) dan (2) UUPA dibatalkan, maka akan 39 menimbulkan kekacauan hukum dan hilangnya kepastian hukum yang diharapkan dari UUPA. Untuk itu Mahkamah Konstitusi perlu memperluas cakrawala penafsiran secara menyeluruh dari bunyi teks, konteks pembuatan teks, dan kontekstualisasi teks; 105. Bahwa penafsiran hermeneutik dapat dilakukan terhadap Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA dalam lingkup teks-konteks-kontekstualisasi sebagai berikut: Teks : Setiap peralihan hak milik harus didaftarkan. Pendaftaran adalah alat bukti yang kuat atas sah-nya peralihan hak milik. Konteks : Sesuai dengan tujuannya yaitu akan memberikan kepastian hukum maka pendaftaran itu diwajibkan bagi para pemegang hak yang bersangkutan. Kepastian hukum ini diperlukan akibat sebelumnya terdapat dualisme antara hukum adat dengan hukum kolonial. Kontekstualisasi : Kepastian hukum dari pendaftaran hak milik yang diharapkan ternyata dalam perkembangannya menimbulkan ketidakpastian hukum, sehingga dapat dikecualikan penerapannya dalam konteks transaksi di perbankan syariah. 106. Bahwa pada penafsiran hermeneutik bunyi teks harus dilihat dari konteks zaman pada saat pembuatan teks. Hal ini dapat dilihat pada penjelasan UUPA yang menggambarkan situasi zaman pada saat lahirnya UUPA terdapat dualisme hukum tanah yaitu hukum adat dengan hukum kolonial yang menyebabkan ketidakpastian hukum, karena itulah diperlukan unifikasi hukum untuk memberikan kepastian. Pendaftaran adalah langkah untuk memberikan kepastian hukum. Hal ini diperkuat melalui Putusan MK Nomor 78/PUU-XVI/2018. Teks UUPA menghadapi dinamika zaman, lalu lintas transaksi ekonomi terus berubah hingga lahirnya UU Perbankan Syariah. UUPA yang diharapkan memberikan kepastian hukum, ketika dhadapkan dengan perkembangan zaman (UU Perbankan Syariah) menimbulkan ketidakpastian hukum sendiri. Berdasarkan hal tersebut maka kontekstualisasi teks berguna untuk menghindari kontradiksi antara konteks pembuatan teks terhadap perkembangan zaman. Untuk mengatasi 40 permasalahan tersebut diperlukan adanya peleburan horizon (horizontverschmelzung) untuk memahami teks UUPA secara utuh. Dalam penafsiran hermeneutik konteks pembuatan teks tidak dapat dihilangkan, karena itu semangat atas kepastian hukum harus tetap dipertahankan. Berdasarkan hal tersebut maka pembatalan atas teks Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA bukanlah langkah yang tepat. Kontekstualisasi Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA agar tetap memberikan kepastian hukum adalah dengan memberikan batasan bahwa kata “peralihan” dalam Pasal 23 ayat (1) UUPA tidak berlaku secara terbatas ketika diterapkan dalam transaksi perbankan syariah, serta frase “serta sahnya peralihan” dalam Pasal 23 ayat (2) UUPA tidak berlaku secara terbatas ketika diterapkan dalam transaksi perbankan syariah; 107. Bahwa berdasarkan alasan-alasan di atas, maka adalah beralasan hukum untuk menyatakan: 1) Kata “peralihan” dalam Pasal 23 ayat (1) UUPA bertentangan dengan UUD 1945 secara bersyarat dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang dimaknai berlaku terhadap transaksi di perbankan syariah; dan 2) Frase “serta sahnya peralihan” dalam Pasal 23 ayat (2) UUPA bertentangan dengan UUD 1945 secara bersyarat dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang dimaknai berlaku terhadap transaksi di perbankan syariah; Bunyi rumusan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA ketika diterapkan dalam transaksi di perbankan syariah menjadi: (1) Hak milik, demikian pula setiap, hapusnya dan pembebanannya dengan hak-hak lain harus didaftarkan menurut ketentuan-ketentuan yang dimaksud dalam Pasal 19. (2) Pendaftaran termaksud dalam ayat (1) merupakan alat pembuktian yang kuat mengenai hapusnya hak milik dan pembebanan hak tersebut. 108. Bahwa seandainya Mahkamah Konstitusi memutuskan bahwa pendaftaran hak milik atas tanah tidak berlaku untuk transaksi di perbankan syariah, permasalahan hukum tidak berhenti sampai disitu, akan muncul akibat hukum lainnya yang harus diselesaikan, seperti: 41 1) Apakah Putusan Mahkamah Konstitusi dapat menetapkan hak kebendaan baru dalam sistem hukum di Indonesia? 2) Dalam konteks kepailitan (UU Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan PKPU), apakah Hak Manfaat diakui sebagai pemilik sejati atas aset tersebut, sehingga aset trust tidak dapat dimasukan sebagai boedelpailit jika trustee pailit? 109. Bahwa untuk menjawab hal tersebut Mahkamah Konstitusi dapat melakukan judicial activism untuk memprediksi konsekuensi-konsekuensi lain yang akan muncul dari putusannya, namun di sisi lain Mahkamah Konstitusi juga perlu membatasi diri (judicial restraint) agar putusannya tidak menciptakan norma-norma baru di luar kewenangannya. Sifat dari Putusan Mahkamah Konstitusi adalah membatalkan suatu pasal, atau kata, atau frase, atau seluruh undang-undang, atau memberikan penafsiran atas konstitusionalitas suatu pasal, atau kata, atau frase dalam undang-undang; 110. Bahwa dalam konteks permohonan Pemohon, jika Mahkamah Konstitusi menyatakan bahwa kata “peralihan” dalam Pasal 23 ayat (1) UUPA dan frase “serta sahnya peralihan” dalam Pasal 23 ayat (2) UUPA tidak berlaku ketika diterapkan dalam transaksi perbankan syariah, maka berimplikasi pada akan adanya suatu hak kebendaan baru dalam transaksi perbankan syariah. Bahwa Mahkamah Konstitusi dalam hal ini tidak dalam kewenangannya untuk menetapkan hak kebendaan, karena sesuai dengan asas tertutup hukum benda di Indonesia hak kebendaan ditetapkan melalui undang-undang bukan oleh putusan pengadilan. 111. Bahwa Selain itu, Putusan MK akan memiliki konsekuensi bersinggungan dengan undang-undang lainnya seperti dalam UU Kepailitan dan PKPU. UU Kepailitan dan PKPU tidak mengenal dual ownership dalam konsep trust. Jika bank sebagai pemilik Hak Manfaat menyewakan aset tersebut kepada Nasabah di mana titel aset tersebut tetap pada Nasabah sebagai trustee, di tengah pembiayaan terdapat Pihak Ketiga yang mengajukan permohonan pailit kepada Nasabah, maka sesuai UU Kepailitan dan PKPU saat ini aset tersebut dapat menjadi boedelpailit. Bank sebagai beneficiary sesungguhnya adalah pemilik dari aset tersebut, karena posisinya Bank menyewakan aset tersebut kepada Nasabah, sehingga sebagai pemilik 42 seharusnya aset tersebut tidak dapat menjadi boedelpailit atas kewajiban Nasabah (trustee); 112. Bahwa dalam praktik di Inggris, terhadap aset trust dapat diterapkan prinsip bankruptcy remote. Sebagai konsekuensi dari penerapan trust sesuai karakteristik transaksi perbankan syariah, seharusnya prinsip bankruptcy remote juga dapat diterapkan. Dan karena hal ini adalah suatu yang prinsip, maka sudah seharusnya prinsip tersebut diatur dalam tingkat undang- undang; 113. Bahwa konsekuensi ini sudah seharusnya diprediksi oleh Mahkamah Konstitusi. Namun, Mahkamah Konstitusi juga tidak dapat menciptakan norma baru untuk menjawab hal tersebut. Untuk menjawab permasalahan tersebut hanya bisa dilakukan dengan perubahan kebijakan setingkat undang-undang (legislative review); 114. Bahwa mengingat konsekuensi lain dari Putusan Mahkamah Konstitusi serta mengingat batasan kewenangan Mahkamah Konstitusi dalam putusannya, agar dapat menciptakan kepastian hukum selanjutnya bagi transaksi Pemohon di perbankan syariah, maka urgensi perubahan UU Perbankan Syariah tidak dapat ditunda, karena dapat menciptakan ketidakpastian hukum baru ketika berhadapan dengan UU lainnya. Untuk hal ini, menimbang Mahkamah Konstitusi dalam Putusan MK Nomor 22/PUU-XV/2017 telah memberikan putusan yang memerintahkan Pembentuk undang-undang (adressat) untuk melakukan perubahan terhadap undang-undang, dan menimbang Pasal 73 ayat (3) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 2 Tahun 2021 yang menyatakan: “Dalam hal dipandang perlu, Mahkamah dapat menambahkan amar selain yang ditentukan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2)”, maka dari itu adalah beralasan hukum jika Mahkamah Konstitusi memberikan judicial order (perintah pengadilan) kepada pembentuk undang-undang untuk melakukan perubahan terhadap UU Perbankan syariah khususnya berkenaan dengan hak kebendaan dalam transaksi perbankan syariah; 4. PETITUM 43 Berdasarkan alasan-alasan hukum dan konstitusional di atas, maka Pemohon dalam hal ini memohon kepada Majelis Hakim Mahkamah Konstitusi untuk dapat memutus hal-hal sebagai berikut: 1. Menyatakan mengabulkan permohonan Pemohon untuk seluruhnya; 2. Menyatakan kata “peralihan” dalam Pasal 23 ayat (1) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria (Lembaran Negara Nomor 104 Tahun 1960) bertentangan dengan Undang- Undang Dasar 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara bersyarat sepanjang dimaknai berlaku terhadap transaksi di perbankan syariah; 3. Menyatakan frase “serta sahnya peralihan” dalam Pasal 23 ayat (2) Undang- Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria (Lembaran Negara Nomor 104 Tahun 1960) bertentangan dengan Undang- Undang Dasar 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara bersyarat sepanjang dimaknai berlaku terhadap transaksi di perbankan syariah; 4. Memerintahkan Pembentuk Undang-Undang (UU) melakukan perubahan terhadap Undang-Undang Nomor 21 Tahun 2008 tentang Perbankan Syariah (Lembaran Negara Nomor 94 Tahun 2008) khususnya berkenaan dengan hak kebendaan dalam transaksi perbankan syariah; 5. Memerintahkan pemuatan Putusan dalam Berita Negara Republik Indonesia; Atau apabila Majelis Mahkamah Konstitusi berpendapat lain mohon putusan yang seadil-adilnya (ex aquo et bono). [2.2] Menimbang bahwa untuk membuktikan dalilnya, para Pemohon telah mengajukan alat bukti surat/tulisan yang diberi tanda bukti P-1 sampai dengan bukti P-22 sebagai berikut: 1. Bukti P-1 : Fotokopi Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria; 2. Bukti P-2 : Fotokopi Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945; 3. Bukti P-3 : Fotokopi Kartu Tanda Penduduk Pemohon; 4. Bukti P-4 : Fotokopi Kartu Nomor Pokok Wajib Pajak Pemohon; 44 5. Bukti P-5 : Fotokopi Akad Murabahah Nomor 07/MRB/HIKP/01/I/2021 tanggal 27 Januari 2021; 6. Bukti P-6 : Fotokopi Berita Acara Sumpah Advokat Nomor W.29.U/ 272/HK-ADV/VI/2018 tertanggal 04 Juni 2018; 7. Bukti P-7 : Fotokopi Artikel Pemohon dalam Jurnal Yuridika Vol. 35 Nomor 01 (2020); 8. Bukti P-8 : Fotokopi Undang-Undang Nomor 21 Tahun 2008 tentang Perbankan Syariah; 9. Bukti P-9 : Fotokopi Screenshot Website https://pengusahamuslim.com/5916-murabahah-bank- syariah-100-persen-riba.html; 10. Bukti P-10 : Fotokopi Buku Standar Produk Murabahah Otoritas Jasa Keuangan; 11. Bukti P-11 : Fotokopi Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah; 12. Bukti P-12 : Fotokopi Peraturan Mahkamah Agung Nomor 02 Tahun 2008 tentang Kompilasi Hukum Ekonomi Syariah; 13. Bukti P-13 : Fotokopi Fatwa DSN MUI Nomor 04/DSN-MUI/IV/2000 tentang Murabahah; 14. Bukti P-14 : Fotokopi SEOJK 36/SEOJK.03/2015 Tentang Produk dan Aktivitas Bank Umum Syariah dan Unit Usaha Syariah (Lampiran IV); 15. Bukti P-15 : Fotokopi Fatwa DSN-MUI Nomor 82/DSN-MUI/VIII/2011; 16. Bukti P-16 : Fotokopi Fatwa DSN-MUI Nomor 111/DSN-MUI/IX/2017 tentang Akad Jual Beli Murabahah; 17. Bukti P-17 : Fotokopi Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2005 tentang Ratifikasi International Covenant on Civil and Political Rights; 18. Bukti P-18 : Fotokopi General Comment Human Rights Committee terhadap Pasal 18 (2) ICCPR; 19. Bukti P-19 : Fotokopi Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2008 tentang Surat Berharga Syariah Negara; 20. Bukti P-20 : Bukti video “benarkah istilah bank syariah hanyalah kedok? | Ustadz DR Erwandi Tarmizi” diunduh dari https://www.youtube.com/watch?v=RIcWmJS86xY pada 27 April 2021 pukul 11:34 WIB disimpan dalam compact disc / cakram padat; 21. Bukti P-21 : Bukti video “Hukum KPR Bank Konvensional dan Bank Syariah Ustadz Ammi Nur Baits”” diunduh dari 45 https://www.youtube.com/watch?v=S6fqvaiAuOM pada 27 April 2021 pukul 11:32 WIB disimpan dalam compact disc / cakram padat; 22. Bukti P-22 : Bukti video “Kredit Rumah via bank Syariah Riba Atau Tidak: Ustadz Abdul Hakim Bin Amir Abdat” diunduh dari https://www.youtube.com/watch?v=C80zkPD7HKo&t=14s pada 27 April 2021 pukul 11:32 WIB disimpan dalam compact disc / cakram padat. [2.3] Menimbang bahwa untuk mempersingkat uraian dalam putusan ini, segala sesuatu yang terjadi di persidangan cukup ditunjuk dalam Berita Acara Persidangan, yang merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan dengan putusan ini. 3. PERTIMBANGAN HUKUM Kewenangan Mahkamah [3.1] Menimbang bahwa berdasarkan Pasal 24C ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 (selanjutnya disebut UUD 1945), Pasal 10 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6554, selanjutnya disebut UU MK), dan Pasal 29 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076), Mahkamah berwenang, antara lain, mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap UUD 1945; [3.2] Menimbang bahwa oleh karena permohonan Pemohon adalah permohonan untuk menguji konstitusionalitas norma undang-undang, in casu Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1960 Nomor 104, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 2043, 46 selanjutnya disebut UUPA) terhadap UUD 1945 maka Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo; Kedudukan Hukum Pemohon [3.3] Menimbang bahwa berdasarkan Pasal 51 ayat (1) UU MK beserta Penjelasannya, yang dapat mengajukan permohonan pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 adalah mereka yang menganggap hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya yang diberikan oleh UUD 1945 dirugikan oleh berlakunya suatu undang-undang, yaitu: a. perorangan warga negara Indonesia (termasuk kelompok orang yang mempunyai kepentingan sama); b. kesatuan masyarakat hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam undang-undang; c. badan hukum publik atau privat; atau d. lembaga negara; Dengan demikian, Pemohon dalam pengujian undang-undang terhadap UUD 1945 harus menjelaskan terlebih dahulu: a. kedudukannya sebagai Pemohon sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK; b. ada tidaknya kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional yang diberikan oleh UUD 1945 yang diakibatkan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian dalam kedudukan sebagaimana dimaksud pada huruf a; [3.4] Menimbang bahwa Mahkamah sejak Putusan Nomor 006/PUU-III/2005 tanggal 31 Mei 2005 dan Putusan Nomor 11/PUU-V/2007 tanggal 20 September 2007 serta putusan-putusan selanjutnya, telah berpendirian bahwa kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) UU MK harus memenuhi 5 (lima) syarat, yaitu: a. adanya hak dan/atau kewenangan konstitusional Pemohon yang diberikan oleh UUD 1945; b. hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut oleh Pemohon dianggap dirugikan oleh berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; 47 c. kerugian konstitusional tersebut harus bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidak-tidaknya potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi; d. adanya hubungan sebab-akibat antara kerugian dimaksud dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian; e. adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian konstitusional seperti yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi; [3.5] Menimbang bahwa berdasarkan uraian ketentuan Pasal 51 ayat (1) UU MK dan syarat-syarat kerugian hak dan/atau kewenangan konstitusional sebagaimana diuraikan dalam paragraf [3.3] dan paragraf [3.4] di atas, selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan mengenai kedudukan hukum Pemohon sebagai berikut: 1. Bahwa norma undang-undang yang dimohonkan pengujian oleh Pemohon dalam permohonan a quo adalah norma Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA yang menyatakan sebagai berikut: Pasal 23 ayat (1) Hak milik, demikian pula setiap peralihan, hapusnya dan pembebanannya dengan hak-hak lain harus didaftarkan menurut ketentuan-ketentuan yang dimaksud dalam Pasal 19 Pasal 23 ayat (2) Pendaftaran termaksud dalam ayat (1) merupakan alat pembuktian yang kuat mengenai hapusnya hak milik serta sahnya peralihan dan pembebanan hak tersebut 2. Bahwa Pemohon adalah perorangan warga negara Indonesia yang berprofesi sebagai advokat serta merupakan nasabah debitur dari salah satu Bank Pembiayaan Rakyat Syariah dengan perjanjian pembiayaan Al Murabahah. Pemohon menjelaskan dirinya memiliki hak-hak konstitusional sebagaimana diatur dalam Pasal 28D ayat (1), Pasal 28E ayat (1) dan ayat (2), Pasal 28H ayat (2), Pasal 29 ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945 dan beranggapan bahwa hak-hak konstitusional tersebut dirugikan oleh berlakunya norma yang dimohonkan pengujian; 3. Bahwa Pemohon mengajukan fasilitas pembiayaan ke bank syariah berdasarkan Akad Murabahah (vide bukti P-5) yang sesuai dengan keyakinan agama yang dianutnya. Selanjutnya, Pemohon merasa bahwa kewajiban pendaftaran 48 terhadap peralihan hak milik atas tanah sebagaimana yang diatur dalam ketentuan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA menghambat akses Pemohon untuk mendapatkan layanan perbankan syariah yang mudah dan aman, hal ini disebabkan karena perbankan syariah memiliki karakteristik khusus yang mensyaratkan banyaknya peralihan underlying asset sebagai dasar transaksi, sehingga jika ketentuan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA diterapkan secara letterlijk dalam transaksi perbankan syariah akan menyebabkan proses yang panjang, lama, dan berbiaya tinggi yang akhirnya akan dibebankan kepada Pemohon sebagai nasabah; 4. Bahwa pengaturan terkait dengan perbankan syariah diatur oleh tiga lembaga yang berbeda yaitu oleh Dewan Syariah Nasional Majelis Ulama Indonesia, Otoritas Jasa Keuangan (OJK), dan Peraturan Mahkamah Agung Nomor 2 Tahun 2008 tentang Kompilasi Hukum Ekonomi Syariah (KHES). Menurut Pemohon, OJK dalam Buku Standart Produk Murabahah (vide Bukti P-10) menyatakan bahwa peralihan barang kepada bank cukup dilakukan dengan qabdh hukmi yaitu tidak diharuskan pendaftaran secara legal administrasi. Namun, Pemohon merasa tidak mendapatkan kepastian hukum terkait dengan keabsahan transaksi di perbankan syariah terhadap objek tanah karena peraturan yang dikeluarkan oleh OJK tersebut tidak dapat mengesampingkan ketentuan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA yang mengatur keharusan pendaftaran bagi hak milik atas tanah dan setiap peralihan, hapusnya dan pembebanannya dengan hak-hak lain berdasarkan asas lex superior derogate legi inferiori, sehingga hal tersebut berdampak pada sulitnya Pemohon mendapatkan akses modal yang sesuai dengan keyakinan agama Pemohon; Berdasarkan uraian yang dikemukakan oleh Pemohon dalam menjelaskan kedudukan hukumnya, menurut Mahkamah, Pemohon telah dapat menjelaskan adanya hak konstitusional yang dimilikinya dan juga anggapan kerugian yang bersifat spesifik dan aktual akibat dari berlakunya norma undang-undang yang dimohonkan pengujian yaitu penafsiran secara gramatikal ketentuan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA tanpa adanya pengecualian terhadap transaksi dalam perbankan syariah. Oleh karena itu, tanpa bermaksud menilai kasus konkret yang dialami Pemohon dan terlepas dari terbukti atau tidaknya persoalan konstitusionalitas norma yang didalilkan Pemohon, menurut Mahkamah, Pemohon 49 memiliki kedudukan hukum untuk bertindak sebagai Pemohon dalam Permohonan a quo. [3.6] Menimbang bahwa oleh karena Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo dan Pemohon memiliki kedudukan hukum untuk mengajukan permohonan a quo, selanjutnya Mahkamah mempertimbangkan pokok permohonan. Pokok Permohonan [3.7] Menimbang bahwa dalam mendalilkan inkonstitusionalitas norma Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA, Pemohon mengemukakan dalil-dalil permohonan yang pada pokoknya sebagai berikut: (selengkapnya telah termuat dalam bagian Duduk Perkara); 1. Bahwa menurut Pemohon, kepemilikan benda dalam transaksi perbankan syariah mendasarkan kepada pengaturan sesuai dengan prinsip hukum Islam yang memiliki sifat asset backed financing yaitu pembiayaan dalam Islam selalu berdasarkan kepada aset ril, sehingga konsep kepemilikan benda menjadi sangat penting dalam menentukan suatu keabsahan transaksi perbankan syariah. Sedangkan, model penyerahan hak kebendaan menurut ijma yang tertuang dalam majma’fiqh al-islami yang ditetapkan di Jeddah pada tanggal 14- 20 Maret 1990 dinyatakan bahwa penyerahan dapat dilakukan berdasarkan penyerahan fisik/nyata (qabdh haqiqi) maupun penyerahan konstruktif (qabdh hukmi) yang metode penyerahannya tergantung jenis barang dan ‘urf atau kebiasaan yang berlaku. Sedangkan, Accounting and Auditing On Islamic Finance Institution (AAOIFI) dalam Sharia Standart Nomor 3/2 menentukan penyerahan benda tidak bergerak dilakukan saat penjual harus mampu melepaskan haknya sehingga tidak ada halangan bagi pembeli untuk melakukan transaksi atas tanah yang akan dibelinya; 2. Bahwa menurut Pemohon, pengaturan konsep kepemilikan benda dalam transaksi perbankan syariah di Indonesia tidak diatur dalam Undang-Undang Nomor 21 Tahun 2008 tentang Perbankan Syariah (selanjutnya disebut UU 21/2008), padahal hal tersebut merupakan ciri substansial pembeda antara perbankan syariah dengan perbankan konvensional. Pengaturan terkait perbankan syariah diatur oleh tiga lembaga yaitu Dewan Syariah Nasional 50 Majelis Ulama Indonesia (DSN MUI) yang mengatur terkait dengan prinsip syariah yang dituangkan dalam bentuk fatwa, Otoritas Jasa Keuangan (OJK) yang menuangkan fatwa DSN MUI tersebut dalam bentuk Peraturan Bank Indonesia, Peraturan Otoritas Jasa Keuangan, Surat Edaran OJK (SEOJK) maupun Standart Operating Procedure (SOP) produk bank syariah serta Mahkamah Agung yang mengeluarkan Peraturan Mahkamah Agung Nomor 2 Tahun 2008 tentang Kompilasi Hukum Ekonomi Syariah (KHES) yang mengatur tentang prinsip syariah. Pengaturan oleh tiga lembaga yang berbeda menyebabkan pengaturan terkait kepemilikan benda pun berbeda-beda dikarenakan UU 21/2008 tidak mengaturnya; 3. Bahwa menurut Pemohon, pengaturan yang berbeda-beda terkait dengan kepemilikan benda yang diatur oleh ketiga lembaga sebagaimana disebutkan di atas menunjukkan adanya permasalahan besar dalam sistem hukum yang mengatur perbankan syariah dan khususnya terhadap materi muatan terkait hak atas kebendaan seharusnya diatur dalam tingkatan undang-undang. Adapun pengaturan yang berbeda terkait dengan kepemilikan benda dalam transaksi perbankan syariah adalah sebagai berikut: 1) Berdasarkan SEOJK Nomor 36/SEOJK.03/2015 juncto Buku Standart Produk Murabahah OJK, seseorang (penjual) dinyatakan memiliki hak milik penuh (milk al-tam) dibuktikan dengan bukti transaksi pada saat terjadinya kesepakatan dan dapat berupa kuitansi (vide bukti P-10 dan bukti P-14); 2) Berdasarkan Fatwa DSN MUI Nomor 82/DSN-MUI/VIII/2011, milk al tam dibuktikan dengan dokumen kepemilikan (vide bukti P-15); 3) Berdasarkan KHES, milk al tam dibuktikan dengan bukti izin penjual kepada pembeli di lokasi tanah; 4. Bahwa menurut Pemohon, mendasarkan kepada majma’ fiqh al-Islami dan AAOIFI maka metode penyerahan bergantung kepada ‘urf di wilayah masing- masing, sehingga sistem hukum yang berlaku di suatu negara juga ikut menjadi sumber hukum untuk menentukan prinsip syariah. Di Indonesia pengaturan terkait dengan hak kebendaan merujuk kepada UUPA yang memiliki asas tertutup, memaksa dan publikasi, sehingga ketentuan dalam UUPA harus diterapkan dalam transaksi apapun terkait peralihan hak atas tanah termasuk dalam transaksi perbankan syariah. Peralihan hak atas benda telah diatur dalam 51 berbagai peraturan perundang-undangan termasuk pula telah diperkuat oleh berbagai putusan pengadilan dan Putusan Mahkamah Konstitusi; 5. Bahwa menurut Pemohon, penafsiran Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA berpengaruh terhadap sahnya transaksi perbankan syariah karena jika pasal tersebut ditafsirkan secara gramatikal akan menghambat akses Pemohon untuk mendapatkan layanan perbankan syariah yang mudah, aman, dan memiliki kepastian hukum, yaitu dalam hal transaksi murabahah yang dilakukan Pemohon terdapat dua kali jual beli yaitu antara pemasok dengan bank dan antara bank dengan nasabah sehingga akan terdapat dua kali pembuatan Akta Jual Beli (AJB) oleh PPAT dan dua kali balik nama sehingga menyebabkan proses yang lama dan biaya tinggi. Sedangkan untuk menjalankan keyakinan agamanya sebagaimana dijamin secara konstitusional oleh UUD 1945, Pemohon memilih bank syariah sebagai perwujudan hukum Islam yang mengatur hubungan antar sesama manusia dalam hukum muamalah; 6. Bahwa menurut Pemohon, penafsiran Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA secara letterlijk atau gramatikal merugikan hak konstitusional Pemohon atas kepastian hukum yang sama serta hak Pemohon untuk memperoleh kemudahan, kesempatan, dan manfaat yang sama berdasarkan Pasal 28D ayat (1) dan Pasal 28H ayat (2) UUD 1945, hal ini disebabkan karena adanya pembedaan perlakuan terhadap konsep kepemilikian benda atas Barang Milik Negara sebagaimana diatur dalam Pasal 1 angka 16 dan Pasal 11 ayat (1) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2008 tentang Surat Berharga Syariah Negara (selanjutnya disebut UU SBSN) dengan konsep kepemilikan benda atas barang milik pribadi warga negara. UU SBSN pada pokoknya menerapkan konsep trust yang memberikan hak manfaat untuk memiliki dan mendapatkan hak penuh pemanfaatan suatu aset tanpa perlu dilakukan pendaftaran atas kepemilikan hak tersebut hal mana tidak terdapat dalam UU 21/2008; 7. Bahwa menurut Pemohon, pembatalan ketentuan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA bukanlah hal yang tepat, karena sesuai dengan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 78/PUU-XVI/2018 yang menyatakan bahwa pasal tersebut merupakan jantung dari UUPA yang akan memberikan kepastian hukum dalam rangka melindungi hak milik, sehingga langkah yang tepat dilakukan oleh Mahkamah adalah memperluas cakrawala penafsiran secara menyeluruh dari bunyi teks yaitu memberikan batasan bahwa kata “peralihan” dalam Pasal 23 52 ayat (1) UUPA tidak berlaku secara terbatas ketika diterapkan dalam transaksi perbankan syariah, serta frase “serta sahnya peralihan” dalam Pasal 23 ayat (2) UUPA tidak berlaku secara terbatas ketika diterapkan dalam transaksi perbankan syariah. 8. Bahwa menurut Pemohon, untuk menciptakan kepastian hukum maka negara dalam menjamin hak atas kebebasan beragama harus memberikan kebijakan yang memadai untuk menjamin bank syariah berjalan sebagaimana prinsip syariah yang akan memberikan keyakinan kepada masyarakat untuk meyakini dan memenuhi segala kebutuhannya melalui bank syariah. Kebijakan yang memadai dapat dilakukan dengan melakukan perubahan terhadap UU 21/2008 yang mengatur lebih lanjut tentang hak kebendaan dalam transaksi perbankan syariah, sehingga undang-undang perbankan syariah tersebut dapat menjadi lex specialis dari UUPA; 9. Bahwa berdasarkan alasan-alasan tersebut di atas Pemohon dalam petitumnya memohon agar Mahkamah menyatakan kata “peralihan” dalam Pasal 23 ayat (1) dan frasa “serta sahnya peralihan” dalam Pasal 23 ayat (2) UUPA bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat secara bersyarat sepanjang dimaknai berlaku terhadap transaksi di perbankan syariah dan memohon agar Mahkamah memerintahkan pembentuk undang-undang melakukan perubahan terhadap UU 21/2008 khususnya berkenaan dengan hak kebendaan dalam transaksi perbankan syariah; [3.8] Menimbang bahwa untuk mendukung dan membuktikan dalilnya, Pemohon telah mengajukan alat bukti surat/tulisan yang diberi tanda bukti P-1 sampai dengan bukti P-22, yang selengkapnya telah dimuat dalam bagian Duduk Perkara. [3.9] Menimbang bahwa oleh karena permohonan a quo telah jelas, Mahkamah berpendapat tidak terdapat urgensi dan relevansinya untuk meminta keterangan pihak-pihak sebagaimana disebutkan dalam Pasal 54 UU MK. [3.10] Menimbang bahwa setelah Mahkamah membaca secara saksama permohonan Pemohon, memeriksa bukti-bukti yang diajukan, dan mempertimbangkan argumentasi yang didalilkan oleh Pemohon, Mahkamah selanjutnya akan mempertimbangkan dalil pokok permohonan Pemohon. 53 [3.11] Menimbang bahwa berdasarkan dalil-dalil yang dikemukakan oleh Pemohon sebagaimana diuraikan dalam Paragraf [3.7] di atas maka permasalahan konstitusionalitas yang harus dipertimbangkan oleh Mahkamah adalah (1) Apakah benar kata “peralihan” dalam Pasal 23 ayat (1) UUPA dan frasa “serta sahnya peralihan” dalam Pasal 23 ayat (2) UUPA bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang berlaku terhadap transaksi di perbankan syariah dan (2) Apakah Mahkamah beralasan memerintahkan pembentuk undang-undang melakukan perubahan terhadap UU 21/2008 berkenaan dengan hak kebendaan dalam transaksi perbankan syariah. [3.12] Menimbang bahwa sebelum mempertimbangkan lebih jauh persoalan konstitusionalitas norma Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA yang didalilkan Pemohon, penting bagi Mahkamah untuk menjelaskan terlebih dahulu filosofi yang mendasari esensi hak milik atas tanah dan peralihannya. Secara doktriner diakui bahwa hak milik atas tanah memiliki sifat turun temurun, terkuat dan terpenuh tanpa mengabaikan fungsi sosial yang melekat pada tanah itu sendiri. Dikatakan sebagai hak terkuat karena hak milik tidak mudah hapus dan mudah dipertahankan terhadap gangguan dari pihak lain. Sementara, esensi terpenuh dimaksud karena hak milik dapat memberikan wewenang yang lebih luas dibandingkan dengan hak-hak lainnya. Artinya, hak milik dapat menjadi induk dari hak-hak lainnya karena memberikan kewenangan kepada pemiliknya untuk memberikan kembali suatu hak lain di atas bidang tanah hak miliknya tersebut (dapat berupa hak guna bangunan, hak pakai). Kewenangan ini seolah-olah hampir sama dengan kewenangan negara (sebagai penguasa) untuk memberikan hak atas tanah kepada warganya karena pemegang hak milik juga dapat (misalnya) menyewakan hak atas tanahnya kepada pihak lain. Selain sifat terkuat dan terpenuh, hak milik atas tanah juga merupakan hak turun temurun karena dapat diwariskan oleh pemegang hak kepada ahli warisnya (vide Pasal 20 UUPA); Sebagai hak milik yang bersifat turun temurun, terkuat dan terpenuh maka untuk pengalihan hak atas tanah seperti jual beli, tukar menukar, perjanjian pemindahan hak, pelepasan hak, penyerahan hak, lelang, hibah atau cara lain yang disepakati dengan pihak lain, ditentukan dengan mekansime yang senantiasa menjamin kepastian hak atas tanah tersebut. Dalam rangka menjamin kepastian tersebut maka setiap pengalihan hak milik atas tanah yang dilakukan dalam bentuk 54 jual beli, tukar menukar atau hibah harus dibuat di hadapan pejabat yang berwenang yang menyaksikan dilaksanakan atau dibuatnya perbuatan hukum tersebut secara terang dan tunai, in casu harus ada pembayaran sejumlah uang dan dilakukan di hadapan pejabat yang berwenang, khususnya Pejabat Pembuat Akta Tanah (PPAT). Terhadap perbuatan hukum yang telah dilakukan tersebut tidak dapat dibatalkan kembali kecuali secara substantif terdapat cacat hukum mengenai hak milik atas tanah yang dialihkan tersebut atau terdapat ketidakcakapan dan/atau ketidakwenangan bertindak atau tindakan melawan hukum lainnya dari pihak-pihak terhadap hak atas tanah tersebut. Sejalan dengan pandangan hidup dan cita-cita hukum bangsa Indonesia yang berdasarkan Pancasila, tanah merupakan karunia Tuhan Yang Maha Esa sehingga keberadaannya harus dikelola dengan sebaik-baiknya untuk memberikan manfaat bagi kepentingan pembangunan manusia khususnya masyarakat Indonesia. Keberadaan tanah yang sangat penting bagi manusia dilihat dari fungsinya sebagai media pengikat bagi hubungan kemasyarakatan, sebagai sarana pemersatu dan sebagai media pemenuh kebutuhan hidup bagi masyarakat itu sendiri. Oleh karena itu, pengaturan terkait dengan pengelolaan tanah harus berdasarkan apa yang telah diamanatkan dalam Pasal 33 UUD 1945 serta mampu mempersatukan bangsa Indonesia yang bersifat komunal religius yang terdiri dari berbagai suku bangsa. Secara filosofi, tanah merupakan benda tetap/tidak bergerak yang sangat vital bagi kehidupan manusia, bahkan dalam falsafah jawa terdapat pepatah “sedhumuk bathuk senyari bumi”, artinya untuk mempertahankan atau membela hak-hak atas tanah jika perlu seseorang sampai rela mengorbankan nyawanya. Bertolak dari penting atau berharganya benda tidak bergerak berupa tanah maka pendaftaran hak atas tanah menjadi sesuatu hal yang sifatnya mutlak guna memberikan kepastian hukum tidak saja bagi pemiliknya tetapi juga bagi negara. Untuk itu Pasal 19 UUPA ditujukan kepada pemerintah untuk melakukan pendaftaran tanah di seluruh wilayah Indonesia yang bersifat “rechts kadaster” (vide Penjelasan Umum UUPA). Hal ini merupakan tujuan pokok dari dibentuknya UUPA yaitu untuk memberikan dasar-dasar demi mewujudkan kepastian hukum terhadap hak-hak atas tanah bagi rakyat Indonesia. Kepastian hukum atas tanah ini diatur secara khusus dalam Pasal 19 UUPA yang mana dalam hal ini pemerintah memberikan jaminan kepastian hukum bagi pemegang hak atas tanah berupa data fisik mengenai tanah, lokasi, batas-batas, luas tanah termasuk tanaman di atasnya 55 dan data yuridis mengenai haknya, siapa pemegang hak atas tanah tersebut dan ada atau tidak adanya pihak lain yang berhak atas tanah tersebut. Oleh karena itu, apabila tanah akan dilakukan peralihan atau pembebanan hak maka harus dilakukan pendaftaran. Peralihan dimaksud meliputi antara lain jual beli, hibah, tukar menukar, inbreng, akta pembagian hak bersama, pewarisan dan lain sebagainya [vide Pasal 37 Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997 tentang Pendaftaran Tanah (selanjutnya disebut PP 24/1997)], yang dalam merealisasikan perbuatan hukum peralihan tersebut mengharuskan dibuatnya akta-akta otentik oleh pejabat yang berwenang. Sedangkan, untuk perbuatan hukum pembebanan hak mengharuskan adanya akta pemberian hak tanggungan (vide Pasal 10 ayat (2) Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan Atas Tanah Beserta Benda-Benda Yang Berkaitan Dengan Tanah). Dengan dilakukannya pendaftaran tanah, maka pihak ketiga dapat dengan mudah melihat hak-hak apa serta beban apa saja yang ada atau melekat pada bidang tanah tersebut. Dengan demikian, terpenuhi syarat tentang pengumuman (openbaarheid), yang dapat dipertahankan oleh siapapun juga dan dapat dialihkan dan lain-lain yang merupakan salah satu asas yang melekat kepada hak-hak yang bersifat kebendaan. [3.13] Menimbang bahwa selanjutnya Mahkamah akan mempertimbangkan dalil Pemohon yang pada pokoknya mempersoalkan inkonstitusionalitas norma kata “pengalihan” dalam Pasal 23 ayat (1) dan frasa “serta sahnya peralihan” dalam Pasal 23 ayat (2) UUPA yang menurut Pemohon seharusnya pengalihan hak milik atas tanah yang dimaksud oleh kedua norma tersebut tidak diberlakukan secara letterlijk untuk perbankan syariah sebagai berikut: [3.13.1] Bahwa dalam mendalilkan inkonstitusionalitas norma a quo, Pemohon mengaitkannya dengan pemberlakuan Surat Edaran Otoritas Jasa Keuangan (SEOJK) Nomor 36/SEOJK.03/2015 tentang Produk Aktivitas Bank Umum Syariah dan Unit Usaha Syariah (vide bukti P-14) dan Buku Standar Produk Perbankan Syariah Murabahah (vide bukti P-10), namun tanpa menunjukkan pada bagian mana yang dikutip dari kedua bukti tersebut yang menyatakan bahwa “bukti kepemilikan cukup dengan bukti transaksi tanpa diharuskan adanya bukti legal administrasi”. Selain itu, Pemohon juga mengaitkannya dengan Peraturan Mahkamah Agung Republik Indonesia Nomor 02 Tahun 2008 tentang Kompilasi Hukum Ekonomi Syariah atau PERMA KHES (vide bukti P-12) tetapi Pemohon juga tidak menunjukkan secara pasti pada bagian mana yang dirujuk dari bukti tersebut namun 56 menyatakan “izin penjual kepada pembeli untuk menyerahkan di lokasi” cukup sebagai bukti penyerahan. Dengan mendasarkan pada ketentuan-ketentuan yang Pemohon jadikan bukti tersebut, menurut Pemohon terdapat pertentangan antara ketentuan-ketentuan yang menjadi bukti Pemohon dengan UUPA berikut peraturan pelaksananya. Menurut Pemohon dengan adanya ketentuan mengenai Produk Aktivitas Bank Umum Syariah dan Unit Usaha Syariah sebagaimana bukti-bukti Pemohon di atas maka semestinya ketentuan tersebut menjadi yang bersifat lex specialis dari UUPA dan peraturan pelaksana pendaftaran tanah. Oleh karenanya, Pemohon meminta kepada Mahkamah agar pengalihan hak milik atas tanah di perbankan syariah tidak perlu dilakukan pendaftaran tanah berdasarkan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA; Berkenaan dengan dalil Pemohon tersebut, menurut pendapat Mahkamah Pemohon telah keliru menafsirkan kewenangan Mahkamah dalam UUD 1945 dan UU MK yang berwenang menguji undang-undang terhadap UUD 1945. Permohonan Pemohon pada prinsipnya mempersoalkan atau mempertentangkan ketentuan pada peraturan teknis mengenai Produk Aktivitas Bank Umum Syariah dan Unit Usaha Syariah yang ditentukan dalam SEOJK dan PERMA KHES terhadap UUPA dan peraturan pelaksananya. Hal tersebut bukanlah merupakan kewenangan Mahkamah untuk menilainya. Andaipun benar terdapat persoalan pada tataran teknis mengenai Produk Aktivitas Bank Umum Syariah dan Unit Usaha Syariah dengan UUPA, quod non, Mahkamah dalam Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 78/PUU-XVI/2018 bertanggal 26 November 2018, putusan tersebut telah berkali-kali juga dikutip oleh Pemohon, Mahkamah telah menyatakan dalam pertimbangannya bahwa tidak ada persoalan konstitusionalitas norma Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA sesuai dengan pertimbangan Mahkamah dalam Paragraf [3.10] sebagai berikut: Jika dikaitkan ketentuan pasal a quo dengan penjelasan di atas, intinya pasal a quo bertujuan untuk memberikan dasar kepastian hukum dalam pendaftaran tanah. Rumusan Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA menegaskan bahwa setiap peralihan, hapusnya dan pembebanan hak atas tanah harus didaftarkan, dan pendaftaran dimaksud menjadi alat pembuktian hapusnya dan sahnya peralihan dan pembebanan tersebut. Sebagai benda yang kepemilikannya dapat beralih dan terhadapnya dapat dibebankan berbagai hak dan kewajiban, maka pendaftaran menjadi sangat penting untuk dapat memberikan kepastian hukum kepada semua pihak yang terkait dengan kepemilikan hak atas sebidang tanah. Selain itu, pendaftaran juga penting sebagai bentuk jaminan perlindungan hukum kepada pemegang hak 57 atas sebidang tanah atau hak-hak lain yang terdaftar agar dapat dengan mudah membuktikan pihak yang sesungguhnya sebagai pemegang hak. Pendaftaran tanah juga penting untuk memberikan informasi kepada pihak- pihak yang terkait dan berkepentingan atas sebidang tanah termasuk pemerintah dalam upaya tertib administrasi pertanahan. Menurut Mahkamah, norma a quo justru merupakan salah satu norma pokok yang menjadi jantung UUPA karena berkaitan dengan pasal-pasal lainnya, terutama Pasal 19 UUPA mengenai prinsip pokok dalam pendaftaran tanah. Oleh karenanya jika dihilangkan justru akan muncul permasalahan mendasar terkait dengan legalitas dari peralihan hak, penghapusan hak, dan pembebanan hak atas tanah, yang pengaturan demikian menjadi sangat penting sebagai bagian dari jaminan kepastian dan perlindungan hukum atas hak milik pribadi sebagaimana diamanatkan Pasal 28H ayat (4) UUD 1945; Jika permohonan Pemohon diikuti yang berakibat inkonstitusionalnya Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA justru akan menyebabkan hilangnya dasar hukum yang memerintahkan untuk melakukan pendaftaran, peralihan, penghapusan, dan pembebanan hak atas tanah. Hal ini jelas kontraproduktif dengan upaya penataan agraria karena hilangnya kepastian hukum sehingga berpotensi menimbulkan konflik pertanahan di masyarakat. Berdasarkan pertimbangan tersebut Mahkamah menilai tidak ada persoalan konstitusionalitas norma dalam Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA. Bertolak pada pertimbangan Mahkamah tersebut di atas, mengingat pentingnya kepastian hukum terhadap kepemilikan hak atas tanah, in casu hak milik, maka setiap perbuatan hukum yang menyangkut peralihan atau pembebanannya menjadi tidak sah jika tidak dilakukan pendaftaran pada instansi yang berwenang untuk itu. Hal ini bukanlah merupakan bentuk penafsiran atau pemahaman secara letterlijk terhadap norma Pasal 23 UUPA sebagaimana dalil Pemohon tetapi merupakan suatu keharusan yang mesti dilewati sesuai dengan proses dan prosedur yang telah ditentukan oleh peraturan perundang-undangan demi memperoleh kepastian hukum terhadap kepemilikan hak atas tanah tersebut. Sementara, kuitansi yang didalilkan oleh Pemohon sudah cukup menjadi bukti kepemilikan adalah tidak tepat karena pada hakikatnya kuitansi hanyalah merupakan bukti pembayaran atau transaksi, bahkan akta jual beli yang dibuat di hadapan PPAT pun belum dapat disebut sebagai bukti kepemilikan tetapi baru sebagai salah satu syarat adanya peralihan hak. Oleh karena itu, berkaitan dengan bukti kepemilikan yang sah atas tanah adalah sertifikat hak atas tanah (vide Pasal 3 huruf a, Pasal 4 ayat (1) PP 24/1997), karena melalui pendaftaran tanah dimaksud akan dapat diketahui tentang siapa sesungguhnya pemegang hak atas tanah, kapan diperalihkannya hak atas tanah tersebut serta siapa pemegang hak yang baru termasuk juga jika tanah tersebut dibebani hak tanggungan. Dalam kaitan ini jika kuitansi saja yang dijadikan dasar kepemilikan hak atas tanah sebagaimana dalil 58 Pemohon maka hal tersebut justru dapat mengaburkan esensi kepastian hukum kepemilikan hak atas tanah, yang pada akhirnya justru merugikan perbankan/ kreditor, in casu perbankan syariah sebagai pihak yang memberikan pinjaman atau kredit. Oleh karena itu, dalil Pemohon yang menyatakan proses dan prosedur peralihan serta pendaftaran hak atas tanah yang memerlukan waktu lama dan berbiaya mahal karena dibutuhkan beberapa dokumen yang dikeluarkan oleh pejabat yang berwenang bukanlah merupakan persoalan konstitusionalitas norma. Dengan demikian, dalil Pemohon yang mempersoalkan inkonstitusionalitas norma Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA, jika tidak dikecualikan untuk perbankan syariah adalah dalil yang tidak beralasan menurut hukum. [3.13.2] Bahwa selanjutnya Pemohon meminta kepada Mahkamah agar memerintahkan pembentuk undang-undang untuk melakukan perubahan terhadap UU 21/2008 berkenaan dengan hak kebendaan dalam transaksi perbankan syariah. Permintaan Pemohon ini bukan merupakan objek permohonan Pemohon (objectum litis) yang dinyatakan baik dalam perihal permohonan dan kewenangan Mahkamah. Sementara, dalam menguraikan kerugian konstitusional Pemohon hanya disinggung sekilas tentang keberadaan UU a quo namun tidak menguraikan apa sesungguhnya hak konstitusional Pemohon yang menurut anggapan Pemohon dirugikan dengan berlakunya UU a quo. Terlebih-lebih dalam uraian alasan permohonan (posita), Pemohon tidak menjelaskan pertentangan norma UU 21/2008 dengan UUD 1945 sehingga Mahkamah sulit untuk memahami apa sesungguhnya yang dipersoalkan oleh Pemohon berkenaan dengan inkonstitusionalitas norma UU 21/2008 sehingga dalil Pemohon a quo tidak relevan untuk dipertimbangkan. [3.14] Menimbang bahwa berdasarkan seluruh uraian pertimbangan hukum di atas, permohonan Pemohon mengenai inkonstitusionalitas norma Pasal 23 ayat (1) dan ayat (2) UUPA adalah tidak beralasan menurut hukum. 4. KONKLUSI Berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berkesimpulan: [4.1] Mahkamah berwenang mengadili permohonan a quo; 59 [4.2] Pemohon memiliki kedudukan hukum untuk mengajukan permohonan a quo; [4.3] Pokok permohonan tidak beralasan menurut hukum untuk seluruhnya. Berdasarkan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2020 tentang Perubahan Ketiga Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2020 Nomor 216, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 6554), dan Undang- Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076); 5. AMAR PUTUSAN Mengadili: Menolak permohonan Pemohon untuk seluruhnya. Demikian diputus dalam Rapat Permusyawaratan Hakim oleh sembilan Hakim Konstitusi yaitu Anwar Usman selaku Ketua merangkap Anggota, Aswanto, Manahan M.P. Sitompul, Enny Nurbaningsih, Daniel Yusmic P. Foekh, Wahiduddin Adams, Arief Hidayat, Suhartoyo, dan Saldi Isra, masing-masing sebagai Anggota, pada hari Selasa, tanggal delapan, bulan Juni, tahun dua ribu dua puluh satu, yang diucapkan dalam Sidang Pleno Mahkamah Konstitusi terbuka untuk umum pada hari Selasa, tanggal dua puluh sembilan, bulan Juni, tahun dua ribu dua puluh satu, selesai diucapkan pukul 11.55 WIB, oleh sembilan Hakim Konstitusi yaitu Anwar Usman selaku Ketua merangkap Anggota, Aswanto, Manahan M.P. Sitompul, Enny Nurbaningsih, Daniel Yusmic P. Foekh, Wahiduddin Adams, Arief Hidayat, Suhartoyo, dan Saldi Isra, masing-masing sebagai Anggota, dengan dibantu oleh Fransisca sebagai Panitera Pengganti, serta dihadiri oleh Pemohon 60 atau kuasanya, Dewan Perwakilan Rakyat atau yang mewakili, Presiden atau yang mewakili. KETUA, ttd. Anwar Usman ANGGOTA-ANGGOTA, ttd. Aswanto ttd. Manahan M.P. Sitompul ttd. Enny Nurbaningsih ttd. Daniel Yusmic P. Foekh ttd. Wahiduddin Adams ttd. Arief Hidayat ttd. Suhartoyo ttd. Saldi Isra PANITERA PENGGANTI, ttd. Fransisca